L’art. 267A dell’Internal Revenue Code USA sui disallineamenti da ibridi e l’ACE (Aiuto alla Crescita Economica)

DiCarlo Sallustio e Piero Vitale -

Abstract [1]

L’articolo intende illustrare l’ambito applicativo dell’art. 267A dell’Internal Revenue Code statunitense, norma antielusiva concernente i disallineamenti da ibridi, ed illustrare i suoi effetti sulle società italiane controllanti società Usa e società italiane controllate da parent company USA che beneficiano dell’ACE (Aiuto alla Crescita Economica).

Section 267A of the U.S. Internal Revenue Code on hybrid mismatches and ACE (Allowance for Corporate Equity). – The article (i) outlines the areas of application of Section 267/A of the U.S. Internal Revenue Code, an anti-avoidance rule concerning hybrid mismatches and (ii) illustrates its effects on Italian parent companies having USA subsidiaries and Italian subsidiaries held by USA parent companies that benefit from the Italian ACE (Allowance for Corporate Equity).

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Articolo 267A e le Linee guida. – 3. L’ACE (Aiuto alla Crescita Economica) come incentivo al capitale proprio. – 4. Ambito applicativo dell’ACE. – 5. Deduzione nozionale: per l’IRS è una deduzione ibrida. – 6. Conclusioni.

 

 

1. Con la riforma del sistema tributario federale intervenuta a fine 2017, gli Stati Uniti d’America hanno implementato delle modifiche che impattano in modo rilevante sull’Internal Revenue Code del 1986 (di seguito IRC)[2], sia sul versante della tassazione delle persone fisiche[3] che delle società. Tra queste ultime[4] rientrano alcune misure dirette a combattere l’erosione della base imponibile statunitense. Ci riferiamo all’introduzione della Base Erosion and Anti-Abuse Tax (“BEAT”), alla Global Intangible Low-Taxed Income (“GILTI”) [5] e alla Section 267A dell’IRC (di seguito art. 267A), relativo a «Certain related party amounts paid or accrued in hybrid transactions or with hybrid entities».

Quest’ultima disposizione ha inteso rendere l’ordinamento statunitense compliant con i principi internazionali OCSE sulle strutture ibride (2015) e sugli schemi di disallineamento impositivo connessi alla stabile organizzazione (2017), nonché contrastare l’effettuazione di transazioni ibride attuate per ottenere vantaggi fiscali sfruttando le asimmetrie tra i vari sistemi fiscali internazionali. Come vedremo, l’applicazionea. 267A nel senso delineato dalle Autorità fiscali USA può condurre ad effetti che possono pregiudicare a livello di gruppo il beneficio dell’ACE sia nel caso di società Italiane con controllate negli Stati Uniti che nell’inversa ipotesi di controllante USA con controllata italiana.

 

2. In linea di principio, lo scopo che persegue l’art. 267A è quello di disconoscere le deduzioni che sono il risultato di transazioni ibride o che coinvolgono entità ibride.

Più precisamente, la disposizione si riferisce a pagamenti di interessi o royalties e relativi accantonamenti, da parte di una società USA verso una società estera che è parte correlata (specified recipient) e che, a sua volta, non include tale reddito nella base imponibile o il cui reddito, originato da tale pagamento, viene compensato da una deduzione nel proprio ordinamento.

Pertanto, tale previsione è diretta a contrastare quelle transazioni che comportano una deduzione in un ordinamento e, correlativamente, la mancata inclusione di tale componente reddituale nella base imponibile di un altro (deduction/non-inclusion, “D/NI”).

Il Dipartimento del Tesoro che, in forza di quanto disposto nell’ultimo comma dell’art. 267A[6], è delegato ad emanare le necessarie linee guida per fornire chiarimenti e garantire la certezza del diritto, ha pubblicato nel 2018 le Proposed Regulations[7] e nel 2020 le Final Regulations[8] (di seguito “le Linee guida”) aventi la funzione di renderla attuativa e specificarla nel dettaglio.

Va peraltro rilevato che parte delle Linee guida è stata criticata dal mondo professionale e dagli esperti fiscali perché, anziché limitarsi a precisare quanto stabilito con legge, amplierebbero l’ambito applicativo della norma in questione, eccedendo dalla competenza riservata all’organo esecutivo.

