IL PUNTO SU…   Dividendi transfrontalieri e diritto dell’Unione Europea: E pur si muove!

Di Paolo Arginelli -

A. La Suprema Corte di Cassazione, sez. V (costante la presenza di Cirillo e Cataldi), con una pluralità di recenti sentenze ed ordinanze formalmente autonome, ma, ad una attenta analisi, evidentemente connesse dal fil rouge della diretta applicabilità, primazia e forza espansiva del diritto dell’Unione Europea anche in materia di tributi non armonizzati, ha ulteriormente scolpito a livello giurisprudenziale quanto la più attenta dottrina aveva anticipato nel corso degli ultimi quindici anni: la disciplina interna delle imposte sui redditi, con particolare riferimento alla tassazione dei dividendi, discrimina soventemente le fattispecie transfrontaliere rispetto alle comparabili fattispecie interne, così determinando restrizioni alla libera circolazione dei capitali incompatibili con il diritto europeo e non giustificate da motivi imperativi di interesse generale.

Tre mi paiono essere i principi, degni di nota, che emergono con maggiore forza e chiarezza dagli arresti sopra richiamati:

  • il divieto di discriminazione tributaria dei dividendi transfrontalieri rispetto a quelli interni si estende, in linea generale, anche ai rapporti con i Paesi terzi;
  • anche nell’ipotesi in cui l’ordinamento interno sia stato emendato al fine di eliminare profili di incompatibilità con il diritto dell’Unione Europea, il principio di diretta applicazione e di primazia di quest’ultimo impone, tanto al giudice quanto all’Amministrazione, di disapplicare – per quanto necessario – la norma interna previgente alle suddette modifiche che risulti incompatibile con la libera circolazione dei capitali;
  • con specifico riferimento alle distribuzioni di utili deliberate da società residenti in Italia a favore di società o enti non residenti, l’applicazione del c.d. trattamento nazionale (ossia l’applicazione dell’aliquota dell’1,2% recata dall’art. 27, comma 3-ter, D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600) e dell’esenzione prevista dalla Direttiva Madre-Figlia (recepita in Italia dall’art. 27-bis del medesimo D.P.R.) non è subordinata all’effettiva tassazione di tali utili in capo al percettore nello Stato estero.

Ma andiamo con ordine.

B. In plurime sentenze di inizio luglio (21454, 21475, 21479, 21480, 21481, 21482) la Corte ha anzitutto rilevato quanto lapalissianamente affermato dall’art. 63 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), ossia che la circostanza che il contribuente estero sia un fondo d’investimento mobiliare di diritto statunitense, e non sia quindi un ente residente in uno Stato membro dell’Unione Europea, non osta all’applicazione della libera circolazione dei capitali, la quale vieta infatti «tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi», facendo così proprio l’insegnamento della Corte di Giustizia (cfr., inter alia, Causa C-190/12, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company).

Essa ha poi riaffermato il principio, troppe volte tradito dalla pubblica Amministrazione, secondo cui la primazia del diritto europeo comporta l’obbligo del giudice nazionale e della stessa Amministrazione di interpretare – per quanto possibile – le disposizioni interne e convenzionali conformemente al diritto dell’Unione e, nei casi in cui tale interpretazione non sia possibile, di disapplicare le norme interne e pattizie (queste ultime limitatamente ai casi in cui le stesse siano successive all’entrata in vigore del Trattato di Roma) contrastanti con tale diritto. Come correttamente rilevato dalla Cassazione, ove la disciplina interna (nel caso di specie l’art. 27 D.P.R. n. 600/1973), sebbene limitata dalla rilevante norma convenzionale, determini l’applicazione di un’imposta ai dividendi transfrontalieri superiore a quella prevista per le comparabili fattispecie interne, è la norma impositiva interna – e non la norma convenzionale – a porsi in contrasto con la libera circolazione dei capitali garantita dal diritto europeo. Pertanto, in tali casi, essa deve essere disapplicata nella misura necessaria ad eliminare la suddetta discriminazione.

La Corte ha poi – correttamente – rigettato la rilevanza della “coerenza del sistema fiscale” quale causa di giustificazione della restrizione e affermato il principio secondo cui l’esigenza di garantire “l’efficacia del controlli fiscali” può essere invocata quale motivo imperativo di interesse generale esclusivamente nell’ipotesi in cui la disciplina interna subordini il beneficio tributario al rispetto di requisiti la cui osservanza possa essere verificata solo ottenendo informazioni dalle competenti Autorità di uno Stato terzo, alle quali non sia tuttavia possibile accedere a motivo dell’assenza di un obbligo convenzionale di scambiare informazioni in materia tributaria.

