Riflessioni sul regime di imposizione diretta delle criptoattività introdotto dalla Legge di bilancio 2023

Di Daniela Conte - 24 Ottobre 2023

Abstract

Il contributo esamina la nuova disciplina della fiscalità diretta delle criptoattività, introdotta dalla Legge di bilancio 2023. Tale intervento normativo, da tempo auspicato, non appare, tuttavia, pienamente soddisfacente, palesando talune criticità e problematiche non trascurabili, che sollecitano ulteriori opportune riflessioni.

Notes regarding the direct taxation regime for crypto-assets introduced by the 2023 Budget Law. – This work examines the new regulation of direct taxation of crypto-assets, introduced by the 2023 Budget Law. This regulatory intervention, long-awaited, does not, however, appear to be fully satisfactory, revealing certain critical issues and non-negligible problems, which call for further appropriate reflections.

Sommario: 1. La nuova disciplina della fiscalità diretta delle criptoattività introdotta dalla Legge di bilancio 2023: un quadro di sintesi. – 2. La nozione di criptoattività delineata ai fini fiscali e i riflessi del confronto con quella europea del Regolamento MiCA. – 3. Su talune, ulteriori criticità della nuova disciplina tributaria: le criptoattività aventi “uguali caratteristiche e funzioni”. – 4. (Segue). La “detenzione” (insieme alla cessione) quale elemento generatore di materia imponibile: il caso dell’attività c.d. di staking. – 5. I nuovi punti fermi in relazione al presupposto impositivo della “cessione” delle criptoattività. – 6. (Segue). Sulle modalità di determinazione della plusvalenza da assoggettare a tassazione come reddito diverso.

1. Dopo un lungo periodo di vuoto regolamentare, che ha originato un ampio dibattito dottrinale sui profili tributari del fenomeno nelle sue multiformi e articolate sfaccettature (cfr. Contrino A. – Baroni G., The cryptocurrencies: fiscal issues and monitoring, in Dir. prat. trib. int., 2019, 1, 11 ss.; Salvini L., La dimensione valutaria dell’economia digitale: le criptovalute, in Carpentieri L., a cura di, Profili fiscali dell’economia digitale, Torino, 2020, 167 ss.; Pierro M., La qualificazione giuridica e il trattamento fiscale delle criptovalute, in Riv. dir. trib., 2020, 2, 105 ss.; Escalar G., Il regime fiscale dei redditi delle criptovalute conseguiti dai privati, in Corr. trib., 2021, 10, 835 ss.; e, di recente, Leo M., La necessita di regole più chiare per la tassazione delle criptovalute, in Corr. trib., 2022, 10, 867 ss.; Funari A., Osservazioni [de iure condendo] in tema di tassazione diretta delle criptovalute, in Giur. imp., 2022, 4, 74 ss.; Tomassini A., Criptovalute, NFT e Metaverso. Fiscalità diretta, indiretta e successoria, Milano, 2022, 132 ss.), l’art. 1, commi da 126 a 147, L. 29 dicembre 2022, n. 197 (c.d. Legge di bilancio per il 2023) ha introdotto nel TUIR una disciplina tributaria del fenomeno delle cripto-attività. Nelle intenzioni del legislatore, una siffatta disciplina dovrebbe essere unitaria, ancorché la complessità del fenomeno sia obiettivamente tale da non consentire di qualificare “in astratto” e “a priori” varie fattispecie riscontrabili in concreto, le quali sono in continuo divenire e difficilmente incasellabili in ipotesi statiche (per un commento “a caldo”, Braccioni P., L’imposizione fiscale delle cripto-attività dopo la legge di bilancio 2023 e gli impatti sulla loro natura giuridica, in Bancaria, 2023, 2, 29; Capaccioli S. – Deotto D., Disciplina tributaria delle cripto-attività: novità in chiaroscuro, in il fisco, 2023, 4, 315 ss.; Pierro M., Le cripto-attività e l’imposizione diretta dopo la legge di bilancio 2023, in Ragucci G., a cura di, Fisco digitale. Cripto-attività, protezione dei dati, controlli algoritmici, Torino, 2023, 11 ss.; Tomassini A., La recente regolamentazione fiscale delle cripto-attività nella legge di bilancio, in Cardella P.L. – Della Valle E. – Paparella F., a cura di, Tributi, economia e diritto nel metaverso, Pisa, 2023, 219 ss.).