Ad ogni modo, le Linee guida specificano anzitutto quali siano le specified parties cui si applica la norma chiarendo che  le deduzioni da parte di soggetti diversi da queste ultime sono escluse dal perimetro applicativo della norma perché tali deduzioni non hanno generalmente conseguenze fiscali significative per gli USA.

Le Linee guida precisano altresì che le specified parties sono:

(i) il soggetto fiscalmente residente negli USA;

(ii) la Controlled Foreign Company (“CFC”) partecipata (direttamente o indirettamente) da uno o più azionisti statunitensi che possiedono almeno il dieci per cento delle azioni della CFC stessa;

(iii) la US taxable branch, termine che include una stabile organizzazione statunitense di un soggetto considerato fiscalmente residente nell’altro Stato contraente ai sensi di una Convenzione contro le doppie imposizioni conclusa con gli USA[9].

Con riferimento al punto (ii), le Linee guida precisano che viene generalmente inclusa una CFC perché, ad esempio, un pagamento specifico effettuato da quest’ultima alla società madre straniera dell’azionista statunitense della CFC o un pagamento specifico da parte della CFC a una parte non correlata ai sensi di un accordo strutturato, può ridurre indirettamente il reddito soggetto a tassazione da parte degli USA[10].

Non sono specified parties le partnership (corrispondenti alle nostre società di persone), perché generalmente non sono soggette ad imposta e, quindi, non possono operare alcuna deduzione, mentre può esserlo il socio di una partnership. Le Linee guida precisano, tra l’altro, che se un pagamento è effettuato da una società di persone il cui partner sia una società nazionale, la specified party sarà quest’ultima e la quota della deduzione ad esso imputabile non sarà deducibile ex art. 267A.

Particolarmente importante è la nozione di specified recipient che indica, in relazione a un pagamento specifico, qualsiasi residente fiscale percettore del pagamento ai sensi della propria legislazione fiscale o qualsiasi taxable brach a cui il pagamento sia attribuibile ai sensi della propria legislazione fiscale.

Venendo al profilo oggettivo, ossia alle operazioni oggetto dell’art. 267A, le Linee guida individuano tre ipotesi, precisando pure che transazioni che risultino in D/NI ma non come conseguenza di una loro natura ibrida, esulano dall’ambito applicativo dell’articolo.

Nella specie, la prima riguarda una transazione (specified payment) che comporta direttamente una D/NI come conseguenza della sua natura ibrida (c.d. disqualified hybrid amount)[11].

La seconda analizza uno specified payment che determina una D/NI come conseguenza di una operazione ibrida estera, il cui effetto si produce indirettamente negli Stati Uniti tramite uno strumento non ibrido (c.d. disqualified imported mismatch amount).

La terza concerne gli specified payment effettuati con il fine principale di evitare l’applicazione della disposizione citata che causa una D/NI.

L’operazione si ritiene avere natura ibrida anche quando la giurisdizione fiscale di residenza del soggetto che effettua il pagamento e quella del soggetto che lo riceve, classificano la transazione allo stesso modo (si pensi ad una società USA che effettua un pagamento di interessi alla società madre estera ed entrambi gli ordinamenti classificano tale pagamento come debito), ma si verifica una deduzione in un ordinamento e una mancata inclusione in un qualunque altro ordinamento.

È importante rilevare come le Linee guida segnalino che una mancata inclusione nel reddito soggetto a tassazione in un qualunque altro ordinamento sia sufficiente per giustificare l’applicazione dell’art. 267A. L’obiettivo è evitare l’attuazione di strategie di tax planning tramite le quali un pagamento sia fiscalmente rilevante in un ordinamento con aliquote fiscali basse, a livello individuale o societario, o addirittura pari a zero[12].

Peraltro, le Linee guida si preoccupano di precisare come l’art. 267A non si applichi agli specified payments inclusi, direttamente o indirettamente[13], nella base imponibile di un soggetto d’imposta USA.

Infine, le Linee guida danno indicazioni anche su transazioni che non vengono citate dall’art. 267A ma che si ritiene abbiano comunque l’obiettivo di attuare di strategie che hanno il medesimo effetto, ossia ottenere benefici indebiti in caso di asimmetrie fiscali tra due o più ordinamenti.

