La concorrenza fiscale tra gli Stati nel contesto della governance economica europea

Di Angelo Contrino -

Abstract (*)

Nell’intervento si analizza la collocazione della concorrenza fiscale tra gli Stati UE nel quadro ordinamentale europeo, al fine di evidenziare i limiti della governance economica europea e i rischi di strumentalizzazione delle libertà fondamentali da parte degli Stati membri. Ciò constatato, si analizza il ruolo di supplenza che hanno tentato di svolgere la Corte di Giustizia e la Commissione, con esiti altalenanti rispetto al paventato rischio di “abuso” delle libertà fondamentali da parte degli Stati membri. Nella parte conclusiva, si mette in evidenza come – nonostante talune proposte di Direttive recenti – la prospettiva, rebus sic stantibus, sembra nel senso di una verosimile perpetuazione della concorrenza fiscale fra gli Stati membri, soprattutto da parte dei Paesi UE più forti (ossia con debito pubblico minimo o nullo), facendole “mutare pelle” attraverso il passaggio dal profilo sostanziale a quello procedimentale dell’attuazione dei tributi.

Tax competition among States in the framework of the European economic governance. – The essay analyzes the placement of tax competition between EU States in the European legal framework, in order to highlight the limits of European economic governance and the risks of exploitation of fundamental freedoms by the Member States. In the second part, it analyzes the substitute role that the Court of Justice and the Commission have attempted to play, with mixed results compared to the feared risk of “abuse” of fundamental freedoms by the Member States. In the concluding part, it is highlighted how – despite some proposals for recent directives – the prospect, rebus sic stantibus, seems in the sense of a likely perpetuation of tax competition between Member States, especially by the stronger EU countries (i.e. with minimum or zero public debt), making them “change skin” through the transition from the substantive to the procedural profile of implementation and taxes.

 

 

Sommario: 1. Premesse introduttive e piano dell’indagine. – 2. Fino a che punto e a quali condizioni uno Stato membro dell’UE può introdurre regimi fiscali di favore per incentivare lo stabilimento delle imprese estere sul proprio territorio? – 2.1. La strada della riduzione delle imposte è, di fatto, preclusa ad un Paese fortemente indebitato, ma non agli altri Paesi dell’Unione con finanze pubbliche sane, che possono certamente scegliere di porre in essere una politica di competizione fiscale basata sulla riduzione delle aliquote fiscali, sempre nel rispetto della disciplina sugli aiuti di Stato. – 2.2. La ‘difesa’ attuata dai Paesi più deboli con il mantenimento delle aliquote d’imposizione societaria a un livello nominale nella media con gli altri Paesi dell’UE, comporta la ricerca di ‘risparmi’ nella riduzione delle prestazioni di welfare e, soprattutto, nell’incremento dell’imposizione sul reddito delle persone fisiche e dell’imposizione sulla ricchezza mobiliare e immobiliare privata. – 3. Posto che nel delineato quadro ordinamentale e di governance europea la concorrenza fiscale tra Stati è legittima, qual è il limite che è stato individuato? – 4. Gli innovativi interventi della Commissione e della Corte di Giustizia finalizzati a limitare gli “abusi” delle libertà fondamentali da parte degli Stati membri che hanno ‘coperto’ e ‘aiutato’ le imprese multinazionali a godere di vantaggi fiscali indebiti. – 5. Le vicende dei tax ruling e la giurisprudenza dei casi danesi quali emblema dello sforzo delle istituzioni unionali di evitare che le libertà fondamentali siano ‘abusate’ dagli operatori economici, con la compiacenza degli Stati membri. – 6. Il contributo dell’adozione della Direttiva ATAD, della proposta di Direttiva sulle shell companies (cioè sulle società di comodo a livello UE) e dei progetti OCSE su Pillar I e Pillar II. – 7. Le domande finali: il quadro è davvero positivo e in miglioramento come sembra? È davvero in atto un percorso di superamento della concorrenza fiscale dannosa tra Stati membri dell’UE?

1. Ringrazio gli organizzatori e l’AMT (tutta) per l’invito a questa importante occasione di confronto ad ampio spettro, e su temi di grande importanza e attualità per la materia tributaria, che si è voluto realizzare in occasione del VII Congresso Nazionale dell’Associazione.