In particolare, l’art. 1, comma 126 della Legge di bilancio 2023 ha inserito nell’art. 67, comma 1, TUIR la nuova lettera c-sexies secondo cui sono redditi diversi anche «le plusvalenze e gli altri proventi realizzati mediante rimborso o cessione a titolo oneroso, permuta o detenzione di cripto-attività, comunque denominate, non inferiori complessivamente a 2.000 euro nel periodo d’imposta». Per l’effetto, ai redditi derivanti dalle cripto-attività così qualificati sono state estese le modalità di applicazione dell’imposta sostitutiva sui redditi diversi di natura finanziaria: dal 1° gennaio 2023, le nuove fattispecie imponibili sono assoggettate in capo alle persone fisiche e agli enti che non esercitano attività d’impresa o professionali a tassazione sostitutiva del 26%, la cui applicazione, analogamente ai redditi diversi di natura finanziaria, può avvenire secondo il regime, a scelta del contribuente, della dichiarazione, del risparmio amministrato e del risparmio gestito ai sensi degli artt. 5, 6 e 7 D.Lgs. n. 461/1997 (sul tema, per gli approfondimenti del caso, Marinello A., I regimi di tassazione dei redditi di natura finanziaria: criticità dell’assetto attuale ed ipotesi di riforma, in Riv. trim. dir. trib., 2019, 3, 534 ss.), come modificati dall’art. 1, comma 128, della medesima Legge di bilancio 2023.

In più, l’intervento riformatore ha superato la generale incertezza che si registrava, a livello nazionale, in ordine al significato da attribuire all’espressione “criptoattività”: il citato art. 67, comma 1, lett. c-sexies, stabilisce adesso che per criptoattività deve intendersi «una rappresentazione digitale di valore o di diritti che possono essere trasferiti e memorizzati elettronicamente, utilizzando la tecnologia di registro distribuito o una tecnologia analoga», con superamento del primo tentativo di definizione che era stato abbozzato con il disegno di legge n. 2572, presentato al Senato della Repubblica il 30 marzo 2022 e recante “Disposizioni fiscali in materia di valute virtuali e disciplina degli obblighi antiriciclaggio”, che aveva destato non poche perplessità di carattere sistematico (per un’analisi critica del citato disegno di legge, cfr. Marinello A., Un “cripto-condono” e molti nodi irrisolti nel disegno di legge sulla disciplina fiscale delle valute virtuali”, in Riv. tel. dir. trib., 2022, 2, VIII, 765 ss.).

2. La definizione di criptoattività introdotta dalla Legge di bilancio è analoga a quella del Regolamento MiCA (Markets in Crypto-Assets) della Commissione europea, approvato dal Consiglio europeo il 16 maggio 2023 e pubblicato sulla G.U. il successivo 9 giugno, che – come noto – è finalizzato a realizzare una cornice normativa armonizzata per i mercati delle cripto-attività; circostanza, questa, che dovrebbe consentire l’adeguamento immediato della nostra disciplina domestica alle disposizioni europee (sul tema, Ronco S.M., Criptovalute e profili in materia di riscossione transnazionale dei tributi, 385 ss. e Costanzo L., Profili fiscali delle criptoattività nell’Unione Europea: una problematica (anche) definitoria, 205 ss. entrambi in Cardella P.L. – Della Valle E. – Paparella F., a cura di, Tributi, economia e diritto nel metaverso, cit.)

Pur se analoga, la definizione non è tuttavia identica.

E infatti, diversamente da quello europeo, il legislatore nazionale non ha escluso espressamente, dall’ambito applicativo della nuova disciplina, le criptoattività che presentano elementi di finanziarietà. Sicché, nell’ambito oggettivo della novella finirebbero per rientrare tutti gli asset attualmente conosciuti, quali i currency token, security token, utility token e non fungible token, (NFT), nonché token ibridi e quelli che in futuro potranno entrare nel mercato delle criptoattività. Il risultato è che gli NFT e gli utility token finiscono per essere collocati nel mondo delle attività finanziarie, al pari delle altre criptoattività, sebbene di finanziario abbiano ben poco, posto che si ritengono assimilabili a beni immateriali che, in modo camaleontico, si modellano sul bene sottostante al quale si riferiscono (in argomento, Pacileo F., “Finanziarietà” e “negoziabilità” degli NFT: profili giuridici, in Cardella P.L. – Della Valle E. – Paparella F., a cura di, Tributi, economia e diritto nel metaverso, cit., 97 ss.).

