Clausole di leavership nel carried interest: rassegna di tematiche attuali e questioni aperte alla luce della prassi amministrativa

DiFrancesco Nicolosi -

Abstract

Il c.d. “carried interest” è, notoriamente, una modalità di incentivazione del management, particolarmente diffusa nell’ambito del c.d. “private equity”, con il fine di allineare gli interessi dei manager con quelli degli investitori.

Nell’ambito della contrattazione relativa a tali strumenti assumono un rilievo fondamentale le c.d. “clausole di leavership”. Si tratta delle clausole che disciplinano la “sorte” degli strumenti in questione in caso di cessazione del rapporto di lavoro. Laddove operi la presunzione , i proventi del carried interest saranno qualificati come proventi finanziari indipendentemente dalla presenza o meno di tali clausole. In assenza della presunzione, occorre effettuare una valutazione caso per caso, al fine di verificare che la presenza delle clausole in questione non determini un “avvicinamento” del carried interest ai redditi di lavoro dipendente. Particolari incertezze interpretative sorgono laddove il manager sia tenuto a restituire/cedere gli strumenti ricevuti in caso di cessazione del rapporto di lavoro.

Il tema delle clausole di leavership, già in passato esaminato dall’Agenzia delle Entrate, è stato di recente oggetto delle Risposte nn. 225 e 311 del 2022. In assenza di una disciplina legislativa sul punto, nel saggio si procederà a un ricostruzione dei riflessi fiscali di tali clausole alla luce dei chiarimenti della prassi amministrativa. Dalla disamina svolta l’elemento di maggiore rilievo ai fini della qualifica del reddito da carried interest sembra la sussistenza di un rischio di investimento in capo al manager stesso, in caso di restituzione. Alcune incertezze vi sono, tuttavia, nell’individuare i casi in cui tale requisito sussiste.

 

Leaver provisions and carried interest rights: survey of some topical subjects in the light of the clarifications issued by the Italian Tax Administration. – The so called “carried interest” is a form of incentive compensation for managers , widely adopted in the “private equity” sector, with the aim of aligning the interests of managers with those of investors.

In the context of the negotiation related to these instruments, the so-called “Leaver provisions” take on a fundamental importance. These are the clauses that rule the “fate” of the instruments in the event of termination of the employment relationship with the manager. Where the presumption applies, the proceeds of carried interest will be classified as financial income regardless of the presence or absence of such privisions. In the absence of the presumption, it is necessary to carry out a case-by-case analysis, in order to verify that the presence of the clauses in question does not imply the qualification of the carried interest as employment income. Particular issues arise where the manager is required to return/sell the instruments received in the event of termination of the employment relationship.

The issue of leaver provisions, already examined in the past by the Revenue Agency, was recently the subject of responses no. 225 and no. 311 of 2022. In the absence of a legislative discipline on this point, the essay will reconstruct the tax consequences of these clauses in the light of the clarifications issued by the Italian Tax Administration. The most important element for the purposes of qualifying the income from carried interest seems to be the existence of an investment risk for the manager himself. There are, however, some uncertainties in identifying the cases in which such requirement exists.

 

 

Sommario: 1. Regime fiscale del carried interest: un quadro di sintesi. – 2. Clausole di leavership. – 3. Influenza delle clausole di leavership nella qualificazione fiscale dei proventi. – 3.1. Diritto di ritenzione degli strumenti. – 3.2. Obbligo di restituzione/cessione dei proventi. – 4. Sussistenza di rischio di investimento. – 5. Il carried interest, in generale, e le clausole di leavership, in particolare, nel quadro delle regole generali che governano la materia.

1. Il c.d. “carried interest” è, notoriamente, una modalità di incentivazione del management, particolarmente diffusa nell’ambito del c.d. “private equity. Il fine del carried interest è quello di allineare gli interessi dei manager, amministratori, dipendenti o professionisti (“manager”) con quelli degli investitori.

Tale meccanismo si concretizza nell’assegnazione al management di strumenti finanziari partecipativi con diritti patrimoniali rafforzati (“strumenti”). Gli strumenti sono generalmente privi di diritti amministrativi, possono consistere sia in azioni sia in quote di fondi comuni di investimento (nella prassi frequentemente denominate “quote B”) ed essere caratterizzati da vincoli temporali alla trasferibilità.

In relazione agli strumenti possono essere individuati due momenti rilevanti:

  • l’assegnazione degli strumenti (“assegnazione”);
  • la remunerazione degli strumenti (“proventi”).

L’assegnazione si concretizza nell’acquisto o nella sottoscrizione degli strumenti da parte del management. L’acquisto o la sottoscrizione vengono effettuate normalmente ad un prezzo inferiore al valore di mercato. Gli strumenti possono essere acquistati/sottoscritti congiuntamente ad altri strumenti finanziari (ad esempio, azioni ordinarie), mentre l’assegnazione può avvenire anche in diverse trances.

