Esterovestizione societaria: dalla nozione di abuso del diritto a quella di costruzione artificiosa

Di Stefano Morri e Francesco Nicolosi -

Abstract

Si è molto parlato nell’ultimo decennio di alcune sentenze della Corte di Cassazione che, anche recentemente, hanno ricondotto la nozione di esterovestizione a quella di abuso del diritto, menzionando anche alcune sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea. Un intenso dibattito è al riguardo sorto in dottrina.

In effetti, la Corte di Cassazione afferma che, in base al diritto dell’Unione Europea, non sarebbero ammesse restrizioni all’esercizio della libertà di stabilimento se non per ragioni imperative di contrasto a fenomeni abusivi caratterizzati dall’artificiosità dello stabilimento estero. Di conseguenza, anche laddove le controllate estere avessero di fatto la sede di direzione effettiva in Italia, esse non potrebbero essere considerate esterovestite ed attratte a tassazione in Italia, a meno che non si tratti di strutture di puro artificio. Ciò a prescindere dalle ragioni fiscali che potrebbero aver indotto il contribuente a insediarsi all’estero.

Non si tratta propriamente di un’applicazione dei principi in tema di abuso del diritto, quanto piuttosto di una declinazione, con riferimento all’esterovestizione, dei medesimi principi applicati dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea in tema di società controllate estere.

Tali principi trovano ovviamente applicazione solo all’interno dell’Unione Europea.

Sulla base di tale ricostruzione, secondo taluni criticabile, è possibile ricondurre a coerenza le numerose sentenze ormai intervenute in materia, risolvendo anche alcune apparenti contraddizioni evidenziate dai critici nella giurisprudenza. In tal modo, possono trovare composizione molte delle presunte aporie in tema di rapporti tra esterovestizione e abuso del diritto, di rapporti con soggetti UE e non UE, di presunta rilevanza penale dell’abuso del diritto.

Corporate tax inversion: from the notion of abuse of law to that of artificial construction. – Much has been said in the last decade about some rulings of the Court of Cassation which, even recently, have linked the notion of tax inversion to that of abuse of law, also mentioning some rulings of the Court of Justice of the European Union. An intense debate has arisen in the doctrine on this matter.

The Court of Cassation states, indeed, that, under the law of the European Union, restrictions on the exercise of the freedom of establishment would not be allowed except for imperative reasons to combat abusive phenomena characterized by the artificiality of the foreign establishment. Consequently, even if the foreign subsidiaries actually had their effective management headquarters in Italy, they could not be considered fictitiously relocated abroad and subject to taxation in Italy, unless they are purely artificial structures. This regardless of the tax reasons that may have led the taxpayer to settle abroad.

It is not really an application of the principles of the abuse of the law, but rather an adjustment, with reference to tax inversion, of the same principles applied by the Court of Justice of the European Union in relation to the controlled foreign companies.

These principles obviously apply only within the European Union.

On the basis of this reconstruction, according to some questionable, it is possible to bring the numerous judgments that have now been made on the matter to be consistent, also resolving some apparent contradictions highlighted by the critics in the case law. In this way, many of the alleged aporias in terms of relations between tax inversion and abuse of law, of relations with EU and non-EU subjects, of alleged criminal relevance of the abuse of law, can find a composition.

 

 

Sommario: 1. Introduzione: lo stato di generale confusione in tema di esterovestizione. – 2. Il leading case: la sentenza Dolce e Gabbana. – 3. Esterovestizione: abuso del diritto o costruzione di puro artificio? – 4. Fattispecie di esterovestizione relative a società “extra UE”. – 5. Esterovestizione e vantaggio fiscale. – 6. Esterovestizione e diritto penale. – 7. Alcune osservazioni finali.

 

 

1. Si è molto parlato delle sentenze della Corte di Cassazione che, anche recentemente, avrebbero ricondotto la nozione di esterovestizione a quella di abuso del diritto. In alcuni casi, è stata evocata la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (“CGUE”). Addirittura, ci si è interrogati su di una presunta rilevanza penale dell’abuso del diritto, quantomeno nei casi di esterovestizione.