Con l’intervento di riforma in esame, il legislatore tributario nazionale ha deciso, dunque, di prescindere dalla tipologia finanziaria o non finanziaria di bene virtuale che può essere oggetto delle fattispecie idonee a generare proventi o plusvalenze tassabili e di disciplinare, sotto il profilo fiscale, le cripto-attività con una normativa che può dirsi “unitaria” solo per il fatto che tali asset risultano accomunati dal generalizzato impiego delle tecnologie c.d. Distributed Ledger Technology (DLT), di cui la blockchain rappresenta l’applicazione più conosciuta.

Per l’effetto, alla DLT è stato attribuito un ruolo ricognitivo in materia fiscale che non le è proprio, con evidenti effetti sulla qualificazione giuridica delle criptoattività e sul loro corretto inquadramento ai fini fiscali. Avuto riguardo soprattutto al trend emergente di incorporazione di una vasta gamma di beni e servizi del mondo reale in token digitali, potrebbe accadere infatti che alcune fattispecie, pur godendo di regole di tassazione proprie, finiscano per essere assimilate alle criptoattività e, quindi, sottoposte al nuovo regime impositivo solo in ragione del generalizzato impiego della tecnologia che le connota. Si pensi, ad esempio, alla c.d. “tokenizzazione” (ossia la conversione dei diritti su un asset in un token digitale) del diritto di proprietà su un bene immobile: in caso di successiva rivendita del token con realizzo di un capital gain risulterà applicabile la disciplina contenuta nella lett. b) o nella lett. c-sexies) dell’art. 67, comma 1, TUIR?

Sulla questione è recentemente intervenuta l’Agenzia delle Entrate, con la bozza in consultazione di una circolare sul trattamento fiscale delle cripto-attività, la quale osserva che, sebbene non preveda le specifiche esclusioni disciplinate dal MiCA, la definizione di cripto-attività operata dal nostro legislatore tributario «è volta ad individuare una serie di attività che non costituiscono investimenti di natura strettamente finanziaria, la cui disciplina è già contenuta nelle lettere da c) a c quinques) del medesimo comma 1 dell’art. 67 del T.u.i.r. Pertanto, rientrano nella definizione di cripto-attività di cui alla citata lettera c-sexies) tutte quelle rappresentazioni digitali di valore o di diritti che non sono suscettibili di rientrare in una definizione civilistica di strumento finanziario».

Il tentativo dell’Agenzia delle Entrate di “rimediare” alle scelte legislative finisce per creare maggiore incertezza sull’applicazione della novella. E ciò perché l’interpretazione prospettata non solo induce a pensare che nell’ambito delle cripto-attività imponibili ex art. 67, c-sexies), TUIR possano essere ricompresi i prodotti finanziari che non sono disciplinati né conosciuti dalla normativa europea, ma spinge anche a chiedersi se la lettera c-sexies sia stata opportunamente collocata nell’ambito della disciplina dei redditi di natura finanziaria ex art. 67, comma 1, TUIR e, in più, se l’estensione alle cripto-attività della disciplina sui regimi opzionali del risparmio gestito e di quello amministrato rappresenti una scelta corretta, posto che tali regimi finiscono per essere applicati per la tassazione di redditi non propriamente qualificati in ragione del loro carattere finanziario.

3. Già a una prima lettura, la disciplina tributaria delle cripto-attività introdotta dalla Legge di bilancio 2023 palesa talune criticità non trascurabili, che sollecitano ulteriori riflessioni.

La novella ha stabilito che «non costituisce una fattispecie fiscalmente rilevante la permuta tra cripto-attività aventi eguali caratteristiche e funzioni». Per contro, assumono rilievo impositivo le operazioni di negoziazione di cripto-attività, quali il rimborso, la permuta e la cessione a titolo oneroso, nonché la detenzione di cripto-attività.