L’assegnazione costituisce reddito di lavoro dipendente per il manager.

Tale reddito è pari alla differenza positiva tra il valore normale degli strumenti in questione e il prezzo corrisposto dal manager in sede di acquisto/sottoscrizione. (cfr. circ. 16 ottobre 2017, n. 25 [Circolare]; ris. 12 giugno 2002, n. 186/E; ris. 4 dicembre 2012, n. 103/E; circ. 25 febbraio 2000, n. 30; Risposta ad interpello n. 77 del 27 febbraio 2020; circ. 21 maggio 1999, n. 112 e ris. 8 gennaio 2002, n. 3/E; Risposta ad interpello n. 427 del 25 ottobre 2019; Assonime, Circolare 23 aprile 2007, n. 23; Crovato F., Stock option, strumenti finanziari e retribuzioni variabili, Milano, 2005; Delli falconi F. – Marianetti G., I piani di stock option nel nuovo modello OCSE, in Corr. trib., 2005, 43, 3383; Delli falconi F. – Marianetti G., Assegnazione non proporzionale di azioni ai lavoratori, in Corr. trib., 2013, 6, 529; Gallizioli A. – Scarioni P., Il tema della qualificazione fiscale del carried interest nelle operazioni di private equity, in il fisco, 2014, 24, 2386. Si veda anche risposte ad interpello n. 427 del 25 ottobre 2019 e n. 77 del 27 febbraio 2020. Cfr. inoltre Antonini M. – Pavesi E., Valutazione caso per caso per la qualificazione reddituale del carried interest, in il fisco, 2020, 16, 1536; Brunelli F. – Sandoli M., L’aspettativa dei carried interest non incide sul reddito di lavoro, in Il Sole 24 Ore – Norme e Tributi, 11 febbraio 2020; Id., Il valore normale del carried interest, in Corr. trib., 2018, 43, 3345; Rossi L. – Ampolilla M. – Tardini A., Aspetti critici della determinazione del valore normale dei carried interest alla luce degli ultimi orientamenti dell’Agenzia delle Entrate, in Dirittobancario.it, 5 maggio 2020). Tale conclusione è coerente con il principio di “onnicomprensività” del reddito di lavoro dipendente (cfr. Crovato F., Il lavoro dipendente nel sistema delle imposte sui redditi, Padova, 2001, par. 2). La disciplina fiscale in questione trova peraltro applicazione con riferimento a tutti gli strumenti finanziari assegnati ai manager, anche laddove si tratti di strumenti azionari ordinari, privi di diritti patrimoniali rafforzati.

Più problematica è la qualificazione fiscale dei proventi.

Tale incertezza deriva dal duplice ruolo rivestito dal manager che opera sia amministratore o dipendente (o in alcuni casi di professionista) che di azionista/quotista delle società o enti di cui è amministratore o dipendente o di società ad esse collegate.

In tale contesto, non è chiaro se i proventi debbano essere qualificati: (a) come un compenso per lavoro dipendente, assimilato o autonomo (a seconda del rapporto intercorrente con il manager): in questo caso, essi sono in ultima istanza assoggettati ad aliquota IRPEF progressiva, secondo le regole ordinarie; (b) come un reddito finanziario (a seconda dei casi, dividendi o plusvalenze): in questo caso, essi scontano l’imposta sostitutiva nella misura del 26% (cfr. art. 27 D.P.R. n. 600/1973 e artt. 5, 6 e 7 D.Lgs. n. 461/1997). La questione, è importante precisarlo, rileva solo per i proventi da carried interest, in quanto espressione di diritti patrimoniali rafforzati. Per le remunerazione degli strumenti azionari ordinari, anche laddove assegnati nell’ambito del rapporto di lavoro, è pacifica la qualifica come reddito di capitale (cfr. Risposta ad interpello n. 427 del 25 ottobre 2019).

Al fine di risolvere tale incertezza, il legislatore ha introdotto una specifica presunzione (“presunzione”) per la quale, in presenza di determinati requisiti (“requisiti”), i proventi derivanti da carried interest si considerano ex lege come proventi finanziari (cfr. art. 60 D.L. 24 aprile 2017, n. 50, conv. con mod. dalla L. 21 giugno 2017, n. 96; circ. 16 ottobre 2017, n. 25, par. 1):

  • investimento dei manager pari almeno all’1% dell’investimento complessivo o, se inferiore, del capitale chiamato nel caso di fondi;
  • postergazione dei proventi dopo la restituzione del capitale e dell’hurdle rate agli altri investitori, anche in caso di cambio di controllo;
  • detenzione degli strumenti per un periodo minimo di cinque anni dell’investimento.