La materia appare sotto certi aspetti confusa. Vi sono diversi concetti che sembrano sovrapporsi. La questione ha sollevato anche un intenso dibattito in dottrina, la cui prevalente posizione si può sintetizzare nei termini che seguono: la disciplina in materia di esterovestizione è contenuta in una norma puntuale e di sistema che delinea una fattispecie impositiva specifica, e, per l’effetto, la sua violazione non può che determinare, in senso tecnico, un fenomeno di evasione; è da escludersi la sussistenza di una fattispecie elusiva. Invero, il problema va apprezzato in una prospettiva molto più ampia, che è l’unica in grado di permettere la dissoluzione della nube di confusione che si è purtroppo creata sul punto.

Alcuni chiarimenti possono invero essere desunti dalla lettura delle sentenze della Corte di Cassazione. A ben vedere, da tali sentenze non emerge il concetto di abuso del diritto in senso stretto, da intendersi come comportamento soggetto alla clausola generale antielusiva di cui all’art. 10-bis L. n. 212/2000. Emerge, invece, il diverso concetto di “costruzione abusiva” o “costruzione artificiosa” quale forma di abuso della libertà di stabilimento applicabile all’interno dell’Unione Europea (“UE”) secondo la giurisprudenza della CGUE.

In particolare, secondo la Corte di Cassazione, la disciplina in tema di residenza era e resta una norma di sistema la cui violazione determina un fenomeno evasivo. Tuttavia, all’interno dell’UE, l’attrazione in Italia della residenza di un soggetto costituito all’estero può in astratto determinare una limitazione della libertà di stabilimento. Tale limitazione, in coerenza con la giurisprudenza della CGUE sul punto, è ammissibile solo in presenza di costruzioni di puro artificio. Invece, presenza di strutture effettive in ambito UE, la libertà di stabilimento impedirebbe all’Italia di attrarre a tassazione la residenza di soggetti esteri. Tale vincolo non opera con riferimento ai soggetti costituiti al di fuori dell’UE.

Si può naturalmente discutere della fondatezza di tale tesi della Corte di Cassazione. Nemmeno tale ricostruzione, come si vedrà, è infatti priva di criticità, dubitandosi che la disciplina in tema di residenza possa determinare una violazione della libertà di stabilimento.

Ad ogni modo, sulla base di tale ricostruzione è possibile ricondurre a coerenza le numerose sentenze ormai intervenute in materia, risolvendo anche alcune apparenti contraddizioni e chiarendo molte delle criticità sorte sul punto.

2. La disciplina in tema di esterovestizione, che si estrare dalla nozione di residenza fiscale di cui all’art. 73 TUIR rappresenta chiaramente una norma di sistema, applicabile a prescindere dall’intento elusivo del contribuente nonché dal vantaggio fiscale conseguito.

Numerose sentenze negli ultimi anni hanno tuttavia esaminato il tema dell’esterovestizione societaria facendo riferimento al concetto di abuso del diritto (cfr., in particolare, Cass. civ., sez. V, n. 2869/2013; Cass. pen., sez. III, n. 1811/2014; Cass. pen., sez. III, n. 43809/2015; Cass. civ., sez. V, n. 27112/2016 e 27113/2016; Cass. civ., sez. V, n. 33234/2018 e 33235/2018; Cass. civ., sez. V, n. 32642/2018; Cass. pen., sez. III, n. 41683/2018; Cass. pen., sez. III, n. 50151/2018; Cass. civ., sez. V, n. 16697/2019; Cass. 15 marzo 2022, n. 8297; Cass. 8 marzo 2022, n. 7454; Cass. 11 febbraio 2022, n. 4463; cfr., da ultimo, Ciarcia A., L’esterovestizione: alcuni spunti su ipotesi (talvolta) assimilate, anche se non giuridicamente sovrapponibili, in Il Nuovo Diritto delle Società, 2022, 1).

Come detto, il riferimento a tale termine non deve trarre in inganno in merito all’inquadramento della fattispecie fornito dalla Corte di Cassazione. Nessuna delle sentenze ad oggi emanate riconduce in verità l’esterovestizione alla nozione tradizionale di abuso del diritto. Si fa piuttosto riferimento al concetto di costruzione artificiosa quale forma di abuso della libertà di stabilimento nell’ambito dell’UE.