Un rilevante profilo che non è stato affrontato nelle richiamate sentenze concerne l’applicabilità – e gli effetti – della clausola di salvaguardia recata dall’art. 64, comma 1, TFUE, ai sensi del quale resta impregiudicata l’applicazione ai Paesi terzi di qualunque restrizione in vigore alla data del 31 dicembre 1993 per quanto concerne i movimenti di capitali che implichino investimenti diretti, lo stabilimento, la prestazione di servizi finanziari o l’ammissione di valori mobiliari nei mercati finanziari. In questa prospettiva, giova rilevare che le attuali discipline di esenzione degli OICR nazionali (ex art. 73, comma 5-quinquies, TUIR ed art. 6 D.L. 25 settembre 2001, n. 351) e di detassazione dei dividendi percepiti da società ed enti commerciali residenti (disciplinata dall’art. 89 TUIR), le quali comportano la sussistenza di una restrizione alla libera circolazione dei capitali a motivo della loro mancata estensione ai percettori non residenti dei dividendi di fonte interna, sono state introdotte nell’ordinamento successivamente alla data del 31 dicembre 1993. Ne discende che le restrizioni dalle stesse causate, anche se afferenti ad investimenti diretti, allo stabilimento, o alla prestazione di servizi finanziari nei rapporti con Paesi terzi, devono ritenersi incompatibili con l’ordinamento europeo (cfr. Arginelli P., In tema di applicabilità della libera circolazione dei capitali a dividendi provenienti da Stati terzi e relativi a partecipazioni di controllo e di collegamento, in Riv. dir. trib., 2013, IV, 114 ss.).

C. In un’ulteriore sentenza di inizio luglio (21159) la Corte ha poi confermato l’ineludibile effetto dei principi di diretta applicazione e primazia del diritto unionale anche in materia di imposte sui redditi, statuendo che, nonostante gli effetti del predetto comma 3-ter, introdotto all’art. 27 D.P.R. n. 600/1973 dalla L. 24 dicembre 2007, n. 244, decorrano solo dal 1° gennaio 2008, anche per i «dividendi formatisi successivamente all’anno 2004, ma prima del 1 gennaio 2008», deve essere garantita l’applicazione del c.d. trattamento nazionale, disciplinato dal citato comma 3-ter. Invero, tale conclusione era già stata affermata sia dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. la sentenza 29 gennaio 2020, n. 1967 e l’ordinanza 16 febbraio 2022, n. 5152), sia dalla stessa Agenzia delle Entrate (circ. 8 luglio 2011, n. 32/E).

In merito, si rileva che frequentemente (ed erroneamente) si ritiene l’obbligo di applicazione del c.d. trattamento nazionale ancorato all’introduzione nell’ordinamento italiano – ad opera del D.Lgs. 12 dicembre 2003, n. 344 – del regime di esclusione previsto dall’art. 89 TUIR, il quale ha sostituito il previgente meccanismo del credito di imposta quale metodo di eliminazione della doppia imposizione economica degli utili societari. In realtà il principio di non discriminazione, che dà concreta attuazione alle libertà fondamentali nel settore tributario e, segnatamente, delle imposte sui redditi, è principio di necessaria applicazione che travalica le modifiche dell’ordinamento interno degli Stati membri. Pertanto, con riferimento ai dividendi distribuiti anteriormente al 2004, per i quali, in fattispecie interne, sarebbe spettato un credito di imposta (indiretto), il principio di non discriminazione impone al giudice ed all’Amministrazione di assicurare la corresponsione del medesimo credito di imposta anche ai soggetti non residenti. In questo senso si è espressa, peraltro, anche la Corte di Cassazione nella recente ordinanza 6 aprile 2022, n. 11113 con riferimento al regime tributario dei dividendi vigente nel periodo di imposta 1991.

D. Inoltre, nei sopra richiamati arresti (sentenza n. 21159 e ordinanza 5152; ma si veda anche la sentenza n. 21302/2022), la Corte ha ribadito che, contrariamente a quanto pervicacemente sostenuto dalla prassi accertativa, l’accesso al summenzionato “trattamento nazionale” dei dividendi transfrontalieri non è subordinato alla prova della loro effettiva tassazione nello Stato del percettore, essendo al contrario sufficiente dimostrare la comparabilità del socio estero al corrispondente socio italiano avente titolo per l’applicazione del rilevante regime tributario, comparabilità che, con riferimento alle società non residenti, si estrinseca segnatamente nella teorica “assoggettabilità” all’imposta reddituale, indipendentemente dalla effettiva esenzione dei dividendi percepiti.

Tale conclusione non può che essere accolta con favore. Come già rilevato, infatti, subordinare l’applicazione del c.d. “trattamento nazionale” alla effettiva tassazione del reddito in capo al percettore nel proprio Stato di residenza implicherebbe l’introduzione di un requisito incoerente con la finalità dell’istituto dell’esclusione recato dall’art. 89 TUIR e degli altri regimi di detassazione disciplinati dall’ordinamento italiano (quali, ad esempio, l’esenzione degli OICR mobiliari disposta dall’art. 73, comma 5-quinquies, TUIR e quella degli OICR immobiliari prevista dall’art. 6 D.L. n. 351/2001). Infatti, stante l’obiettivo di tali discipline interne di eliminare, o ridurre, i fenomeni di imposizione a catena degli utili societari, sarebbe affatto irrazionale limitare la loro applicazione ai casi in cui tale multipla imposizione in ogni caso permarrebbe per effetto della tassazione estera (cfr., con riferimento all’applicazione dell’esenzione prevista dalla Direttiva Madre-Figlia, Arginelli P., E’ davvero necessaria l’effettiva tassazione dei dividendi nello Stato della società madre per applicare l’esenzione da ritenuta nello Stato della fonte ai sensi della Direttiva Madre-Figlia?, in Aa.Vv., Saggi in ricordo di Augusto Fantozzi, Pisa, 2020, 679 ss.).