In assenza di tali requisiti, la qualifica dei proventi come redditi finanziari non è preclusa. Tuttavia, il contribuente, laddove voglia applicare il regime fiscale proprio degli strumenti finanziari, è tenuto a dimostrare in concreto l’allineamento dell’interesse del manager con quello degli investitori.

 

2. Particolare rilievo assumono, nell’ambito della contrattazione del carried interest, le c.d. clausole di leavership.

Si parla di c.d. “good leavership” quando la causa di cessazione non è imputabile al manager. Conseguentemente il manager viene indicato come “good leaver”. Tali clausole si possono riscontrare in caso di risoluzione consensuale del rapporto, dimissioni per giusta causa, revoca dal CdA senza giusta causa, licenziamento per motivi oggettivi, pensionamento, morte o impedimento fisico.

In caso contrario, si parla di c.d. “bad leavership”. In tale ipotesi, il manager viene indicato come “bad leaver”. Tali clausole trovano normalmente applicazione, sempre a titolo di esempio, di licenziamento per motivi disciplinari, revoca dal CdA per giusta causa o anche ipotesi non connesse alla cessazione del rapporto, come il rinvio a giudizio per fatti che possano nuocere alla società.

Vi sono inoltre ipotesi intermedie, conosciute nella prassi come ipotesi di “other leavership”: la disciplina di tali clausole si avvicina, a seconda dei casi, alle ipotesi di good o bad leavership.

In alcuni casi, le clausole di leavership prevedono che, a determinate condizioni, il manager che cessi la propria collaborazione con il proprio datore di lavoro possa o debba vendere gli strumenti. La restituzione si concretizza nel riacquisto da parte della società o degli altri soci degli strumenti ad un prezzo stabilito oppure al minore tra il valore di mercato ed il valore di sottoscrizione. Spesso tali clausole attribuiscono alla società o ad altri soci un’opzione di acquisto ovvero al manager un’opzione di vendita delle partecipazioni ad un dato prezzo.

A livello meramente indicativo, è possibile affermare che normalmente, ma non sempre, l’obbligo di restituzione si ravvisa in particolare nei casi di bad leavership. Frequentemente, ma non sempre, nei casi di good leavership è ammessa invece la ritenzione degli strumenti o la cessione degli stessi al valore di mercato.

3. La presenza o meno delle clausole di leavership non assume autonoma rilevanza in presenza dei requisiti: la presunzione conserverà il proprio automatismo applicativo nonostante la presenza delle clausole in esame. Nel caso in cui, invece, non siano riscontrabili i requisiti, occorrerà come detto effettuare una valutazione caso per caso.

In generale, l’assenza di tali clausole depone a favore della natura finanziaria.

La mancata previsione di clausole di leavership può essere infatti vista come una conferma dell’indipendenza tra il rapporto di lavoro e il diritto di ritenzione degli strumenti. In tal senso si è espressa anche l’AdE (cfr. Circolare, par. 4; Risposta ad interpello n. 50 del 12 febbraio 2019 e l’interpello non pubblicato ivi citato; inoltre Risposta ad interpello n. 710 del 15 ottobre 2021[1]).

Maggiori riflessioni sono necessarie nel caso in cui tali clausole siano invece presenti.

Tali clausole, come visto, determinano di fatto a vario titolo un legame tra il possesso degli strumenti e il rapporto di lavoro, tant’è che con la cessazione di quest’ultimo può o deve venire meno la titolarità dei primi. È, dunque, logico che la presenza di tali clausole rappresenti, almeno in astratto, un indizio che depone a favore della natura di retribuzione degli strumenti.

Non può escludersi, tuttavia, che altri elementi di segno opposto, indicativi di un’effettiva esposizione al rischio di investimento, possano far propendere per la natura finanziaria del provento (cfr. Circolare e Risposta ad interpello n. 225 del 27 aprile 2022). Ecco quali possono essere le circostanze che consentono di individuare tali elementi.

3.1. La prima circostanza di rilievo consiste nell’eventuale diritto di ritenzione degli strumenti. Il diritto a ritenere gli strumenti si verifica di frequente nei casi di good leavership, mentre è piuttosto raro nelle ipotesi di bad leavership.

Tale diritto di ritenzione è considerato di per sé come elemento idoneo a dimostrare la natura finanziaria dei proventi (cfr. in tal senso Circolare, par. 4; Risposta ad interpello n. 472 del 7 novembre 2019; Risposta ad interpello n. 482 del 13 novembre 2019; Risposta ad interpello n. 55 del 12 febbraio 2020; Risposta ad interpello n. 435 del 2 ottobre 2020).