La ratio di tale disposizione è quella di attribuire rilevanza fiscale al valore generato nei processi di creazione delle crypto-currencies soltanto quando esso si concretizza nell’economia reale, trasformandosi in ricchezza quantitativamente misurabile e, quindi, in reddito tassabile secondo un approccio tradizionale (per ulteriori approfondimenti, Perrone A., Delle crypto-currencies e della generazione di un valore tassabile, in Cardella P.L. – Della Valle E. – Paparella F., a cura di, Tributi, economia e diritto nel metaverso, cit., 233 ss.). Da ciò l’irrilevanza reddituale delle operazioni di trading crypto-to-crypto, essendo operazioni che restano confinate nell’ecosistema virtuale e che, pertanto, non cristallizzano una vera e propria manifestazione di ricchezza, che sarà riscontrabile solo nel momento in cui il contribuente ritorna alle valute tradizionali, così realizzando la plusvalenza imponibile.

La formulazione della novella solleva dubbi in merito al significato da attribuire all’espressione “permuta tra cripto-attività aventi uguali caratteristiche e funzioni”: il rischio è che l’aggettivo “eguali” possa rendere sostanzialmente inapplicabile la previsione normativa, posto che, tra le numerose esistenti, moltissime criptoattività non presentano caratteristiche e funzioni identiche alle altre.

Al riguardo, la Relazione illustrativa al D.D.L. di Bilancio 2023) presentato alla Camera il 29 novembre 2922, A.C. 643) si è limitata ad affermare che «non assume rilevanza lo scambio tra valute virtuali mentre assume rilevanza fiscale l’utilizzo di una cripto-attività per l’acquisto di un bene o un servizio o di un’altra tipologia di cripto-attività (ad esempio l’utilizzo di una crypto currency per acquistare un non fungible token) o la conversione di una crypto currency in euro o in valuta estera». La medesima impostazione è rinvenibile nella citata bozza di circolare sulla tassazione delle cripto-attività, ove si legge che «dal 1° gennaio 2023 non costituisce fattispecie realizzativa lo scambio di una cripto-valuta con un’altra (ad esempio l’acquisto di ethereum con bitcoin) né lo scambio di un NFT con un altro NFT. Costituisce, invece, una fattispecie fiscalmente rilevante come permuta ad esempio l’acquisto di un NFT con una cripto-valuta».

Un siffatto contributo interpretativo non può, tuttavia, considerarsi chiarificatore se si considera che nella classificazione delle criptoattività in specifiche categorie l’Agenzia delle Entrate ha impiegato, spesso congiuntamente, criteri qualificatori disomogenei e indeterminati che non consentono di comprendere quali siano le “eguali” caratteristiche e funzioni alle quali il legislatore tributario ha fatto riferimento, non essendovi addirittura a monte – com’è stato esattamente evidenziato (cfr. AIPSDT, Consultazione pubblica sulla bozza di circolare relativa al “Trattamento fiscale delle cripto-attività” – Osservazioni, 5 ss.), alcun chiarimento su cosa si debba intendersi per “caratteristica” e per “funzione”, né su quale debba essere il rapporto, rispetto alla medesima criptoattività, tra “funzione” e “caratteristica”. Col risultato che «lo scambio di TETHER (stablecoin) ed ETHEREUM (altcoin), criptovalute con caratteristiche ontologicamente differenti, dovrebbe dar luogo a una fattispecie fiscalmente rilevante». A maggiore ragione, «non sembra possibile affermare indiscriminatamente che lo scambio di un NFT con un altro NFT non costituisca una fattispecie fiscalmente rilevante perché questa affermazione oblitera totalmente il carattere non-fungible dei token».

Alla luce di quanto osservato, occorre prendere atto che nel vigente sistema di tassazione delle cripto-attività vi è una lacuna: manca una preventiva qualificazione giuridica delle criptoattività e, di conseguenza, un quadro normativo coerente che garantisca, in futuro, un elevato livello di compliance e gettito per lo Stato.

Come è noto, l’etichetta criptoattività individua asset che identificano i molteplici fenomeni del mondo digitale e, quindi, sono differenti gli uni dagli altri sia per caratteristiche che per modi di utilizzo.

Dunque, il legislatore tributario si sarebbe dovuto preoccupare, innanzitutto, di individuare la natura giuridica delle cripto-attività e, successivamente, procedere ad una ordinata classificazione dei diversi asset digitali in categorie funzionali omogenee al loro interno seppure autonome le une dalle altre. Solo a valle di questa attività, sarebbe stato possibile suddividere le cripto-attività nelle seguenti quattro categorie: currency token, security token, utility token e non-fungible token, suscettibili ognuna di un trattamento giuridico “uniforme” sotto il profilo fiscale.