Nel quadro delineato si inserisce la verifica dell’impatto dell’Aiuto alla Crescita Economica sull’applicazione dell’art. 267A. Appare, infatti, opportuno chiedersi se ed entro quali limiti la fruizione dell’ACE da parte di una società italiana controllante una società fiscalmente residente negli USA o da parte della controllata italiana di una società USA, possa comportare l’applicazione della disposizione antielusiva – rispettivamente – ai pagamenti effettuati dalla controllata USA o ai dividendi provenienti dalla controllata italiana.

 

3. A tal fine, occorre tuttavia rammentare la nozione, lo scopo e l’ambito applicativo dell’Aiuto alla Crescita Economica.

L’ACE è stato introdotto dall’art. 1 D.L. n. 201/2011[14] per favorire il rafforzamento della struttura patrimoniale delle imprese, incentivandone il finanziamento con capitale proprio. L’agevolazione è stata poi soppressa dalla Legge di bilancio 2019, reintrodotta da quella successiva, oltre che “potenziata” – a partire dal 2021 – in considerazione della crisi economica causata dalla pandemia[15].

I soggetti interessati dall’agevolazione fiscale introdotta dal D.L. n. 20/2011 sono le società di capitali, gli enti commerciali, gli imprenditori individuali, le società in nome collettivo e in accomandita semplice in regime di contabilità ordinaria.

In linea generale, l’ACE consiste in una riduzione della tassazione IRES ed IRPEF, commisurata all’incremento di capitale derivante da mezzi propri. Il calcolo della base imponibile ACE avviene tramite la sommatoria dei componenti positivi e negativi. Entrando nel dettaglio, il risultato viene confrontato con il patrimonio netto contabile risultante dal bilancio di esercizio, dal momento che ogni variazione in aumento, relativa a ciascun esercizio, non può eccedere il patrimonio netto contabile esistente al termine del medesimo esercizio (la previsione di un limite del patrimonio netto ai fini ACE è stata fortemente dibattuta dalla dottrina: si veda, sul punto, Vasapolli G. – Vasapolli A., Le conseguenze del limite del patrimonio netto ai fini ACE, in Corr. trib., 2012, 20, 1524 ss.)

Una volta determinate la base ACE, l’importo deducibile viene calcolato moltiplicando tale base per un’aliquota percentuale, fissata dallo Stato, su base annua[16].

Tra i componenti positivi di reddito sono compresi:

  • I conferimenti versati dai soci o partecipanti (conferimenti tipici, gli apporti in denaro che non sono imputati ad incremento del capitale e che vengono accantonati a riserva o destinati a copertura delle perdite, le rinunce incondizionate dei soci al diritto alla restituzione di crediti di natura finanziaria).
  • Gli utili accantonati a riserva (inclusi quelli portati a nuovo o quelli destinati direttamente a copertura di perdite), con esclusione di quelli destinati a riserve indisponibili. Sono comprese anche le riserve disponibili derivanti dalla riclassificazione di riserve indisponibili a seguito del venir meno della condizione di indisponibilità.

La somma degli elementi positivi è soggetta ad ulteriori correzioni a seconda dei soggetti o dell’applicazione delle norme antielusive dettate dal D.M. 3 agosto 2017 agli artt. 10, 11, 12.

Nel caso in cui l’importo del rendimento nozionale superi il reddito complessivo netto, l’eccedenza di rendimento nozionale può essere riportata nei periodi d’imposta successivi.

In conclusione, l’ACE si sostanzia nella deduzione di un importo corrispondente al rendimento nozionale del nuovo capitale proprio. Dal reddito d’impresa (“reddito complessivo netto dichiarato”) si deduce una frazione degli incrementi netti di patrimonio che si sono registrati durante il periodo d’imposta.

4. Come si evince da quanto esposto, l’ACE comporta che sia riconosciuto in deduzione il “costo-opportunità” costituito dalla scelta di non investire il capitale, conferito in azienda ovvero generato e non distribuito ai soci, in un’attività finanziaria priva di rischio.

Anche in relazione all’ACE, si è posto il problema di individuare le ipotesi in cui possono attuarsi manovre abusivamente dirette ad ottenere un indebito vantaggio fiscale, sia alla luce dall’art. 10 D.M. 3 agosto 2017[17] che della norma generale antiabuso di cui all’art. 10-bis L. n. 212/2000.