In caso di ritenzione, peraltro, la natura finanziaria dei proventi non sembra poter meno in ragione di una eventuale rimodulazione o forfettizzazione dei relativi diritti economici relativi agli strumenti (cfr., in tal senso, Risposta ad interpello n. 281 del 19 maggio 2022).

Per le medesime ragioni, la natura finanziaria dei proventi non dovrebbe venir meno in caso di ritenzione parziale, con conversione dei restanti strumenti in azioni ordinarie. Anche tale conclusione è stata confermata dall’AdE (cfr. Risposta ad interpello n. 295 del 25 maggio 2022[2]; si veda anche Risposta ad interpello n. 435/2020, ove il manager conservava il diritto a ritenere gli strumenti anche là dove bad leaver).

Per completezza, si rileva che il diritto di ritenzione deve in ogni caso riguardare gli Strumenti, e non è sufficiente la possibilità di trattenere i proventi maturati: anzi, il diritto a ritenere una quota dei proventi maturati, determinati pro rata temporis, potrebbe deporre a favore della natura retributiva del provento.

Si condividono, pertanto, le conclusioni raggiunte dall’AdE nella Risposta ad interpello n. 407 del 24 settembre 2020, ove viene negata la natura finanziaria del provento in quanto, inter aliain merito alle clausole di bad e good leaver il Regolamento delle Quote B del Fondo specifica che anche in caso di Cessazione del Rapporto che qualifichi il titolare delle Quote “B” quale Good Leaver, il Partecipante titolare di Quote “B” avrà diritto a percepire un pro-rata del Carried Interest (alla sua maturazione) rispetto alla data di Cessazione del Rapporto all’interno del periodo di investimento» (nel medesimo senso, Risposta ad interpello n. 565 del 1° dicembre 2020, ove, oltre a dover cedere gli strumenti, il manager good leaver aveva diritto a un corrispettivo crescente al progredire del rapporto di lavoro).

3.2. Maggiori riflessioni sono necessarie per l’ipotesi in cui vi sia un obbligo di restituzione degli strumenti. L’ipotesi si verifica frequentemente in caso di bad leavership, stante la natura conflittuale della risoluzione del rapporto.

L’AdE ha chiarito che «[r]iguardo alle clausole di good o bad leavership, in linea generale la loro presenza – e, a fortiori il loro utilizzo – costituisce un indicatore utile a collegare il provento all’impegno profuso dal manager nell’attività lavorativa (e quindi a produrre reddito di lavoro). Non può escludersi, tuttavia che la ricorrenza di altri elementi di segno opposto, quali ad esempio l’esposizione ad un effettivo rischio di perdita del capitale investito, possano far propendere per la natura finanziaria del provento» (cfr. Circolare, par. 4).

In sintesi, nonostante tale obbligo di restituzione, la natura finanziaria dei proventi non viene meno purchè il manager al momento della cessione sia soggetto al rischio di investimento e, in particolare al rischio di perdita. Le medesime conclusioni trovano applicazione anche in caso di attribuzione di una opzione call alla società.

4. Un profilo particolarmente rilevante da chiarire è quando il manager possa dirsi soggetto al rischio di investimento.

Tale requisito è sicuramente sussistente nell’ipotesi di cessione al valore di mercato: in tale ipotesi, il manager è soggetto, in caso di leavership, ad ogni tipo di oscillazione del valore del titolo, sia in positivo che in negativo (si veda, in tal senso, la Risposta ad interpello n. 311 del 19 maggio 2022[3]).

Molte volte, tuttavia, i contratti sottoscritti prevedono un riacquisto al minore tra il valore di acquisto e il valore di mercato: in tale caso, il manager è sicuramente soggetto al rischio di perdita, ma non gode della possibilità di realizzare eventuali utili; al momento della cessione, il manager non beneficerebbe, infatti, di un eventuale incremento di valore del titolo. Tale clausola è frequentissima per i casi di bad leavership.

Problema da chiarire è se la mancata partecipazione all’utile, pur in presenza di una possibile partecipazione alle perdite, possa imporre la qualificazione del provento come reddito di lavoro dipendente.

Da un lato, la clausola suddetta non trova la propria ragion d’essere nell’investimento del socio, quanto piuttosto nel rapporto di lavoro.

La ratio della clausola in esame è quella di limitare i benefici derivanti dal possesso dello strumento in capo all’amministratore che, nell’ambito dell’attività prestata, si sia reso responsabile di comportamenti ritenuti non congrui rispetto al proprio ruolo. Laddove un socio, non amministratore, fosse obbligato a vendere la propria partecipazione, è evidente che tale vendita avverrebbe a valore di mercato, beneficiando anche di eventuali incrementi di valore. Sotto tale profilo, tale clausola frustra e comprime gli interessi di socio dell’amministratore, con riferimento alle ipotesi in cui vi sia stato un incremento di valore degli strumenti.