A questo punto, la disposizione sulla permuta tra cripto-attività non avrebbe presentato dubbi interpretativi perché sarebbe stato chiaro che le sole permute tra cripto-attività della medesima tipologia (ad esempio, tra un currency token e un altro currency token) non avrebbero avuto rilevanza fiscale, mentre sarebbero state fiscalmente rilevanti le permute tra un currency token e un security token, tra un currency token e un utility token, tra un currency token e un non fungible token, e così via.

4. La novella fa riferimento alla detenzione di cripto-attività quale elemento generatore di materia imponibile. La scelta legislativa di utilizzare l’espressione “detenzione”, senza tuttavia specificare quali siano le fattispecie che in essa rientrano, fa presumere che la previsione dell’art. 67, comma 1, lett. c-sexies) rappresenti una sorta di chiusura del sistema volta ad attrarre nella nuova categoria dei redditi diversi di natura finanziaria tutti quei proventi caratterizzati da natura e provenienza eterogenea.

Si pensi, ad esempio, ai proventi derivanti dalla c.d. attività staking di criptovalute (ossia il processo utilizzato dalla blockchain per raggiungere il consenso sulla generazione di un nuovo blocco attraverso un meccanismo di validazione) nel caso sia svolta da persone fisiche al di fuori dell’esercizio d’impresa (sul tema, specificamente, Calculli T., La fiscalità diretta delle “operazioni minori” in criptovalute. Il caso dello staking, in Nuovo Diritto delle Società, 2022, 8, 1513 ss., nonché Funari A., Osservazioni (de iure condendo) in tema di tassazione diretta delle criptovalute, cit., parr. 4.3 ss. ).

L’attività di staking può essere svolta utilizzando il protocollo c.d. Proof of Stake (PoS), nel quale il validatore dei blocchi viene selezionato in misura della quota di criptovalute posseduta (c.d. stake). Su questa quota la piattaforma pone un “vincolo di indisponibilità”, che si configura come la mera assunzione di un’obbligazione di non fare, per il tempo necessario alla produzione e alla convalida dei blocchi della relativa blockchain. Tale vincolo sembra compatibile con una condizione di “detenzione” posto che nel periodo di durata del vincolo, le cripto-valute restano depositate sul proprio wallet e la convalida di nuovi blocchi comporta una remunerazione in cripto-valute, determinata dalla stessa blockchain.

In sostanza, per mezzo del soggetto che gestisce la piattaforma informatica necessaria per la produzione e la validazione dei nuovi blocchi, il contribuente (c.d. miner) riceve dalla stessa blockchain un premio in cripto-valute (c.d. reward del blocco) che deve essere assoggettato a tassazione come reddito diverso di natura finanziaria rientrante nella citata lett. c-sexies), e non come reddito di capitale secondo l’orientamento di prassi che si era consolidato prima dell’intervento normativo in esame (cfr. Risposta a interpello n. 437 del 26 agosto 2022, in rettifica della propria precedente Risposta n. 433 del 24 agosto 2022)

Il legislatore della riforma ha, dunque, ribaltato l’impostazione, non senza, tuttavia, sollevare perplessità.

Si pensi, ad esempio, all’attività di staking svolta secondo il c.d. protocollo Proof of Work (PoW) – che rappresenta l’alternativa al citato protocollo Proof of Stake (PoS).

Nel PoW, chi crea il blocco e lo collega alla catena (c.d. miners) prima degli altri ottiene – come nel protocollo PoS – un premio pagato in cripto-valute. Tuttavia, nel protocollo PoW, diversamente da quanto accade nel PoS, i proventi spettanti al miner sembrano potersi qualificare come redditi derivanti dall’assunzione di un obbligo di fare (che consiste nel porre in essere un’attività computazionale capace di risolvere un’equazione complessa); sicchè, i redditi prodotti finirebbero per rientrare nella categoria dei redditi diversi ai sensi dell’art. 67, comma 1, lett. l), TUIR e, quindi, ancorché soggetti a ritenuta alla fonte a titolo di acconto nella misura del 20%, concorrerebbero alla formazione del reddito complessivo IRPEF tassato con aliquota progressiva.