Il caso più celebre in materia è quello esaminato nella celebre sentenza c.d. Dolce & Gabbana (cfr. Cass. pen., sez. III, sentenza 30 ottobre 2015, n. 43809). Come noto, il caso in esame verteva su di una contestazione di esterovestizione della società lussemburghese del gruppo detentrice del celebre marchio. Per quanto di rilievo, la contestazione si fondava sul fatto che due dei tre consiglieri erano residenti in Italia, ove peraltro venivano prese le decisioni di rilievo inerenti alla società.

In tale sentenza la Corte di Cassazione ha respinto la tesi dell’Amministrazione sulla base dei principi vigenti in tema di libertà di stabilimento all’interno dell’UE, alla luce delle sentenze della CGUE.

In base a tali principi, la libertà di stabilimento garantirebbe il diritto, per una società italiana, di costituire società o sedi secondarie in altri Stati comunitari: ciò anche laddove lo stabilimento sia motivato da un mero vantaggio fiscale, derivante da un regime impositivo estero più favorevole (cfr. Corte di Giustizia CE, 9 marzo 1999, causa C-212/97, Centros Ltd, pt. 27; 30 settembre 2003, causa C-167/01, Inspire Art Ltd, pt. 96; 12 settembre 2006, causa C-196/04, Cadbury Schweppes, pt. 37). Tale libertà potrebbe essere limitata solamente in presenza di costruzioni di puro artificio, da intendersi come assenza di coerenza tra l’attività esercitata e le risorse destinate al soggetto estero. Affinché non ricorra una costruzione di puro artifizio, pertanto, è sufficiente che il soggetto residente all’estero eserciti l’attività mediante una “realtà economica” effettiva e con l’esistenza di «elementi oggettivi e verificabili da parte di terzi, relativi in particolare al livello di presenza fisica […] in termini di locali, di personale e di attrezzature», per cui è possibile riconoscere la tutela della libertà di stabilimento nel caso in cui la società oggetto di accertamento sia «realmente impiantata nello Stato membro di stabilimento, ivi esercitando attività economiche effettive» (cfr. CGUE, Cadbury Schweppes, cit., punto 75); cfr. Cipollina S., CFC legislation e abuso della libertà di stabilimento: il caso Cadbury Schweppes, in Riv. dir. fin., 2007, 1, II, 13).

I principi in esame sono stati elaborati dalla CGUE con riferimento alla tematica, invero sotto certi profili assimilabile a quella dell’esterovestizione, delle società controllate estere (c.d. “CFC”; art. 167 TUIR).

Secondo la Corte di Cassazione, i medesimi principi troverebbero applicazione anche con riferimento alle contestazioni di esterovestizione, che sarebbero legittime nei soli casi in cui la società estera sia priva di una propria “sostanza economica”. Sono quindi da considerarsi “esterovestite” e, quindi, tassabili in Italia per i redditi ovunque prodotti, le società estere prive di “sostanza economica”, costituite all’interno dell’UE al solo fine di farvi “affluire” i redditi sottratti a tassazione (cfr. Dorigo S., Residenza fiscale delle società e libertà di stabilimento nell’Unione europea, Padova, 2012; Cordeiro Guerra R., Il legislatore nazionale e l’elusione fiscale internazionale, in Maisto G., a cura di, Elusione ed abuso del diritto, Milano, 2009, 211). Viceversa, in presenza di struttura dotata di effettiva sostanza economica, nell’ambito dell’UE, la contestazione sarebbe illegittima. Ciò, è cruciale ribadirlo, anche laddove risultasse effettivamente provato che il PoEM sia effettivamente localizzato in Italia

Le conclusioni contenute in tale sentenza hanno trovato conferma, in ambito fiscale, nelle sentenze della Corte di Cassazione, civ., sez. V, 21 dicembre 2018, nn. 33234 e 33235 (cfr. sul punto, Zanotti N., La Cassazione nega che nel caso Dolce e Gabbana si configuri un’ipotesi di esterovestizione, in Riv. tel. dir. trib., 26 aprile 2019; per brevità, nel seguito, si utilizzerà l’espressione caso/sentenza/tesi Dolce e Gabbana facendo riferimento indistintamente alle pronunce penali e a quelle fiscali).