D’altro lato, occorre tener conto del fatto che, nei casi di bad leavership, la clausola in questione risponde all’esigenza di allineare gli interessi dei manager con quelli degli investitori; esigenza che è alla base del meccanismo del carried interest.

È, infatti, proprio per assicurare tale allineamento che la società ha interesse a censurare o comunque disincentivare determinati comportamenti: Con tale clausola la società protegge il proprio investimento. In tale prospettiva, negare la natura finanziaria del provento solo perché il manager in caso di bad leavership non ha diritto a cedere lo strumento al valore di mercato contrasterebbe con la finalità dell’istituto in questa sede esaminato. Ciò ancora di più se si considera che la clausola in esame non elimina completamente la componente aleatoria del provento rimanendo il manager esposto al rischio di perdita.

Tale impostazione sembra essere stata fatta propria dall’AdE, la quale, nella Circolare, seppur a titolo esemplificativo, ha attribuito rilievo, ai fini della qualificazione fiscale del provento, al rischio di perdita, senza fare riferimento ad una necessaria partecipazione agli incrementi di valore. Sulla base di tale indicazione sembra che la clausola in esame, pur non contemplando nei casi di bad leavership la partecipazione agli utili, ma solo alle perdite, non pregiudichi la qualifica dei proventi come redditi finanziari. Peraltro, come si vedrà, tale impostazione è coerente con il fatto che il diritto agli utili non è un elemento che caratterizza in maniera univoca né il rapporto di lavoro né quello di natura finanziaria, potendo essere presente così come mancare in entrambi. Viceversa il rischio di partecipazione alle perdite è un elemento che caratterizza univocamente solo e soltanto il rapporto finanziario, escludendo il rapporto di lavoro (non essendo concepibile un rapporto di lavoro che generi una perdita).

Tale conclusione trova conferma nella prassi applicativa dell’AdE, successiva alla Circolare.

In concreto, è stato quasi sempre riconosciuto la natura finanziaria dei proventi relativi a strumenti per i quali, in caso di bad leavership, era prevista tale clausola (si veda, in tal senso, la già citata Risposta ad interpello n. 295/2022, nonché la Risposta ad interpello n. 836 del 20 dicembre 2021[4]; conforme, Risposta ad interpello n. 698 dell’11 ottobre 2021[5] e, con le medesime argomentazioni, Risposta ad interpello n. 435/2020 citata).

In altre parole, nell’ottica della qualifica finanziaria dei proventi, l’AdE sembra tollerare, in un certo qual modo, la presenza di clausole di bad leaver che limitino i diritti agli utili dell’amministratore, purchè venga riconosciuta la partecipazione alle perdite.

Apparentemente in contrasto con tale impostazione, ma in realtà confermativa, è pone la Risposta n. 696 dell’11 ottobre 2021[6], ove l’AdE sembra aver ritenuto il riacquisto al minore tra valore di mercato e valore di sottoscrizione incompatibile con la qualificazione del provento come reddito di natura finanziaria.

Nel giungere a tale conclusione, tuttavia, l’AdE è stata verosimilmente influenzata dal fatto che, per il caso di good leavership, era previsto il riacquisto al maggiore tra il valore di mercato e il costo di acquisto, garantendo in tal modo, di fatto, un rendimento minimo. Con ogni probabilità, l’AdE nella fattispecie esaminata avrebbe riconosciuto la natura finanziaria dei proventi laddove per il caso di good leavership fosse stato prevista la valorizzazione dei titoli al valore di mercato (con conseguente diritto di partecipazione agli utili, ma eventualmente anche alle perdite).

5. A seguito dell’analisi condotta, è utile svolgere alcune osservazioni in merito alla disciplina del carried interest in generale e alle clausole di leavership in particolare, alla luce dei principi che governano la materia.

Come noto, il reddito di lavoro dipendente ricomprende tutti i compensi percepiti in relazione al rapporto di lavoro (art. 51 TUIR). Tale previsione costituisce la formulazione legislativa del principio di c.d. “onnicomprensività” del reddito di lavoro dipendente. Tale principio permette di attribuire rilevanza fiscale, oltrechè alle molteplici indennità frequenti in numerosi contratti collettivi, perfino ad una serie compensi privi di una diretta funzione retributiva, come ad esempio alcune liberalità, gratifiche straordinarie, possibilità di acquistare beni a prezzi simbolici, ecc. Sono ovviamente ricomprese anche le retribuzioni in natura, valorizzate in base al c.d. “valore normale” (cfr. Cass., 3 giugno 2015, n. 11414; 11 dicembre 2015, n. 25024, e 12 gennaio 2017, n. 586). Sono invece esclusi i componenti non qualificabili come reddito quali le componenti risarcitorie (sul tema, senza pretesa di completezza, Crovato F., Il lavoro dipendente, op. cit.; Ficari V., La nozione di reddito di lavoro dipendente, in Ficari V., a cura di, I redditi di lavoro dipendente, Torino, 2003; Marchetti F., Il reddito di lavoro dipendente, in Aa.Vv., Commentario al Testo unico e altri scritti, Roma, 1990, 159 ss.; Dodero A. – Ferranti G. – Zaccaria L., Il reddito di lavoro dipendente, Milano, 1999; cfr., inoltre, con riferimento alle componenti risarcitorie Della Valle E., Appunti in tema di erogazioni risarcitorie ed indennità sostitutive, in Riv. dir. trib., 1992, I, 821; Coco C., Indennità risarcitorie corrisposte al lavoratore, in D’Amati N., a cura di, La disciplina tributaria del lavoro dipendente, Padova, 2003, 289).