Questa ricostruzione conduce, inevitabilmente, a trattamenti impositivi dei proventi derivanti dall’attività di staking tra loro differenti, a seconda del protocollo utilizzato, con evidenti effetti negativi sulla certezza del diritto e problemi di violazione del principio di ragionevolezza.

Ma vi è di più. Ai fini della tassazione, i proventi derivanti dalle operazioni di staking verrebbero trattati in modo diverso rispetto a quelli derivanti dalle operazioni crypto-to-crypto, posto che, per il legislatore della riforma, solo i primi sarebbero fiscalmente rilevanti.

Tutto ciò conduce ad un inevitabile paradosso, in quanto la soluzione adottata dal legislatore della riforma – e volta ad attribuire rilevanza fiscale al valore generato nei processi di creazione delle cripto-attività solo quando esso si concretizza nell’economia reale trasformandosi in reddito – si applicherebbe alle operazioni di staking e non alle operazioni crypto to crypto, sebbene entrambe le operazioni restano confinate nell’ecosistema virtuale.

5. Quanto alle cessioni di cripto-attività, quali presupposto impositivo delle plusvalenze che da esse originano, con l’intervento di riforma contenuto nella Legge di bilancio 2023 si possono ritenere definitivamente superate le problematiche la cui soluzione in passato era stata affidata a sporadici orientamenti di prassi.

In particolare, è stata archiviata definitivamente la tesi sulla equiparazione delle criptovalute alle valute estere, la quale, peraltro, era in contrasto con le decisioni assunte dalla Corte di Giustizia UE, secondo cui erano un mero mezzo di pagamento, dalla giurisprudenza nazionale, che le aveva considerate ora mezzi di scambio ora beni giuridici, e dal legislatore nazionale, che in sede di recepimento della IV Direttiva antiriciclaggio ne aveva negato lo status di valuta o di moneta.

A legislazione vigente, è stata riconosciuta espressamente la rilevanza impositiva delle sole plusvalenze realizzate nell’ambito di un’operazione di cessione a termine con applicazione di un regime di imposizione sostitutiva analogo a quello previsto per i c.d. capital gains. Conseguentemente, le plusvalenze realizzate in caso di cessioni a pronti non rappresentano più una fattispecie imponibile (come, invece, accadeva in passato subordinatamente al verificarsi delle condizioni applicate per le valute estere) e il “prelievo” di criptovalute dal wallet non è più assimilato a una cessione a titolo oneroso, in conformità alla voluntas legis – come già esplicitato – di assoggettare a imposizione solo le plusvalenze derivanti dalla cessione a titolo oneroso delle valute di cui si sia acquisita o mantenuta la disponibilità per finalità d’investimento.

La novella ha, altresì, previsto una soglia di esclusione da imposizione pari a 2.000 euro per anno d’imposta, e ciò al fine di evitare l’emersione di fenomeni impositivi per importi non rilevanti (e, generalmente, ascrivibili a operazioni ricorrenti di modico valore, come ad esempio nel caso di utilizzo di cripto-attività nel settore del gaming): va precisato che non si tratta di una franchigia, sicché in caso di guadagni superiori a 2.000 euro va assoggettato a tassazione l’intero importo e non soltanto l’eccedenza rispetto ai 2.000 euro

È evidente che, rispetto alla situazione ante-riforma, tutto ciò risulta penalizzante per chiunque intenda acquistare token con finalità di investimento e non di speculazione. L’equiparazione delle due condotte, se, da un lato, riduce il rischio speculativo, dall’altro, ha l’effetto, ben più grave, di demotivare gli investitori in criptoattività, provocando un effetto peggiorativo in termini di gettito atteso.

6. Infine, quanto alle modalità di determinazione dei redditi diversi di natura finanziaria relativi alle cripto-attività, la plusvalenza da assoggettare a tassazione è calcolata come «differenza tra il corrispettivo percepito ovvero il valore normale delle cripto-attività permutate e il costo o il valore di acquisto», ai sensi del neo introdotto comma 9-bis dell’art. 68 TUIR.

