Dividendi di fonte italiana distribuiti a società estere: profili di discriminazione e tutela delle libertà fondamentali, dopo la Legge di Bilancio 2026 e il “dietro front” del D.L. n. 38/2026

Di Raimondo Rossi, Stefano Schiavello e Aldo Russo - 23 Aprile 2026

Abstract

Il contributo fornisce un inquadramento generale dei principali aspetti relativi al trattamento fiscale domestico dei dividendi distribuiti a soggetti non residenti in Italia (in particolare, società), ripercorrendo le posizioni della giurisprudenza nazionale e unionale sulla diretta applicazione delle libertà fondamentali. Vengono, inoltre, esaminati i possibili impatti derivanti dalle recenti modifiche al regime di dividend exemption di cui all’art. 89 TUIR, introdotte dalla Legge di Bilancio 2026.

Italian-source dividends distributed to foreign companies: discrimination issues and protection of fundamental freedoms, also in light of the 2026 Budget Law – This paper provides a general overview of the main aspects of the domestic tax treatment of dividends distributed to non-residents in Italy (particularly companies), reviewing the positions of national and EU case law on the direct application of fundamental freedoms. The analysis also focuses on the potential impacts of recent changes to the dividend exemption regime under Article 89 of the TUIR, introduced by the 2026 Budget Law.

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Il regime di imposizione dei dividendi nell’ottica domestica e internazionale. – 3. Le posizioni della giurisprudenza eurounitaria. – 4. Il rapporto tra il diritto unionale e le Convenzioni contro le doppie imposizioni stipulate dall’Italia. – 5. Le modifiche al regime di dividend exemption e la libertà europea applicabile (tra circolazione dei capitali e stabilimento).

1. Il tema dell’imposizione dei dividendi distribuiti da una società italiana al socio estero è, storicamente, un banco di prova privilegiato per l’applicazione dei princìpi unionali nel nostro ordinamentoⁱ, e l’orientamento delle Corti conferma il ricorso – ove necessario – all’applicazione “automatica” dei principi unionaliⁱⁱ, con disapplicazione della normativa nazionale in contrasto con tali principiⁱⁱⁱ.

Tanto brevemente precisato in via generale, nel prosieguo si intende fornire un inquadramento generale dei principali aspetti relativi al trattamento fiscale domestico dei dividendi distribuiti a soggetti non residenti in Italia (in particolare, società), ripercorrendo le posizioni della giurisprudenza domestica e unionale sulla diretta applicazione delle libertà fondamentali, con un’analisi dei possibili impatti derivanti dalle disposizioni in tema di applicazione del regime di dividend exemption previsto dall’art. 89 TUIR.

2. Gli utili percepiti da una società di capitali residente ai fini fiscali in Italia, e distribuiti da una società di capitali anch’essa fiscalmente residente (c.d. “situazione interna”) sono notoriamente soggetti, a partire dal 1° gennaio 2004, al regime di esclusione di cui all’art. 89 TUIR^iv. Tale regime – che prevede l’esclusione da imposizione del 95% dell’ammontare del dividendo percepito – comporta un’imposizione effettiva pari all’1,2%.^v

Com’è noto, tale disposizione persegue la finalità di eliminare la doppia tassazione economica dei dividendi e, unitamente all’art. 87 TUIR, svolge «la funzione di rimedio contro la doppia imposizione economica dei redditi prodotti dalle società e distribuiti ai soci. In tale ottica, si deve quindi considerare che, di regola, eventuali doppie imposizioni e doppie deduzioni debbono essere considerate non in linea con le finalità cui è improntato il sistema»^vi. Come è stato precisato, «[l’]applicazione dell’esclusione non è subordinata ad alcuna condizione»^vii: si tratta infatti di una norma motivata da ragioni strutturali e non agevolative^viii.

In un contesto transnazionale, il fenomeno di doppia imposizione economica si manifesta in sede di applicazione del regime di ritenute alla fonte a titolo di imposta operate sui dividendi distribuiti da una società italiana al proprio socio fiscalmente residente all’estero (c.d. “situazione esterna”)^ix.

Al riguardo, l’art. 27, comma 3, D.P.R. n. 600/1973 prevede che i dividendi pagati da società di capitali residenti a società non residenti e privi di stabile organizzazione in Italia scontino una ritenuta alla fonte a titolo di imposta con l’aliquota del 26%^x, che è notoriamente applicata dalla società italiana “pagatrice” nella sua qualità di sostituto d’imposta; se il sostituto d’imposta non effettua la ritenuta e i relativi versamenti, il sostituito è coobbligato in solido^xi.