Nonostante l’ampiezza, il principio di onnicomprensività postula in ogni caso un legame non puramente occasionale tra quanto percepito dal dipendente e il rapporto di lavoro (cfr. Cass., 15 marzo 2006, n. 5691): esso presuppone, in altre parole, che il rapporto di lavoro costituisca la scaturigine dell’erogazione al dipendente. In base a tale impostazione si pongono, ad esempio, al di fuori del principio di onnicomprensività le cessioni effettuate dal datore di lavoro ai dipendenti a prezzi scontati, ma pur sempre profittevoli: ciò in quanto in tal caso, le componenti in questione non assumono una funzione retributiva ma semplicemente commerciale (Crovato F., Il passaggio dal criterio del costo specifico al criterio del valore normale: il caso dei beni ceduti ai dipendenti dietro corrispettivo, in Rass. trib., 1997, 6, 1507 ss.).

La ratio del principio di onnicomprensività va individuata in esigenze di cautela fiscale: si vuole impedire che sfuggano a tassazione forme di arricchimento del dipendente per il mero fatto di non essere legate, sotto il profilo formale, da un nesso di stretta corrispettività rispetto al rapporto di lavoro.

Tali considerazioni di carattere generale sono utili ai fini della disamina delle questioni specifiche qui affrontate.

E infatti, alla luce delle osservazioni svolte, l’assegnazione dello strumento partecipativo al manager ad un prezzo inferiore a quello di mercato rientra, certamente, nella nozione di reddito di lavoro dipendente cui agli artt. 49 e 51 TUIR, quale reddito in natura, presentando tale assegnazione un innegabile vincolo causale rispetto al rapporto di lavoro (tant’è che l’assegnazione a soggetti diversi dai manager viene effettuata a valore di mercato).

Maggiori riflessioni richiede la riconduzione alla nozione di reddito di lavoro dei proventi. E ciò perché si potrebbe, in linea di principio, dubitare della sussistenza di quella connessione non meramente occasionale con il rapporto di lavoro che, come visto, è comunque postulata dal principio di onnicomprensività. La remunerazione in esame, infatti, trae origine dal possesso degli strumenti ed è quantificata in base all’andamento economico della società o del fondo di riferimento, senza essere direttamente collegata al lavoro svolto dal manager. Dopo l’assoggettamento a tassazione come reddito di lavoro dello strumento al momento dell’assegnazione, ci si potrebbe chiedere se abbia senso tassare quale reddito di lavoro in natura anche il successivo provento derivante dallo strumento stesso.

Un legame tra i proventi e il rapporto di lavoro si instaura certamente nel momento in cui essi si traducono per i manager in una remunerazione maggiore rispetto a quella assegnata agli altri soci della società, come avviene appunto nel carried interest.

Tale remunerazione rafforzata determina l’“innesto”, all’interno della remunerazione ordinaria degli strumenti (di per sé comune a tutti i soci indipendente dal rapporto di lavoro), di una componente ulteriore riservata ai manager che trova la propria ragion d’essere nel rapporto di lavoro. La previsione di una remunerazione diversa da quella prevista per gli altri soci pone il manager all’interno di uno specifico “cono di luce” che distingue la posizione dello stesso rispetto a quella di tutti gli altri stakeholder, facendo in tal modo emergere il legame con il rapporto di lavoro. Peraltro, la qualificazione retributiva di tale componente non trova alcun ostacolo nella parametrazione dei proventi da carried interest all’andamento della società. Si tratta infatti di una caratteristica propria anche delle retribuzioni ordinarie di natura variabile.

Ben si comprende allora perché, anche in assenza della presunzione, la natura retributiva viene esclusa dall’AdE nel caso in cui gli strumenti vengano sottoscritti anche da altri soggetti diversi dai manager oppure in assenza di diritti patrimoniali rafforzati. In entrambe le ipotesi, la retribuzione aggiuntiva del carried interest non pone il manager in alcuna posizione peculiare rispetto agli altri soci in ragione dell’attività prestata e, pertanto, non si instaura il legame tra la remunerazione e il rapporto di lavoro postulato dal principio di onnicomprensività.