In particolare, il decreto contiene apposite disposizioni antielusive volte ad evitare un’indebita percezione del beneficio, in special modo nell’attuazione di operazioni infragruppo.

Tra le fattispecie abusive oggetto di esame da parte dell’Agenzia delle Entrate e della giurisprudenza tributaria, si segnalano le operazioni MLBO (Merger Leverage Buy-Out) e di trasformazione di un debito da finanziamento infragruppo in un effettivo incremento di capitale proprio.

Circa le MLBO, particolare rilievo riveste il Principio di diritto n. 1/2019, enunciato dall’Agenzia delle Entrate, in cui si è affermato che in un’operazione di MLBO strutturata su più livelli di società-veicolo, residenti in Italia e all’estero, e diretta ad acquisire le azioni di una società-target quotata, sia tramite acquisizione dai precedenti soci di maggioranza che sul mercato, il reinvestimento di parte della liquidità originata da tale cessione da parte degli ex soci di maggioranza alla società-veicolo acquirente, attraverso le altre società-veicolo residenti in Italia, onde dotarla di risorse liquide per l’acquisizione delle restanti azioni sul mercato, integra un caso di abuso del diritto per il combinato disposto degli artt. 1 D.L. n. 201/2011 e 10-bis L. n. 212/2000.

Nella situazione descritta l’Agenzia delle Entrate, rilevato che il caso non rientrava nel perimetro applicativo delle disposizioni antielusive specifiche di cui al D.M. del 2017, ha invece riscontrato l’applicabilità dell’art. 10-bis L. n. 212/2000[18], ritenendo che l’operazione di re-investimento da parte dei soci non consista nell’immissione di nuove risorse finanziarie ma solo in un flusso circolare (non lineare) di denaro nell’ambito del re-investimento (i) dalla società-veicolo al socio-investitore (come pagamento del prezzo di cessione delle azioni) e (ii) dal socio-investitore alla società-veicolo (per effetto, appunto, del re-investimento). Il che porrebbe tale operazione in contrasto con la ratio che fonda la disciplina dell’ACE.

Più precisamente, nella prospettiva della sostanza economica dell’operazione, l’Agenzia ha rilevato che il re-investimento da parte dei soci si configurerebbe come una mera operazione di natura circolare inidonea a produrre effetti significativi diversi dall’ottenimento di un indebito vantaggio fiscale. Le conclusioni cui giunge vanno tuttavia inquadrate nell’ambito dei principi su cui si basa l’istituto dell’ACE, poiché – diversamente opinando – si finirebbe per penalizzare in via indiscriminata le operazioni di MLBO.

In particolare, l’equivalenza tra conferimenti in denaro e la compensazione di crediti in sede di aumento di capitale concerne i crediti di natura finanziaria (i.e. originati da pregressi finanziamenti in danaro), non già i crediti di natura commerciale, quali sono quelli derivanti che maturano in capo al socio a seguito della cessione a debito delle partecipazioni nella SPV (v., sul punto, Committeri G.M., MLBO. Rischio di abuso del diritto nella creazione di base ACE, in il fisco, 2019, 12, 1155 ss.)

Venendo alla trasformazione di un debito finanziario infragruppo in un effettivo incremento di capitale ai fini ACE, si segnala la sentenza n. 1516/2019 della Commissione tributaria provinciale di Milano, che si è occupata del possibile abuso della fruizione del beneficio ACE nell’ambito di una operazione di finanziamento infragruppo qualificata come circolare dall’Agenzia delle Entrate.

Nel caso di specie, verificatosi nell’ambito di un rapporto infragruppo tra controllata italiana e controllante francese, la società italiana accantonava l’utile anziché distribuirlo a quest’ultima e, correlativamente, in forza di un contratto di finanziamento, la controllata corrispondeva alla controllante un cospicuo interesse.

In questo caso, l’Agenzia delle Entrate riteneva che attraverso il finanziamento si distribuissero in realtà proventi sostitutivi dei dividendi e che l’utilizzo dello strumento finanziario fosse diretto a far giungere alla controllante, sotto forma di interessi, l’equivalente dei dividendi non distribuiti, ottenendosi così (abusivamente) un incremento di capitale che non rispondeva alla sostanza economica dell’operazione.