Nel caso in cui il soggetto percipiente sia una società residente ai fini fiscali nell’Unione Europea, o in uno Stato aderente all’Accordo sullo Spazio Economico Europeo e ivi soggetto a un’imposta sul reddito, la ritenuta alla fonte a titolo di imposta è applicabile nella misura ridotta dell’1,20% ai sensi dell’art. 27, comma 3-ter, D.P.R. n. 600/1973^xii.

Come chiarito dall’Agenzia delle Entrate nella circ. 21 maggio 2009, n. 26/E, tale disposizione è stata introdotta nell’ordinamento domestico «al fine di rendere compatibile il regime italiano delle ritenute sui dividendi in uscita con i principi relativi alla libertà di stabilimento e alla libera circolazione dei capitali garantito tanto dal Trattato CE, quanto dal Trattato sullo Spazio Economico Europeo (SEE), così come richiamati da alcune sentenze della Corte di Giustizia e delle Corte EFTA» ed «in attuazione del parere motivato della Commissione delle Comunità europee n. C(2006)2544 del 28 giugno 2006». A tal riguardo, anche la sentenza della Corte di Giustizia europea, 19 novembre 2009, causa C-540/07 (Commissione delle Comunità europee v Repubblica Italiana) ha stabilito che «[l]a Repubblica italiana, avendo assoggettato i dividendi distribuiti a società stabilite in altri Stati membri ad un regime fiscale meno favorevole di quello applicato ai dividendi distribuiti alle società residenti, è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza dell’art. 56, n. 1, CE^xiii».

Nella sentenza citata (si vedano in particolare i punti 61-67), la Corte di Giustizia UE ha considerato il previgente regime fiscale italiano, che assoggettava i dividendi distribuiti a società stabilite al di fuori dell’Italia ad un trattamento meno favorevole rispetto a quello applicato ai dividendi distribuiti alle società residenti, foriero di una restrizione alla libera circolazione dei capitali incompatibile con l’art. 56 TCE (trasfuso nell’art. 63 TFUE). Tale principio trova applicazione non soltanto tra soggetti appartenenti all’Unione Europea, ma anche ai rapporti intrattenuti da questi ultimi con soggetti residenti in Stati terzi rispetto all’Unione Europea^xiv.

3. In base ad un costante orientamento della Corte di Giustizia UE, avente ad oggetto le disposizioni sull’applicazione dell’imposta in misura ridotta sugli utili di partecipazione distribuiti da società, la situazione di una società percettrice dei dividendi residente nel medesimo Stato in cui è ubicata la società distributrice dei dividendi medesimi è paragonabile a quella di una società percettrice dei dividendi residente in un diverso Stato, e ciò perché in entrambi i casi gli utili distribuiti possono, in linea di principio, costituire oggetto di doppia imposizione o di imposizione a catena^xv.

Al riguardo, nella citata sentenza C-540/07 (in particolare punti 42-45 e punto 56), la Corte di Giustizia UE ha statuito l’irrilevanza, ai fini dell’analisi di comparabilità, di ogni considerazione sul complessivo sistema di imposizione dei dividendi in Italia, compreso il livello di imposizione ai soci persone fisiche residenti, in quanto elemento non comparabile rispetto alla fattispecie di una società di capitali non residente in Italia e beneficiaria di dividendi di fonte italiana^xvi.

Pertanto, affinché la società partecipante residente in uno Stato diverso da quello della società partecipata distributrice dei dividendi non sia assoggettata ad una restrizione della libera circolazione dei capitali, lo Stato della fonte dei dividendi deve prevedere l’assoggettamento di tale società a un trattamento equivalente a quello di cui beneficia una società residente nel medesimo Stato della fonte che percepisce i dividendi medesimi^xvii. Ove non sussista un trattamento equivalente, la disposizione tributaria che determina il differente trattamento integra una restrizione alla libera circolazione dei capitali contraria, in linea di principio, all’art. 63 TFUE.