Anche la presunzione prevista per legge conferma tale impostazione.

E infatti, la natura retributiva viene esclusa laddove, pur in presenza di una remunerazione rafforzata, si possa affermare, sulla base di parametri oggettivi che l’esposizione al rischio del manager sia tale da porre i proventi al di fuori del rapporto di lavoro. Tali elementi oggettivi vengono individuati nella significatività dell’esposizione finanziaria del manager e nella subordinazione del manager rispetto agli altri azionisti. Tale esposizione del manager di deve protrarre inoltre per un holding period adeguato. Esposizione finanziaria e subordinazione nel rimborso sono i due elementi che determinano l’assoggettamento del manager ad un rischio di perdita incompatibile con la natura retributiva dei proventi. Il rischio di perdita, del resto, rappresenta l’elemento identificativo che distingue il provento da investimento e che lo distingue da quello di lavoro. Ciò a differenza della partecipazione agli utili, la quale è un elemento eventuale sia nelle ipotesi di investimento che in quelle di lavoro: in entrambi i casi può essere presente così come mancare come avviene nelle ipotesi di mancato conseguimento di utili o di retribuzione variabile. Il rischio di perdita è invece un elemento che caratterizza in maniera univoca il rapporto di investimento e che invece è del tutto assente nel rapporto di lavoro (non essendo configurabile un compenso di lavoro che generi una perdita).

Nel caso della presunzione, in altre parole, l’esposizione finanziaria del manager rispetto all’investimento, e il conseguente rischio di perdita, recide il legame con il rapporto di lavoro dei proventi, ponendosi in posizione di incompatibilità con la natura retributiva degli stessi. Sulla base del medesimo ordine di ragionamenti, l’AdE, pur in assenza dell’investimento minimo richiesto dalla presunzione, esclude la natura retributiva nelle ipotesi di investimento comunque significativo da parte del manager. Si tratta, anche in questo caso, di un’ipotesi in cui il rischio al quale si espone il manager è tale da essere incompatibile con la natura di reddito di lavoro.

Anche con riferimento alle clausole di leadership, oggetto del presente contributo, l’AdE, in assenza di una disciplina espressa, pone particolare attenzione alla sussistenza di un rischio finanzario in capo al manager. L’elemento centrale individuato dall’AdE al fine di escludere la natura retributiva è la sussistenza di un rischio di perdita dell’investimento (normalmente codificato nella clausola che prevede, in caso di bad leavership, l’acquisto al minore tra il prezzo di sottoscrizione e il valore di mercato).

Coerentemente con quanto sopra esposto, limitata è invece l’attenzione posta dall’AdE alla sussistenza di un diritto alla partecipazione agli utili. Si tratta di una posizione sostanzialmente condivisibile, poiché – come detto – il diritto alla partecipazione agli utili non caratterizza in maniera univoca né il rapporto di natura finanziaria né quello di lavoro, potendo essere presente così come mancare in entrambi i casi. Esso non può dunque assurgere a criterio scriminante ai fini della qualificazione dei proventi come componenti finanziarie o retributive.

[1] Ove si afferma che «[p]arimenti assume rilevo l’assenza clausole di good/bad leadership, volte a condizionare il riconoscimento dell’extra-rendimento all’esistenza di un rapporto lavorativo nonché l’assenza di clausole in funzione delle quali, alla risoluzione del rapporto di lavoro del manager consegua un diritto in capo all’emittente o agli altri soci di riacquistare le quote del manager uscente, limitandone così la possibilità di mantenere l’investimento. La totale assenza di previsione di tali clausole comporta che il rendimento delle Quote C sia indipendente dalla esistenza, o meno, del rapporto di lavoro al momento del realizzo, mancando il collegamento tra l’extra-rendimento generato e l’attività lavorativa prestata».

[2] In tale pronunciamento è stato chiarito che «assume rilievo altresì la configurazione assunta dalle clausole di leavership, con particolare riferimento a quelle di good leavership, laddove al manager uscente è comunque assicurato il mantenimento di almeno una parte delle azioni […] anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro. In detta ipotesi, è infatti previsto che il manager uscente abbia diritto a continuare a detenere almeno una parte delle proprie azioni […], le quali manterrebbero il diritto a partecipare ai proventi della società proporzionalmente all’investimento sottoscritto e, in aggiunta, all’extra rendimento. La restante parte delle azioni, saranno invece convertite secondo un rapporto di 1:1 in azioni M2, che hanno le stesse caratteristiche delle azioni […], tranne che per la mancanza del diritto a percepire l’extra rendimento e potranno essere riscattate dagli altri soci al valore di mercato. Solo in caso di bad leavership (interruzione del rapporto di lavoro nei primi ventiquattro mesi nonché di risoluzione del rapporto per dolo o colpa grave) la risoluzione del rapporto di lavoro comporterebbe il riscatto da parte della Società o degli altri soci della totalità delle azioni M1 per un corrispettivo pari al minore tra il valore di mercato e il valore di sottoscrizione delle azioni».