E. Le pronunce sopra brevemente richiamate confermano la manifesta volontà della Cassazione di affermare in modo netto i principi di diretta applicabilità e primazia del diritto dell’Unione Europea anche nel settore dei tributi non armonizzati, nonché la connessa attenzione prestata dalla Suprema Corte al rilievo di profili di incompatibilità dell’ordinamento interno con il diritto europeo. L’esplicito riconoscimento che la libera circolazione dei capitali travalica i confini unionali e si applica, anche in materia di imposte sui redditi, ai rapporti con i Paesi terzi (si pensi, oggi, all’attualità di tale approdo ermeneutico con riferimento ai rapporti con il Regno Unito) e che il diritto dell’Unione impone, non solo al giudice nazionale, ma anche alla pubblica Amministrazione, l’obbligo di disapplicare le norme interne che si pongono in contrasto con le libertà fondamentali rappresentano due importanti – ed ulteriori – approdi della giurisprudenza di legittimità nel solco ormai saldamente tracciato.

Orbene, restano ormai poche fattispecie con riferimento alle quali gli Ermellini non abbiano ancora avuto occasione di esprimersi compiutamente. Un primo caso è quello della tassazione in Italia delle plusvalenze su partecipazioni (qualificate) in società italiane conseguite da enti non residenti. Tali plusvalenze, se realizzate da società ed enti commerciali residenti (soggetti ad IRES), sono esenti al 95% da imposta ai sensi dell’art. 87 TUIR, ove i requisiti previsti da tale articolo risultino integrati. Tale esenzione, tuttavia, non si estende alle plusvalenze realizzate da comparabili soggetti esteri, così cagionando una ingiustificata restrizione alla libera circolazione dei capitali, sia ove tali soggetti siano stabiliti in altri Stati membri, sia ove gli stessi risultino localizzati in Stati terzi. Sebbene in un ampio numero di casi l’esercizio della potestà impositiva italiana sia preclusa dalle rilevanti Convenzioni per eliminare le doppie imposizioni, nei casi in cui non sia applicabile alcuna disposizione pattizia, ovvero le suddette Convenzioni ammettano la tassazione da parte dello Stato della fonte, la non applicazione del c.d. trattamento nazionale (esenzione al 95% della plusvalenza) determina una discriminazione contraria alla libera circolazione dei capitali. Così come affermato stentoreamente dalla Cassazione con riferimento ai dividendi transfrontalieri, anche in relazione alle plusvalenze su partecipazioni il fatto che la rilevante convenzione ammetta la tassazione da parte dell’Italia di tale componente reddituale non affranca l’Italia dall’obbligo imposto dalla libera circolazione dei capitali di assicurare il c.d. trattamento nazionale, ossia l’esenzione al 95% della plusvalenza in analogia a quanto previsto dall’art. 87 TUIR.

Una seconda, ancor più rilevante, questione attiene alle ricadute sulla applicazione delle norme di contrasto dell’abuso del diritto della acclarata contrarietà al diritto dell’Unione Europea delle norme interne in tema di tassazione dei dividendi transfrontalieri. Ove, infatti, si concluda che la libera circolazione dei capitali imporrebbe all’Italia applicare il c.d. trattamento nazionale, il quale tipicamente consiste nella esenzione integrale dei dividendi corrisposti a OICR esteri (anche di Paesi terzi) e nella tassazione con aliquota effettiva (oggi) dell’1,2% dei dividendi percepiti da società ed enti commerciali non residenti (anche di Paesi terzi), la valutazione in merito al fatto che le operazioni soggette al vaglio dell’Amministrazione conseguano essenzialmente vantaggi fiscali indebiti attraverso la presunta interposizione di società europee nella struttura di investimento dovrebbe tener conto dell’applicazione del trattamento nazionale in caso di investimenti diretti da parte di OICR, società ed altri enti non residenti (anche di Stati terzi). Ove poi si concludesse, ciò nondimeno, per la sussistenza di una fattispecie abusiva, il trattamento nazionale dovrebbe essere comunque assunto quale parametro essenziale al fine di determinare i tributi dovuti “sulla base delle norme e dei principi elusi” come espressamente richiesto dal comma 1 dell’art. 10-bis dello Statuto.

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Arginelli P., E’ davvero necessaria l’effettiva tassazione dei dividendi nello Stato della società madre per applicare l’esenzione da ritenuta nello Stato della fonte ai sensi della Direttiva Madre-Figlia?, in Aa.Vv., Saggi in ricordo di Augusto Fantozzi, Pisa, 2020, 679 ss.

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