La Corte di Giustizia UE ha stabilito che, con riferimento alla distribuzione di dividendi a un socio non residente nel territorio dello Stato, una restrizione alla libera circolazione dei capitali può essere giustificata dalla necessità di garantire l’efficacia dei controlli fiscali soltanto se il rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa domestica può essere verificato unicamente ottenendo informazioni dalle competenti Autorità dello Stato estero di residenza del soggetto percettore dei dividendi. Al riguardo, per i Paesi con i quali è in vigore lo scambio di informazioni fiscali con l’Italia (c.d. white list)^xviii è garantita la reciproca assistenza amministrativa e la condivisione delle informazioni necessarie ai fini dell’applicazione della normativa tributaria, con la conseguenza che, in un contesto di comune cooperazione, l’Amministrazione finanziaria italiana ha la facoltà di effettuare controlli fiscali negli altri Paesi e verificare l’eventuale esistenza di abusi avendo piena disposizione degli strumenti amministrativi richiesti^xix.

Secondo il costante orientamento della Corte di Giustizia UE, la restrizione al principio della libera circolazione dei capitali non può essere giustificata dalla necessità di garantire la coerenza del sistema fiscale domestico e dal mantenimento di una distribuzione equilibrata del potere impositivo (ad esempio, in ragione della necessità di tenere conto del fatto che gli azionisti, persone fisiche residenti in Italia, sono assoggettati all’imposta sui dividendi distribuiti dalle società partecipate), in quanto non sussiste un nesso diretto tra tale livello di imposizione e la ritenuta alla fonte operata ove il percettore dei dividendi di fonte italiana sia residente all’estero^xx. Inoltre, in ragione del fatto che, con l’introduzione del regime di dividend exemption, l’Italia ha scelto di assoggettare ad imposizione effettiva nella misura dell’1,2% le società residenti in Italia che percepiscono dividendi di fonte italiana, la restrizione applicabile soltanto nei confronti dei soggetti corporate non residenti non può essere giustificata dalla necessità di garantire una ripartizione equilibrata della potestà impositiva tra gli Stati^xxi, né dalla necessità di garantire la salvaguardia del gettito nazionale, in quanto non costituisce un motivo imperativo di interesse generale^xxii. Parimenti, la restrizione al principio della libera circolazione dei capitali non risulta giustificabile anche quando una Convenzione fiscale tra lo Stato della fonte dei dividendi e lo Stato di residenza del percettore preveda la possibilità di scomputare – ai fini del versamento delle imposte dovute nello Stato di residenza – la ritenuta subìta nello Stato della fonte dei dividendi, ove la società beneficiaria sia nell’impossibilità (nel proprio Stato di residenza) di procedere all’integrale scomputo^xxiii.

4. Per quanto concerne il rapporto tra il diritto unionale e le Convenzioni contro le doppie imposizioni stipulate dall’Italia, il diritto unionale «entra in gioco come terza dimensione nella geometria dell’ordinamento giuridico e svolge la sua influenza, pur con differente intensità, anche nell’interpretazione ed applicazione di trattati internazionali conclusi da Paesi membri della Comunità Europea, tra loro e con Paesi terzi»^xxiv. Al riguardo, è richiesto agli Stati membri dell’Unione Europea di assumere le necessarie misure per rimuovere le divergenze rispetto al diritto unionale che possano derivare dall’applicazione delle Convenzioni contro le doppie imposizioni^xxv, dovendosi conformare al diritto unionale (sia primario che secondario) che prevede, tra le altre cose, l’applicazione del principio di non discriminazione e del rispetto della libertà fondamentali garantite dal TFUE.

In ossequio al noto e consolidato principio per cui il diritto europeo è immediatamente applicabile nell’ordinamento interno degli Stati membri e impone alle Autorità di tali Stati (compresi gli organi amministrativi) di disapplicare le disposizioni (interne o di diritto internazionale pattizio) che contrastino con le disposizioni e principi di diritto comunitario, primario o secondario, gli organi giurisdizionali italiani hanno in varie occasioni stabilito la diretta disapplicazione delle disposizioni domestiche che violano il principio di libera circolazione dei capitali, imponendo ritenute alla fonte in una “situazione esterna” superiori rispetto all’imposizione ultimatamente applicabile nella “situazione interna”.