Di diverso avviso si è mostrato il giudice ambrosiano. Effettuando preliminarmente la ricognizione dei principi in base ai quali, ai sensi dell’art. 10-bis L. n. 212/2000, può essere contestata la sussistenza di una condotta abusiva, esso ha rilevato che:

(i) non si era in presenza di un vantaggio fiscale indebito, poiché si era effettivamente perseguita la patrimonializzazione dell’impresa, diretta a premiare «le società che ricorrono al capitale di rischio, piuttosto che quelle che ricorrono al debito», ovvero l’obiettivo al quale la ricorrente aveva indirizzato la riorganizzazione delle proprie fonti di sostegno al programma di sviluppo industriale;

(ii) la disciplina era e stata correttamente applicata, poiché il beneficio era stato sterilizzato dalla sub-holding, che aveva versato le risorse ricevute dalla Sarl lussemburghese;

(iii) l’incremento del patrimonio della società era stato realmente effettuato.

Per contro, non rilevava il mancato incremento delle disponibilità monetarie effettivamente a disposizione della società interessata, importando esclusivamente che la dotazione di capitale non scontasse un obbligo immediato e diretto di restituzione al prestatore (cfr. sul punto Dami F., Agevolazione ACE: le operazioni rivolte a incremento patrimoniale non creano vantaggi indebiti – Non si abusa della disciplina ACE “trasformando” un debito da finanziamento infragruppo in un [effettivo] incremento di capitale proprio, in GT-Giur. trib., 2020, 5, 461 ss.).

5. Chiariti nozione, fini e modalità applicative dell’ACE, occorre verificare se tale incentivo possa assumere rilevanza alla luce della disciplina antielusiva di cui all’art. 267A.

Orbene, la disposizione si applica a transazioni ibride anche quando queste riguardano esclusivamente ordinamenti esteri ma i loro effetti si riverberano negli USA per mezzo di accordi non ibridi.

In tale ambito viene incluso, ad esempio, un pagamento di interessi a fronte di un intercompany loan il cui reddito viene preso in considerazione dal ricevente ma in tutto o in parte compensato da una deduzione ibrida, causando una D/NI.

Tenuto conto della complessità di questa regola e dell’ampio spettro di ipotesi in cui può manifestarsi, le Linee guida individuano he precisano le deduzioni che si possono definire ibride e stabiliscono le cc.dd. Set-off rules[19], ossia requisiti per poter determinare se ed entro quali limiti, tali deduzioni possono compensare il reddito attribuibile al pagamento.

Ebbene, applicando le Set-off rules, risulta che le deduzioni relative al capitale aventi le caratteristiche dell’ACE, vadano qualificate deduzioni da “ibrido” laddove il risultato di D/NI sia conseguenza della loro natura ibrida.

Più precisamente, le Set-off rules chiariscono che un pagamento finanzia direttamente una deduzione ibrida se il beneficiario del pagamento beneficia della deduzione ibrida[20], il che significa che – nel caso in esame – gli interessi pagati da una società controllata USA alla controllante italiana, in virtu’ di un prestito, finanziano l’ACE perché l’incentivo spetta alla controllante italiana.

Al fine di circoscrivere meglio i limiti entro i quali la norma antielusiva va applicata a tale fattispecie, le Autorità citate hanno precisato che essa si adotta solo in presenza di deduzioni che verrebbero negate nella giurisdizione estera (della controparte) qualora questo ordinamento avesse delle regole simili all’art. 267A.

Ma l’ACE potrebbe comportare effetti penalizzanti a livello di gruppo anche nell’inversa ipotesi in cui si sia in presenza di società USA socie di società italiane, in presenza di un flusso di dividendi verso la società USA detentrice della partecipazione.

Ci riferiamo alla Dividend Receive Deduction (nota con l’acronimo DRD),[21] una deduzione fiscale concessa dalla legislazione federale alle società USA in relazione ai dividendi percepiti da entità correlate ed il cui importo deducibile dall’imposta sul reddito delle società USA è legato alla percentuale di partecipazione nella società che eroga i dividendi.

Orbene, applicando le Set-off rules nel senso illustrato, tale deduzione non troverà applicazione nella misura i cui la società che distribuisce il dividendo beneficia di una deduzione ibrida qual è (nell’ottica del fisco USA) l’ACE.