Poiché i tempi degli interventi sono limitatissimi, svolgerò la mia breve relazione “per tappe”, dichiarando subito il percorso logico-espositivo che intendo seguire:

a) il punto di partenza è la collocazione della concorrenza fiscale tra gli Stati UE nel quadro ordinamentale europeo, al fine di evidenziare i limiti della governance economica europea e i rischi di strumentalizzazione delle libertà fondamentali da parte degli Stati membri;

b) ciò constatato, mi soffermerò brevemente sul ruolo di supplenza che hanno tentato di svolgere la Corte di Giustizia e la Commissione, con esiti altalenanti rispetto al paventato rischio di “abuso” delle libertà fondamentali da parte degli Stati membri;

c) nella parte conclusiva, metterò in evidenza che – nonostante talune proposte di Direttive recenti – la prospettiva, rebus sic stantibus, mi sembra nel senso di una verosimile perpetuazione della concorrenza fiscale fra gli Stati membri, soprattutto da parte dei Paesi UE più forti (ossia con debito pubblico minimo o nullo), facendole “mutare pelle” attraverso il passaggio dal profilo sostanziale a quello procedimentale dell’attuazione ei tributi.

 

2. La concorrenza fiscale fra gli Stati membri, attuata mediante la creazione di regimi tributari favore piuttosto variegati, consente alle imprese multinazionali di acquisire un vantaggio competitivo fiscale rispetto agli operatori puramente nazionali, che sono invece sottoposti a un’imposizione più gravosa e si trovano, perciò, a operare sul mercato con maggiori ‘costi’.

Se è condiviso che il godimento di vantaggi fiscali di tal fatta da parte delle multinazionali non sia consentito dal diritto dell’UE (tanto che da molti anni la Corte di Giustizia ha riconosciuto l’applicabilità dell’abuso del diritto), è invece discusso se la concorrenza fiscale tra Stati sia legittima o meno alla luce dei Trattati e dei principi delle libertà fondamentali.

La questione che si pone è, in altre parole, fino a che punto e a quali condizioni uno Stato membro dell’UE può introdurre regimi fiscali di favore per incentivare lo stabilimento delle imprese estere sul proprio territorio?

Rispondere a tale quesito non è semplice, in quanto occorre tenere conto delle peculiarità del diritto unionale e della sua architettura istituzionale, anche nell’ottica del quadro della governance economica europea.

 

2.1. Da un lato, è indubbio che in un’area valutaria che incentiva l’esercizio delle libertà fondamentali, in vista della creazione di un ‘Mercato unico’, le dinamiche di concorrenza tra operatori economici non siano censurabili.

E in tale contesto risultano in linea con i principi di matrice ordoliberale – che informano la cornice della governance economica europea – la promozione di un’economia di mercato che consenta agli operatori economici di cogliere le migliori occasioni di crescita offerti dal quadro del Mercato unico, andando, per esempio, a stabilirsi in quei Paesi che offrono le migliori condizioni di mercato, anche sotto il profilo dell’ottimizzazione del carico fiscale.

Dall’altro lato, però, l’accrescimento della dinamica di concorrenza tra operatori nell’ottica del rafforzamento del Mercato unico deve coniugarsi con il fatto che le finanze pubbliche dei diversi Stati membri non sono ‘condivise’, né ‘protette’ a livello unionale con meccanismi di mutualizzazione del debito pubblico o di solidarietà tra Stati membri.

Ciò significa che, se la strada della riduzione delle imposte è, di fatto, preclusa ad un Paese fortemente indebitato, così non è per gli altri Paesi dell’Unione con finanze pubbliche sane, che possono certamente scegliere di porre in essere una politica di competizione fiscale basata sulla riduzione delle aliquote fiscali, sempre nel rispetto della disciplina sugli aiuti di Stato.

2.2. E ciò con un ulteriore effetto negativo. La ‘difesa’ attuata dai Paesi più deboli con il mantenimento delle aliquote d’imposizione societaria a un livello nominale nella media con gli altri Paesi dell’UE, comporta la ricerca di ‘risparmi’ altrove, principalmente nella riduzione delle prestazioni di welfare e, soprattutto, nell’incremento dell’imposizione sul reddito delle persone fisiche e dell’imposizione sulla ricchezza mobiliare e immobiliare privata.

Tirando le fila del discorso, si può affermare che: (i) l’assenza di vincoli di solidarietà e di meccanismi di trasferimento a mitigazione degli sbilanciamenti tra le economie appartenenti all’Unione monetaria, (ii) in uno con il vincolo di sostenibilità del debito pubblico e gli obblighi derivanti dall’appartenenza al Mercato unico, ha acuito l’andamento divergente tra economie dell’area euro e ha esposto i Paesi più deboli agli effetti di una competizione ‘al ribasso’ per quanto riguarda la fiscalità, specie dell’impresa.