In particolare, in vari casi sottoposti all’attenzione degli organi giurisdizionali di merito e di legittimità è stata riconosciuta la natura restrittiva (e priva di giustificazioni) della normativa in esame, la quale è stata pertanto disapplicata giacché in contrasto con il principio della libera circolazione dei capitali di cui all’art. 63 TFUE. Con specifico riferimento al caso di un soggetto percettore di dividendi di fonte italiana stabilito in un Paese extra-UE incluso nella white-list del D.M. 4 settembre 1996, le Corti di Giustizia Tributaria sia di primo^xxvi che di secondo grado^xxvii hanno riconosciuto la natura restrittiva e non giustificata della ritenuta operata ai sensi dell’art. 27, comma 3, D.P.R. n. 600/1973, sulla base delle chiare interpretazioni fornite dalla Corte di Giustizia UE^xxviii.

La Corte di Cassazione si è ripetutamente pronunciata sul tema uniformandosi alla posizione della dalla Corte di Giustizia UE^xxix, come, ad esempio, in merito al trattamento riservato a percettori di dividendi di fonte italiana che si qualificano come fondi comuni di investimento residenti in un Paese extra-UE inclusi nella white-list, sancendo il principio secondo cui nessuna discriminazione di trattamento debba sussistere rispetto al trattamento riservato al medesimo soggetto qualora residente in Italia, in virtù del citato principio di cui all’art. 63 TFUE.

In tali decisioni, in applicazione della giurisprudenza della Corte di Giustizia EU, è stata riconosciuta la natura restrittiva e non giustificata della ritenuta domestica riservata alle distribuzioni di dividendi a favore di soggetti residenti all’estero, per contrasto con il principio di libera circolazione dei capitali.

5. Con riguardo all’art. 89 TUIR, la Legge di Bilancio 2026 ha introdotto significative modifiche che hanno messo in discussione alcuni dei presupposti teorici e sistematici alla base del regime di dividend exemption, prevedendo una “soglia minima” di partecipazione quale condizione per godere dell’esclusione parziale dei dividendi (sia di fonte italiana che estera) dalla base imponibile dei soggetti IRES sulla base della percentuale di partecipazione detenuta (5%)^xxx ovvero del valore di tale partecipazione (500.000 euro)^xxxi.

Tali disposizioni sono state successivamente abrogate con effetto retroattivo dal 1° gennaio 2026 ad opera dell’art. 11 D.L. 27 marzo 2026, n. 38, con un “dietro front” che ha recepito le numerose critiche avanzate dalla dottrina e dagli operatori di settore sotto il profilo dell’asistematicità e degli effetti distorsivi nell’attuale quadro normativo.

E infatti, la prospettata riforma avrebbe segnato un parziale “arretramento” rispetto alla concezione del regime di dividend exemption come disposizione strutturale del sistema IRES, con un evidente rischio di doppia imposizione economica sugli utili prodotti dall’impresa partecipata (e quivi già tassati) al momento della loro distribuzione a favore dei soci.

Al riguardo, in relazione ai dividendi ricevuti in virtù di una “partecipazione al capitale”, insieme al requisito relativo alla “qualità” del rapporto partecipativo, incentrato sulla componente “dimensionale” (soglia del 5% di partecipazione al capitale), la riforma prevedeva un requisito sulla “quantità” dell’esborso finanziario in capo al socio/investitore (soglia del valore fiscale della partecipazione di 500.000 euro): tale requisito riguardava il valore fiscale dei titoli e degli strumenti finanziari la cui remunerazione è integralmente commisurata ai risultati economici dell’emittente (art. 44, comma 2, TUIR) e i contratti di associazione in partecipazione diversi da quelli di lavoro (art. 109, comma 9, lett. b), TUIR) per i quali non è configurabile una partecipazione al capitale.

Con riferimento ai dividendi di fonte italiana distribuiti a società residenti ai fini fiscali nell’Unione Europea, o in uno Stato aderente all’Accordo sullo Spazio Economico Europeo e ivi soggette ad un’imposta sul reddito, l’art. 1, comma 52 della Legge di Bilancio 2026 – sostituendo la previgente versione dell’art. 27, comma 3-ter, D.P.R. n. 600/1973 – aveva previsto, in linea con le modifiche apportate al regime di dividend exemption, che la ritenuta ridotta dell’1,2% potesse essere applicata se il soggetto non residente risultava titolare di una partecipazione al capitale che rispettasse, alternativamente, le menzionate soglie minime di partecipazione o del valore fiscale, e, in caso di strumenti finanziari di cui all’art. 44, comma 2, lett. a), TUIR e dei contratti di associazione in partecipazione, di cui all’art. 109, comma 9, lett. b), la suddetta soglia minima relativa al valore fiscale.