[3] Ove si afferma che, «[i]n ogni caso, anche qualora venisse esercitato il suddetto diritto di opzione su una parte delle azioni di categoria B detenute da un manager che si qualifichi good leaver, l’esercizio non avverrebbe ad un prezzo minimo o prefissato tra le parti, ma al valore di mercato, lasciando il manager esposto al rischio di perdita del capitale investito al pari di un qualsiasi investitore. Infine, anche nell’ipotesi di bad leaver non è escluso il diritto del manager uscente a mantenere la partecipazione nella Società, ma è prevista una conversione in una differente categoria di azioni (categoria B-1) che comporta una limitazione dei diritti patrimoniali e amministrativi ordinariamente spettanti”. Si veda, anche, la Risposta ad interpello n. 225 del 27 aprile 2022: «[p]er quanto concerne il ritorno dell’investimento si rileva che il valore di cessione delle quote è legato all’andamento economico della società. Il Manager è esposto al pieno di rischio di investimento anche nel caso in cui sia good leaver, in quanto in tal caso ha diritto ad un corrispettivo pari al fair value della quota detenuta nella società, Pagina 9 di 10 che può essere inferiore all’importo investito».

[4] Secondo la quale: «[i]n merito alle clausole di good e bad leavership, assume rilievo la circostanza che in ipotesi di good leaver, i Manager mantengono la titolarità delle proprie azioni; mentre nell’ipotesi di other leaver, pur dovendo cedere le Azioni B, mantengono il diritto a ricevere parte del carried interest, in quanto l’accordo di investimento prevede l’obbligo, per gli acquirenti, di riversare ai Manager una quota dello stesso. Inoltre, anche nelle ipotesi di bad leaver non è garantito ai Manager il ritorno dell’investimento in quanto gli stessi saranno tenuti a cedere le Azioni B ad un prezzo pari al minore tra quanto versato al Commitment e il fair market value, al netto delle distribuzioni eventualmente ricevute».

[5] Ove si afferma che «[l]’Istante, inoltre, pone in rilievo come l’assunzione del rischio derivante dall’investimento in assenza di specifiche previsioni che lo circoscrivano o lo limitino non sembra essere esclusa nemmeno dalla presenza di clausole di leavership laddove al contrario si prevede che all’ipotesi di bad leavership consegua il diritto alla restituzione del solo importo versato fino all’evento di leavership (senza ulteriori richiami di versamenti e senza diritto né ai proventi ordinari afferenti al rendimento preferenziale né ai proventi carried), ma ferma restando l’esposizione al rischio effettivo di perdita del capitale investito fino al termine della durata del fondo; mentre nelle ipotesi di good leaver ed other leaver i soci continuano a far parte della società e ad avere diritto ai proventi ordinari ed ai proventi carried».

[6] Ove l’AdE esclude la natura finanziaria dei proventi sulla base del fatto che, inter alia: «la clausola prevista nel piano di co-investimento, in base alla quale nell’ipotesi di good leaver, i manager o gli altri soci hanno la facoltà di acquistare le quote del manager cessato ad un prezzo pari al maggiore tra il valore di mercato ed il costo, limita l’esposizione del manager al rischio di perdita del capitale investito. Tale clausola, infatti, garantisce al manager di ottenere per le proprie quote un prezzo quantomeno pari al costo di acquisto, sebbene limitatamente all’ipotesi di riacquisto delle quote medesime in caso di leaver. Inoltre, qualora il rapporto di lavoro tra il manager e la Società termini prima dell’exit del Socio 2, ai Soci e agli altri manager è riconosciuta una call option sulla partecipazione del manager uscente a valori variabili in base di clausole di Good leaver/Intermediate leaver/Bad leaver. Pertanto, il manager non ha il diritto di mantenere la titolarità degli strumenti finanziari anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro, ma al contrario è esposto al rischio di dover cedere forzatamente a valori prestabiliti la partecipazione detenuta. Considerato che nel caso di bad leaver il prezzo di esercizio è individuato nel minore tra il valore di mercato e il costo di acquisto, così da non riconoscere al manager uscente la crescita di valore del titolo intervenuta fino al momento in cui si verifica l’evento che determina l’interruzione del rapporto di lavoro, è presumibile ritenere che la call option sia esercitata da parte dei Soci».

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