La citata disposizione non fornisce indicazioni sul valore normale delle cripto-attività permutate, lasciando intendere che i proventi debbano essere valorizzati in base all’art. 9, commi 2 e 3, TUIR e, quindi, in base al «prezzo o corrispettivo mediamente praticato per i beni e i servizi della stessa specie o similari, in condizioni di libera concorrenza e al medesimo stadio di commercializzazione, nel tempo e nel luogo in cui i beni o servizi sono stati acquisiti o prestati, e, in mancanza, nel tempo e nel luogo più prossimi».

Il prezzo delle cripto-attività è, tuttavia soggetto a continue fluttuazioni, anche molto significative, nell’ambito della stessa giornata; inoltre, esso differisce da exchange ad exchange, onde non esiste un unico prezzo di riferimento.

Al riguardo, l’Agenzia delle Entrate, nella citata bozza di circolare sul trattamento fiscale delle cripto-attività, si è limitata a precisare che: «Qualora il corrispettivo sia costituito da un’altra cripto-attività avente diverse caratteristiche e funzioni si assume come valore normale della criptoattività ricevuta quella rilevabile sul sito attraverso il quale è avvenuto lo scambio alla data in cui lo stesso è concluso». Sarebbe stato opportuno chiarire il significato da attribuire all’avverbio “mediamente”, rinvenibile nella definizione di valore normale contenuto nel citato art. 9, comma 3, TUIR, per ammettere la possibilità di fare riferimento alla media aritmetica dei prezzi rilevati in un adeguato periodo di riferimento (che potrebbe coincidere con il mese) sull’exchange o altro sistema di rilevazione prescelto dal contribuente.

Ai fini della determinazione della base imponibile, il comma 9-bis dell’art. 68 TUIR ha stabilito che le plusvalenze vanno sommate algebricamente alle relative minusvalenze, con la chiosa – contenuta nella Relazione illustrativa al D.D.L. di Bilancio 2023 – che «le minusvalenze realizzate sono deducibili limitatamente alle plusvalenze derivanti dalla stessa tipologia di attività».

La locuzione “stessa tipologia di attività” dovrebbe riferirsi alle criptoattività complessivamente considerate (da distinguere rispetto agli altri redditi diversi di natura finanziaria), salva un’impostazione più restrittiva per cui non apparterrebbero alla “stessa tipologia di attività”, ad esempio, gli NFT.

La novella ha, inoltre, previsto che: (i) qualora dalla somma algebrica emerga una plusvalenza superiore al limite di 2.000 questa è imponibile; (ii) qualora emerga una minusvalenza superiore a tale soglia, l’eccedenza può essere riportata in deduzione dall’ammontare delle plusvalenze dei periodi successivi, ma non oltre il quarto, sempreché la minusvalenza sia stata indicata nella dichiarazione dell’anno in cui è stata realizzata.

Dal tenore letterale della disposizione sembra evincersi che l’eccedenza negativa non possa essere compensata con i proventi derivanti dalla detenzione di cripto-attività (ad esempio, con i proventi da staking), seppure tali proventi siano ricompresi nell’ambito della stessa categoria reddituale delle plusvalenze realizzate dalla cessione di criptoattività in base alla nuova lett. c-sexies) del comma 1 dell’art. 67 TUIR. Su questo aspetto, nella citata bozza di circolare, l’Agenzia delle Entrate non ha fornito alcun chiarimento, ma sarebbe opportuno che, a valle della consultazione pubblica, l’Agenzia chiarisse adeguatamene le interrelazioni tra le manifestazioni reddituali introdotte dalla Legge di bilancio.

Ma non basta. Nella determinazione dei redditi diversi derivanti dalle cripto-attività, il citato comma 9-bis non consente di tener conto dei costi inerenti la cessione.

Per le criptoattività, il legislatore tributario non ha riproposto quanto già previsto per le attività finanziarie dall’art. 68, comma 6, TUIR (e applicato ai capital gain derivanti dal disinvestimento di titoli, valute e partecipazioni), in forza del quale gli oneri inerenti alla produzione di plusvalenze e minusvalenze (si pensi alle commissioni applicate dagli exchange centralizzati [cd. CEX] per le compravendite o alle gas fees pagate per effettuare le compravendite sugli exchange decentralizzati [c.d. DEX]) devono essere scomputati dal corrispettivo percepito.