Nell’ottica dei soggetti corporate extra-UE percettori di dividendi di fonte italiana, la modifica normativa aveva subito portato ad interrogarsi se la fattispecie fosse sussumibile nel principio della libera circolazione dei capitali (come antecedentemente alle modifiche apportate dalla Legge di Bilancio 2026) o se andasse considerato il principio della libertà di stabilimento^xxxii, che non si estende come noto ai soggetti stabiliti in Paesi extra-UE. Tale interrogativo, ancorché non più attuale per effetto delle disposizioni del D.L. n. 38/2026, appare d’interesse in ottica di una compiuta ricostruzione degli impatti dell’abrogata riforma operata dalla Legge di Bilancio 2026.

Al riguardo, poiché la disciplina fiscale domestica sui dividendi pagati a società “madri” estere degli Stati può ricadere tanto nella sfera di applicazione del principio della libertà di stabilimento quanto in quello della libera circolazione dei capitali, per definire quale delle due libertà sia applicabile è necessario considerare l’oggetto della legislazione nazionale da “testare”^xxxiii.

Seguendo l’orientamento della Corte di Giustizia UE^xxxiv, una disposizione destinata ad applicarsi esclusivamente nei confronti del soggetto che ha una partecipazione in una società italiana che gli conferisce una “sicura influenza” sulle decisioni di tale società, consentendogli di indirizzarne le attività, va testata sulla base del diritto di stabilimento e non della libera circolazione dei capitali: per la giurisprudenza unionale, il diritto di stabilimento va applicato nel caso di partecipazione pari al 25% del capitale^xxxv, mentre la libera circolazione dei capitali nel caso di partecipazione pari al 20%^xxxvi.

Con riferimento all’abrogata riforma apportata dalla Legge di Bilancio 2026 al regime di dividend exemption, vanno analizzati i due alternativi requisiti richiesti per beneficiare del regime, il primo che comprende la componente “dimensionale” (i.e., la soglia del 5% di partecipazione al capitale) e il secondo quella relativa all’esborso finanziario del socio/investitore (i.e., la soglia del valore fiscale della partecipazione di 500.000 euro).

La prima componente ha riproposto quanto previsto dall’art. 67, comma 1, lett. c), TUIR in tema di plusvalenze^xxxvii, ancorché non vi siano soglie differenziate per i diritti di voto e in relazione alle partecipazioni in società quotate.

Ebbene, mutuando i risalenti chiarimenti disponibili sul tema, la soglia “dimensionale” prevista dalla Legge di Bilancio 2026 sembra riguardare la differenziazione tra partecipazioni che permettono una qualche forma di influenza (rectius, un effettivo coinvolgimento nella gestione) nella società partecipata dagli investimenti puramente finanziari^xxxviii.

Al riguardo, seguendo le linee guida tracciate dalla Corte di Giustizia UE con riguardo alla Direttiva UE “Madre-Figlia”^xxxix (che trova applicazione come noto ove venga detenuta una partecipazione almeno pari al 10% della società partecipata), la soglia del 5% dovrebbe riflettere una partecipazione minoritaria, che non conferisce una “sicura influenza” sulla società partecipata, ma, al più, un effettivo coinvolgimento nella gestione della società partecipata.

Se la soglia “quantitativa” prevista dalla Legge di Bilancio 2026 non permette di definire quale libertà unionale dovesse trovare applicazione nel contesto normativo delineato dall’abrogata riforma, a supporto dell’applicabilità del principio della libera circolazione dei capitali potrebbe militare l’alternativo requisito richiesto dalla Legge di Bilancio 2026 per poter accedere al regime di dividend exemption, ossia quello relativo all’esborso finanziario nella società partecipata che distribuisce i dividendi in capo al socio/investitore.

La “soglia” relativa al costo fiscale della partecipazione in capo al socio/investitore risulta infatti svincolata da qualsiasi ancoraggio al rapporto gestorio nella società partecipata da parte del socio/investitore, e, considerando la sola componente finanziaria (nella “derivata” fiscale del costo della partecipazione) appare applicabile a tutte le partecipazioni, anche quelle effettuate al solo scopo di realizzare un investimento finanziario (ossia senza influenza sulla gestione e sul controllo della società partecipata), portando a concludere in ogni caso per l’applicabilità del principio della libera circolazione dei capitali nel quadro delineato dalla Legge di Bilancio 2026 e successivamente abrogato dal D.L. n. 38/2026.

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