Pertanto, semplificando il meccanismo applicativo dell’art. 267A sull’ACE, e salvo il caso in cui prima della distribuzione del dividendo  l’utile sia stato già assoggettato a tassazione ai sensi della disciplina CFC[22], si verificherà una “ibridità” rilevante ai fini del sistema fiscale USA nei limiti in cui all’atto del pagamento la società controllata italiana abbia usufruito dell’ACE, al quale – come si è detto – è qualificata  come deduzione nozionale sul capitale.

Da notare per le Autorità fiscali USA, l’interpretazione sulla natura ibrida di talune transazioni non confliggerebbe né con quanto stabilito nel rapporto dell’OCSE sugli Hibryd Mismatch Agreement di cui all’Action 2 su «Base Erotion and Profit Shifting»)[23] né con il principio di non discriminazione previsto dalle Convenzioni contro le doppie imposizioni stipulate dagli USA, ai sensi del quale non vi può essere disparità di trattamento nella deducibilità di un pagamento di interessi a seconda che ciò riguardi una società residente in uno Stato contraente o una società fiscalmente residente in USA.

In realtà, la posizione delle Autorità fiscali USA. desta più di una perplessità sulla corretta interpretazione dell’Action 2.

Come è stato rilevato nella relazione illustrativa al D.L. n. 142/2018 sull’ACE, la deduzione derivante da tale incentivo è inidonea a determinare disallineamenti da ibridi perché consiste in un beneficio volutamente inserito dal legislatore e non associata ad un flusso finanziario specifico che realizzi le condizioni per l’applicazione della disciplina sugli hybrid mismatch[24].

Circa il principio di non discriminazione, le Linee guida citano l’articolo che lo esplicita nella Convenzione contro le doppie imposizioni tra Belgio e Stati Uniti[25], precisando che se la diveristà di trattamento è dovuta unicamente ad una o più differenze tra gli ordinamenti, allora ciò non è da considerarsi discriminatorio. In questa prospettiva, la deduzione dell’interesse in capo alla società statunitense in base all’art. 267A sarebbe legittima perché negata unicamente in base ad una diversità di regime fiscale tra gli ordinamenti fiscali statunitense ed italiano.

Nel caso di specie, le Autorità fiscali USA sembrano riferirsi alle Technical Explanation della Convenzione tra USA e Belgio del 17 novembre 2006, in cui si afferma che (ns. traduzione) «Il paragrafo 4, tuttavia, non obbliga uno Stato contraente a riservare ai non residenti un trattamento più favorevole di quello riservato ai propri residenti. Di conseguenza, uno Stato contraente non è tenuto a consentire ai non residenti una deduzione per elementi che non sono deducibili ai sensi del proprio diritto interno (ad esempio, spese di natura capitale)»[26].

Pertanto, qualora il beneficiario del pagamento fosse invece una società USA, questa non beneficerebbe dell’ACE o deduzioni similari per la semplice ragione che l’ordinamento statunitense non prevede tali disposizioni[27].

6. Si è avuto modo di verificare che, per la posizione assunta dalle Autorità fiscali USA nell’applicazione dell’art. 267A, l’ACE vi rientra, con l’effetto di incrementare il tax burden di flussi reddituali tra Italia ed USA a livello di gruppo.

La criticità potrebbe verificarsi sia nel caso in cui la controllata USA contragga un finanziamento con la controllante italiana che consenta a quest’ultima di incrementare il patrimonio e, dunque, beneficiare dell’ACE, a prescindere dal modo in cui tale vantaggio venga fruito (deduzione dalla base imponibile o cessione sotto forma di credito non tassabile), che nel caso inverso di flussi di dividendi dalla partecipata italiana alla partecipante USA, in conseguenza della sterilizzazione degli effetti della DRD.

Sebbene le Linee guida finali siano state approvate nel 2020, i contribuenti hanno potuto fare affidamento sulle bozze di queste ultime fin dal 2018, seppure con alcune limitazioni. Pertanto, non è escluso che in relazione al recente passato possano verificarsi attività di verifica e di accertamento dell’IRS.

Per il presente, sarà opportuno riconsiderare l’appeal della fruizione dell’ACE a livello di gruppo multinazionale, posto che l’art. 267A così come interpretato comporta – di fatto – che il maggior gettito cui rinuncia l’Italia per “finanziare” il beneficio, si traduce in risorse economiche “incamerate” dall’erario USA sotto forma di una corrispondente minor deduzione dalla base imponibile rilevante ai fini delle imposte federali USA.