 

3. Posto che nel delineato quadro ordinamentale e di governance europea la concorrenza fiscale tra Stati è legittima, qual è il limite che è stato individuato?

A partire dal report del commissario Monti (1997), il limite è stato individuato nel fatto che la concorrenza fiscale fra gli Stati non deve essere ‘dannosa’ (harmful) e in tale senso si è successivamente mossa la Commissione europea.

Il problema qui però è nuovamente legato all’architettura istituzionale unionale.

Fino alla crisi finanziaria degli anni 2009 e alla successiva crisi del debito sovrano del 2011, i tentativi della Commissione sono rimasti codificati principalmente in strumenti di soft-law.

Ciò a dimostrazione della difficoltà di conciliare le diverse prospettive ordinamentali e di governance già illustrate, che sono state irrimediabilmente aggravate dalla mancata armonizzazione della disciplina dell’imposizione diretta e dal permanere del principio dell’unanimità per quanto riguarda le decisioni in materia di politica fiscale.

E’ solo dopo la crisi del debito sovrano del 2011 che vi è stato un cambio di paradigma, anche sotto la pressione delle sollecitazioni provenienti dall’OCSE (il riferimento è al progetto BEPS).

Così, a partire dalle Direttive DAC in merito allo scambio di informazioni, gli Stati membri hanno progressivamente inteso rafforzare l’intelaiatura di norme finalizzate a impedire, per un verso, forme di “pianificazione fiscale aggressiva”, colpendo a livello micro le imprese multinazionali più spregiudicate; e, per altro verso, schemi di “erosione della base imponibile”, colpendo a livello macro gli Stati membri che ne creavano le condizioni.

 

4. In questo contesto evolutivo, che ha portato alla situazione odierna, si collocano gli innovativi interventi della Commissione e della Corte di Giustizia finalizzati a limitare gli “abusi” delle libertà fondamentali da parte degli Stati membri che hanno ‘coperto’ e ‘aiutato’ le imprese multinazionali a godere di vantaggi fiscali indebiti.

Al riguardo meritano di essere segnalati, in quanto particolarmente emblematici, l’approccio della Commissione in tema di aiuti di Stato e quello della Grande Sezione della CGUE nei casi danesi.

Quanto al primo, il riferimento è al contrasto delle misure di aiuto fiscale di carattere individuale rese a favore di imprese multinazionali nell’ambito di accordi preventivi in tema di prezzi di trasferimento (vertenze FCA, Starbucks ed Apple).

In questi casi, la Commissione ha cercato, utilizzando in maniera innovativa lo strumento del divieto dell’aiuto di Stato di cui all’art. 107 TFUE, di andare a ‘colpire’ politiche fiscali aggressive adottate dai legislatori nazionali che in concreto perturbavano la concorrenza a livello unionale.

Quanto al secondo, nella giurisprudenza relativa ai casi danesi la CGUE ha interpretato proattivamente (i) la figura dell’abuso del diritto e (ii) la clausola dell’assoggettamento ad imposta della Direttiva interessi e canoni.

Ciò con l’obiettivo di contrastare quegli schemi fiscali, caratterizzati dall’interposizione di società conduit all’interno dell’UE, che permettono ai ‘beneficiari effettivi’, spesso residenti in Paesi extra-UE, di godere indebitamente dei regimi di esenzione da ritenuta e, dunque, di un vantaggio fiscale indebito che si traduce in immediato vantaggio competitivo.

5. Le vicende dei tax ruling e la giurisprudenza nei casi danesi mettono in evidenza lo sforzo delle istituzioni unionali di evitare che le libertà fondamentali siano ‘abusate’ dagli operatori economici, con la compiacenza degli Stati membri.

Ciò che mi preme evidenziare è che, con questi interventi, il focus della Commissione e della Corte di Giustizia non è tanto sulla pratica abusiva/evasiva del contribuente, quanto sul comportamento dello Stato interessato che rende possibili meccanismi di pianificazione fiscale aggressiva, pregiudicando le basi imponibili degli altri Paesi UE.

Questo percorso di contrasto alle forme di pianificazione fiscale aggressiva ‘consentite’ da alcuni Paesi membri non è privo di ostacoli e problemi.