3. In base all’orientamento Dolce e Gabbana, l’esterovestizione non viene ricondotta ad una contestazione in tema di abuso del diritto. Piuttosto, è la disciplina nazionale in tema di esterovestizione che, all’interno dell’UE, trova come limite e presupposto le costruzioni artificiose (abusive, se così si vuole dire), ciò in applicazione dei principi della libertà di stabilimento, e non di una clausola antielusiva (in senso opposto Cordeiro Guerra R. – Bonazza C., Esterovestizione di una holding: occorre dimostrare il vantaggio fiscale, in Corr. trib., 2022, 5, 468).

La tesi della giurisprudenza in Dolce e Gabbana in tema di residenza fiscale non si fonda sulla disciplina interna dell’abuso del diritto più di quanto non avvenga in materia di CFC.

Così come nella giurisprudenza della CGE la norma sulla CFC è una norma di sistema che all’interno dell’UE deve poter essere disapplicata in presenza di strutture non artificiose, così la disciplina in tema di esterovestizione, secondo la Corte di Cassazione, può essere disapplicata con i medesimi presupposti. Si potrebbe dire che secondo la Cassazione le contestazioni in tema di esterovestizione hanno come causa di disapplicazione la dimostrazione della non artificiosità della controllata estera.

La non riconducibilità delle contestazioni in tema di esterovestizione alla nozione generale di abuso del diritto ha, peraltro, come corollario che il contribuente non potrà chiedere le tutele procedurali connesse alle contestazioni in tema di abuso ex art. 10-bis L. n. 212/2000.

Per completezza si evidenzia che alcune recenti sentenze sono state considerate una sorta di revirement rispetto ai principi esposti in Dolce e Gabbana (il riferimento è a Cass. civ, sez. V, 9 marzo 2021, n. 6476; 21 giugno 2019 n. 16697; cfr. sul punto Cordeiro Guerra R. – Bonazza C., op. cit.).

Non si concorda con tale lettura. In effetti, tutte le sentenze richiamate in tale senso (fatto salvo quanto detto nel paragrafo seguente) sembrano riaffermare i principi di Dolce e Gabbana, facendo espressamente riferimento ai principi in tema di libertà di stabilimento sanciti dalla giurisprudenza UE. E’ vero che in tali sentenze si giunge a dare rilievo in concreto al fatto che gli impulsi decisionali vengano presi dall’Italia. Ciò è, tuttavia, dovuto probabilmente al fatto che, in concreto, tale circostanza è stata vista come elemento dimostrativo dell’artificiosità della struttura estera. Non sembra, dunque, che si possa ravvisare nell’attuale giurisprudenza di legittimità il superamento della soluzione esegetica espressa nel leading case Dolce e Gabbana.

4. La soluzione espressa nella sentenza Dolce e Gabbana si fonda sul principio di libertà di stabilimento applicabile solo all’interno dell’UE, onde esso non dovrebbe trovare applicazione in relazione a società costituite al di fuori dell’UE.

Una conferma di tale conclusione può essere desunta dalle ordinanze di legittimità nn. 11709 e 11710 dell’11 aprile 2022.

In tali pronunce, la Suprema Corte è stata chiamata a esprimersi in merito alle contestazioni mosse a una società con sede legale in Cina e che svolgeva in loco attività di fabbricazione di particolari apparecchiature elettriche. Tra i fattori che avevano portato l’Agenzia a ritenere tale società come fiscalmente residente in Italia, rilievo veniva dato alla presenza di tre persone fisiche residenti in Italia nel suo consiglio di amministrazione. Inoltre, due degli amministratori non si erano mai recati in Cina nei periodi di imposta rilevanti mentre il terzo, seppure si fosse recato in loco, per sua stessa ammissione, aveva visitato il Paese per lo svolgimento di attività non correlate al proprio ruolo di amministratore. I suddetti amministratori ricoprivano, altresì, ruoli apicali anche all’interno della società italiana che controllava la controllata cinese ritenuta esterovestita. L’Amministrazione finanziaria sosteneva che tali amministratori, anche tramite l’operato dei dipartimenti che questi gestivano in seno alla controllante italiana, impartissero direttive per la gestione amministrativa e operativa della società, non avendo, di contro, i manager locali alcun potere sostanziale (neppure in tema di gestione delle tematiche contrattuali e di vendite locali). In base a tale ricostruzione, l’Agenzia delle Entrate riteneva che la sede dell’amministrazione della controllata cinese dovesse essere localizzata in Italia e, di conseguenza, che (ai sensi dell’art. 73, comma 3, TUIR) tale società fosse da considerarsi ivi residente.