 

[1] I paragrafi da 1 a 3 sono stati redatti da Piero Vitale, quelli dal 4 al 6 da Carlo Sallustio.

[2] L’IRC Code of 1986 è il provvedimento legislativo che disciplina le imposte sui redditi a livello federale. Prima di tale modifica, l’ultimo aggiornamento risaliva al 1986.

[3]È il caso del notevole aumento della deduzione base (standard deduction) a prescindere dal filing status, la temporanea riduzione dell’aliquota marginale nel sistema progressivo e l’ampliamento degli scaglioni d’imposta.

[4] Tra le altre modifiche, si segnalano l’introduzione della participation exemption (i.e. una deduzione totale per i dividendi ricevuti da società partecipate estere) e la permanente riduzione dell’aliquota proporzionale applicabile alle persone giuridiche.

[5] La riforma ha altresì abrogato la sezione dell’“IRC” che vietava l’utilizzo di un metodo artificiale per individuare lo status di Controlled Foreign Corporation (“CFC”) di una società estera controllata. In altri termini, la partecipazione di una società madre estera in una controllata estera può essere attribuita ad una società figlia statunitense, che pertanto dovrebbe assolvere a nuovi obblighi dichiarativi.

[6] IRC 267A(e). Regulations.

[7] 80 Fed. Reg. 67612, emanate il 28 dicembre 2018.

[8] 85 Fed. Reg. 19802, emanate l’8 aprile 2020.

[9] Le Linee guida si premurano di spiegare che l’applicazione della disposizione alla US taxable branch è prevista perché un pagamento effettuato dalla casa madre potrebbe essere allocato alla branch e quindi ridurre il reddito ivi tassabile ai sensi delle sezioni 871 (b) o 882.

[10] Tuttavia, i pagamenti specificati effettuati da un CFC ad altri CFC correlate o agli azionisti statunitensi della CFC, in genere non saranno soggetti all’art. 267A in forza delle disposizioni di cui al par. 1.267A-3(b), che esentano determinati pagamenti inclusi nel reddito di un residente fiscale negli Stati Uniti o preso in considerazione ai sensi della subpart F o delle norme sul “GILTI”.

[11] Le Linee guida dettano anche un lasso temporale entro il quale il reddito deve essere incluso a reddito per evitare l’applicazione dello statuto. Nello specifico, viene fatto l’esempio del long-term deferral, dove la deduzione a fronte di un pagamento di interessi è negata se il ricevente del pagamento non lo include a reddito entro 36 mesi.

[12] Si veda la Proposed Treasury Regulations 1.267A-6(c), Example 1. Nello scenario alternativo, in 1.267A-6(c)(iii), viene analizzata una struttura a più livelli, dove l’entità di mezzo (FZ) è opaca ai fini fiscali Statunitensi (parte bassa della struttura), ma è fiscalmente trasparente per l’ordinamento in cui il beneficial owner (FX) risiede (parte alta della struttura), di modo da avere più di uno specified recipient, FZ e FX. Nel caso specifico, un pagamento di interessi in virtù di uno strumento tra la società statunitense, US1, e FZ verrebbe incluso a reddito da parte di FZ ma non da FX. Questa mancata inclusione fa si che il pagamento si qualifichi come disqualified imported mismatch amount.

[13] Ad esempio, per mezzo delle disposizioni della Sezione Subpart F. Si veda IRC Subpart F, Controlled Foreign Corporation, a partire dall’art. 951.

[14] D.L. 6 dicembre 2011, n. 201 recante “Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici.” Sono state introdotte disposizioni attuative dell’incentivo con D.M 14 marzo 2012 e D.M. 3 agosto del 2017 (“Nuovo decreto ACE”).

[15] Con il decreto Sostegni-bis è stato introdotto un ulteriore incentivo, denominato “ACE innovativa 2021”, consistente nell’applicazione, nel periodo d’imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2020, della percentuale del 15% (anziché dell’1,3%) sulla variazione in aumento del capitale proprio rispetto a quello esistente alla chiusura del periodo d’imposta precedente, entro un ammontare massimo di 5 milioni di euro, ed indipendentemente dall’importo del patrimonio netto risultante dal bilancio. L’ “ACE innovativa 2021” al 15% può essere trasformata in credito d’imposta.