Nonostante ciò, ragioni di natura sistematica inducono a ritenere che gli oneri inerenti alla produzione di plusvalenze e minusvalenze debbano essere scomputati anche per le criptoattività. Tanto più che, in relazione alla “detenzione”, il legislatore della riforma ha precisato espressamente che «I proventi derivanti dalla detenzione di cripto-attività percepiti nel periodo d’imposta sono assoggettati a tassazione senza alcuna deduzione»: se avesse voluto negare la deduzione degli oneri connessi anche nel caso della “cessione”, il legislatore tributario lo avrebbe affermato espressamente come, appunto, nel caso della detenzione di cripto-attività.

In questa prospettiva, non è condivisibile l’affermazione dell’Agenzia delle Entrate, contenuta nella più volte citata bozza di circolare, secondo cui nella determinazione dei redditi diversi derivanti dalle cessioni di criptoattività non deve tenersi conto dei costi inerenti (ad esempio, le commissioni di vendita), mentre il costo o valore di acquisto della criptoattività può essere aumentato di ogni relativo costo. Non si comprende la ragione di tale soluzione interpretativa (a cui sicuramente gli intermediari rimedieranno attraverso l’incremento delle commissioni di entrata e l’azzeramento di quelle in uscita), posto che, per evitare distorsioni nei relativi mercati di riferimento, le plusvalenze aventi a oggetto operazioni su criptoattività devono essere assoggettate a imposizione al netto di tutti i relativi costi.

Desta, infine, una certa sorpresa il fatto che il comma 9-bis dell’art. 68 del TUIR abbia stabilito che «Il costo o valore di acquisto è documentato con elementi certi e precisi a cura del contribuente; in mancanza il costo è pari a zero».

L’obbligo documentale che grava sui contribuenti difficilmente potrà essere assolto e, quindi, la surriportata previsione solleva molti dubbi tenuto anche conto che le specifiche caratteristiche delle criptoattività rendono molto difficile, se non addirittura impossibile, per i contribuenti documentare il “costo o valore di acquisto” con “elementi certi e precisi”.

È, infatti, noto che le transazioni di cripto-attività, le quali si possono perfezionare sia sulla blockchain (on- chain) sia fuori dalla blockchain (off-chain), non prevedono l’emissione e, dunque, la consegna al contribuente di una documentazione relativa all’operazione, con la conseguenza che il contribuente non è in grado di dimostrare agevolmente il costo o il valore di acquisto delle criptoattività. In tale ipotesi, come prescritto dalla novella, non si potrà dedurre alcun costo (essendo questo pari a zero) e, quindi, la base imponibile finirà con il coincidere con «il corrispettivo percepito ovvero il valore normale delle cripto-attività permutate», determinando un carico fiscale maggiore sui contribuenti.

Ciò determina una situazione discriminatoria al cospetto di altre fattispecie imponibili disciplinate dall’art. 67 TUIR (ad esempio, i metalli preziosi), per le quali, stante la difficoltà di determinare il costo di acquisto, è stata prevista la possibilità di applicare un criterio forfettario secondo cui la plusvalenza imponibile è quantificata in misura pari al 25% dell’ammontare ricevuto in pagamento o in conversione.

Peraltro, diversamente da quanto avviene per gli strumenti finanziari nell’ambito del regime del risparmio amministrato (ancorché il relativo regime sia stato esteso anche alle criptoattività), non è ammesso il ricorso a una dichiarazione sostitutiva dell’obbligo documentale.

Con riferimento agli “elementi certi e precisi”, la bozza di circolare si è limitata ad affermare che «tali elementi possono essere costituiti dalla documentazione d’acquisto dell’intermediario o del prestatore di servizi presso il quale è avvenuto l’acquisto», senza tuttavia specificare quale documentazione debba corroborare il valore di acquisto e senza considerare che quanti hanno acquistato tempo addietro non è certo che abbiano conservato la relativa documentazione.

BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE

AIPSDT (Associazione Italiana dei Professori e degli Studiosi di Diritto Tributario), Contributo alla consultazione pubblica sulla bozza di circolare relativa al “Trattamento fiscale delle cripto-attività” – Osservazioni

Braccioni P., L’imposizione fiscale delle cripto-attività dopo la legge di bilancio 2023 e gli impatti sulla loro natura giuridica, in Bancaria, 2, 2023, 28 ss.

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