Basti pensare che le decisioni della Commissione sui tax ruling sono state in gran parte ‘bocciate’ dal Tribunale, e che la stessa giurisprudenza dei casi danesi, connotati da alta complessità e tecnicismo, testimonia che la via giudiziale non può essere la “via maestra” per contrastare le variegate forme di pianificazione fiscale aggressiva consentite da alcuni Paesi dell’UE.

Un efficace contrasto della concorrenza fiscale dannosa non può che passare per l’adozione di atti legislativi di diritto dell’UE, basati sull’accordo unanime di tutti i Paesi membri.

 

6. A tale riguardo, un passo importante è stata l’adozione della Direttiva ATAD.

Essa ha il pregio di creare un quadro regolatorio armonizzato a livello unionale nel contrasto a svariate pratiche fiscali ‘indebite’ (si pensi agli istituti della CFC, alla deduzione degli interessi passivi, ai disallineamenti da ibridi ecc.) e, dunque, alla concorrenza fiscale tra Stati dell’UE.

Vi sono, poi, interessanti proposte, ancora non formalizzate in atti legislativi, quali la Direttiva sulle shell companies (cioè sulle società di comodo a livello UE).

Anche tale Direttiva mira, in ultima istanza, a contrastare vari fenomeni di pianificazione fiscale, e in particolare quelli collegati all’interposizione di società conduit a livello UE che godono indebitamente dei vantaggi concessi dalle libertà fondamentali dei Trattati.

A livello OCSE, poi, abbiamo i progetti su Pillar I e Pillar II, che potrebbero ricadute di interesse qualora venissero trasposti nel diritto dell’UE.

 

7. A questo punto, nell’avviarmi alla conclusione, una domanda è d’obbligo: il quadro è davvero positivo e in miglioramento come sembra?

In altre parole, è davvero in atto un percorso di superamento della concorrenza fiscale dannosa tra Stati membri dell’UE?

La risposta che mi sono dato accontenterà tutti perché è la seguente: sì, no, forse.

Un dato è obiettivo: il quadro complessivo della governance europea non è mutato.

Ciò fa, purtroppo, pensare che le coordinate di riferimento in materia fiscale rimarranno ferme: agli Stati è consentita ampia autonomia in materia di imposizione diretta a condizione che ciò non generi perturbazioni nella concorrenza in contrasto con la disciplina sugli aiuti di Stato.

In questo contesto immobile, il rischio è che, con il passare del tempo, la competizione fiscale si intensifichi sulle aliquote nominali e diventi una concorrenza fiscale ‘procedurale’.

Si intensifichi sulle aliquote nominali, perché i Paesi con finanze pubbliche sane (i) hanno margini di debito pubblico da usare; e (ii) non sussiste alcun abuso dei Trattati o aiuto di Stato nel fatto che uno Stato membro decida di ridurre le aliquote a vantaggio di tutte le imprese residenti

Può diventare una concorrenza fiscale “procedurale”, perché – se risulterà progressivamente più difficile ‘fare’ concorrenza fiscale sulle aliquote e sui regimi ‘sostanziali’ del tributo grazie all’irrigidimento della disciplina eurounitaria (vedi Direttiva ATAD e Direttive DAC) – alcuni Stati membri potrebbero attivare strategie di competizione fiscale sul versante disciplina di tipo procedurale.

Ad esempio, con il rafforzamento delle tutele e garanzie procedurali a favore di contribuenti residenti o stabiliti, che potrebbe frustrare o rendere più difficoltose le attività di controllo fiscale messe in atto da altri Paesi membri.

Il disallineamento del grado di tutele procedurali potrebbe avere, già oggi, ricadute con riferimento al funzionamento dei meccanismi di scambio di informazione e, in prospettiva, in campo IVA, specie se venisse attuato il regime dell’IVA definitivo.

In conclusione, come emerge anche dalla sentenza della Corte di Giustizia nel caso Hydina, si prospetta in futuro una nuova tensione tra cooperazione fiscale, armonizzazione fiscale ed estensione delle tutele da parte del legislatore nazionale al di là di quanto sancito dal diritto dell’UE.

(*) Trascrizione, rivista nella forma, dell’intervento svolto dall’Autore al VII Congresso nazionale AMT “La giustizia tributaria verso la riforma”, Fondazione Marco Biagi, Modena, 17-18-19 giugno 2022; sessione: “Il processo di integrazione, armonizzazione fiscale e la concorrenza tra gli Stati”.

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