[16] La percentuale è variata negli anni (4,75% per il 2016, 1,6% per il 2017, 1,5% per il 2018, 1,3% per il 2019, 15%) e, per i soli incrementi di capitale proprio effettuati nel corso del 2021, fino a 5 milioni di euro.

[17] L’art. 10, al fine di prevenire duplicazioni dei benefici derivanti dall’agevolazione ACE nell’ambito dei gruppi societari, prevede sono irrilevanti, ai fini del computo della c.d. base ACE, i trasferimenti di liquidità in favore di altre società del gruppo derivanti da conferimenti in denaro, finanziamenti, acquisizioni di aziende o rami di aziende e di partecipazioni di controllo.

[18] In particolare, nello svolgimento dell’analisi l’Agenzia delle Entrate ha ravvisato l’esistenza dell’indebito vantaggio fiscale in ragione di una costituzione artificiosa di base ACE.

[19] Si veda il Treasury Regulations, par. 1.267A-4(b) e par. 1.267A-4(c).

[20] Si veda il Treasury Regulations, par. 1.267A-4(c)(3)(i). In aggiunta, si veda Treasury Regulations par. 1.276A-6 “Examples”. “Example 8. Imported mismatch rule – direct offset.”

[21] Si tratta di una deduzione che ha lo scopo di ridurre le conseguenze della c.d. “triplice tassazione” posto che, senza tale misura, l’utile d’impresa verrebbe tassato prima in capo sulla società controllata che ha prodotto il reddito d’impresa, quindi sulla società controllante USA e poi, infine, sull’azionista persona fisica. La deduzione è del 50% del dividendo che riceve, che aumenta al 65% se si possiede più del 20% della società che distribuisce il dividendo, e raggiunge il 100% se possiede più dell’80%.

[22] In tal caso l’art. 267A non si applicherà.

[23] Si veda il Treasury Regulations, Sommario dei Commenti e Precisazione delle Revisioni, parte II.B.4 riguardante la tax policy dell’art. 245A(e), confermata nella parte III.D.3.ii in relazione all’art. 267A. La conclusione del Dipartimento del Tesoro e dell’IRS non sembrerebbero in realtà essere in linea con il rapporto dell’OCSE, che esclude dall’ambito dei disallineamenti da ibridi misure aventi le caratteristiche dell’ACE.

[24] «I benefici di cui all’articolo 1 del decreto legge n. 201 del 6 dicembre 2011, convertito con modificazioni dalla legge n. 214 del 22 dicembre 2011 e successive modificazioni ed integrazioni (Aiuto alla Crescita Economica – ACE) non danno origine a disallineamenti da ibridi. Allo stesso modo, non determinano l’emersione di un disallineamento da ibridi i benefici previsti da regimi similari rispetto a quelli sopra menzionati previsti dalle disposizioni degli ordinamenti esteri. Ciò in quanto questi oneri non sono associati ad un flusso finanziario».

[25] Si riporta di seguito il testo dell’art. 23, par. 4, della Convenzione contro le doppie imposizioni tra Stati Uniti e Belgio: «Except where the provisions of paragraph 1 of Article 9 (Associated Enterprises), paragraph 6 of Article 11 (Interest), or paragraph 4 of Article 12 (Royalties) apply, interest, royalties, and other disbursements paid by a resident of a Contracting State to a resident of the other Contracting State shall, for the purpose of determining the taxable profits of the first-mentioned resident, be deductible under the same conditions as if they had been paid to a resident of the first-mentioned State. Similarly, any debts of a resident of a Contracting State to a resident of the other Contracting State shall, for the purpose of determining the taxable capital of the first-mentioned resident, be deductible under the same conditions as if they had been contracted to a resident of the first-mentioned State».

[26] Originale: «Paragraph 4, however, does not require a Contracting State to give non-residents more favorable treatment than it gives to its own residents. Consequently, a Contracting State does not have to allow non-residents a deduction for items that are not deductible under its domestic law (for example, expenses of a capital nature)».

[27] Si vedano le Treasury Regulations, Sommario dei Commenti e Precisazione delle Revisioni, parte III.D.3.ii, con riferimento alla Convenzione contro le doppie imposizioni tra Stati Uniti e Belgio.

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