In tali ordinanze, non vi è alcun riferimento al principio della libertà di stabilimento, né ad eventuali costruzioni artificiose.

In particolare, non vi è necessaria coincidenza tra accertamento della residenza in Italia di una società e accertamento della “esterovestizione elusiva”: si tratta, secondo la Corte di Cassazione, di concetti che possono, ma non debbono, presentarsi contemporaneamente in ogni fattispecie di rilevanza transnazionale. La verifica della residenza in Italia di una società non richiede dunque necessariamente l’accertamento di una finalità elusiva volta a perseguire uno specifico vantaggio fiscale che altrimenti non spetterebbe al contribuente.

Apparentemente, le ordinanze in esame sembrerebbero porsi in contraddizione con la tesi in Dolce e Gabbana, ma, in realtà, la confermano: il percorso esegetico della sentenza Dolce e Gabbana non è stato seguito per la semplice ragione che la società estera della quale veniva contestata l’esterovestizione era localizzata al di fuori dell’UE.

5. Alcune riflessioni paiono opportune in merito alla nozione di vantaggio fiscale rilevante nell’ambito di una eventuale contestazione di esterovestizione.

Come detto, la tesi contenuta in Dolce e Gabbana trae spunto dalla giurisprudenza unionale in tema di CFC. Secondo la CGUE, infatti, la constatazione dell’esistenza di una costruzione di puro artificio richiede, oltre «ad un elemento soggettivo consistente nella volontà di ottenere un vantaggio fiscale, elementi oggettivi dai quali risulti che, nonostante il rispetto formale delle condizioni previste dall’ordinamento comunitario, l’obiettivo perseguito dalla libertà di stabilimento, […] non è stato raggiunto» (cfr. CGUE, Cadbury Schweppes, cit.).

In base a tale giurisprudenza, i due requisiti del vantaggio fiscale e della costruzione artificiosa devono sussistere congiuntamente. Ne segue che la sussistenza di una finalità fiscale alla base dell’insediamento estero, ancorché preminente, non è motivo sufficiente per limitare la libertà di stabilimento, in assenza di una costruzione di puro artificio.

Sempre ipotizzando l’applicabilità dei medesimi principi formulati dalla CGUE, la sussistenza di un vantaggio fiscale preminente dovrebbe invece assumere rilievo laddove risultasse in effetti l’artificiosità della struttura estera. In presenza di tale artificiosità, nell’ambito dell’UE, le contestazioni in tema di esterovestizione dovrebbero poter essere considerate legittime solamente laddove emergesse la volontà di ottenere un vantaggio fiscale.

Accettando tale impostazione, dunque, il contribuente dovrebbe potersi validamente difendere da una contestazione in tema di esterovestizione nell’ambito dell’UE adducendo, ad esempio, l’equivalenza del carico fiscale applicabile (cfr. Cordeiro Guerra R. – Bonazza C., op. cit.), nonché eventuali. ulteriori ragioni di natura economica alla base dell’insediamento (cfr., con riferimento alla medesima tematica, nell’ambito della disciplina CFC, sia consentito di rinviare a Nicolosi F., Brevi osservazioni sulla nuova disciplina CFC recata dallo schema di decreto ATAD, in riv. tel. dir. trib., 17 settembre 2018; Nicolosi F., Brevi riflessioni su talune problematiche dell’esimente nella nuova disciplina CFC, in Riv. tel. dir. trib., 18 febbraio 2022; Morri S. – Nicolosi F., Proposta di Direttiva sulle Shell Companies per prevenire l’uso improprio di entità di comodo, in il fisco, 2022, 21, 2053).

6. Sulla base delle considerazioni svolte, si possono chiarire alcuni malintesi che potrebbero sorgere in merito alla ipotetica rilevanza penale dell’abuso del diritto, quanto meno nelle contestazioni in tema di esterovestizione.

Come detto bisogna escludere che, secondo la Corte di Cassazione, le contestazioni in materia di esterovestizione siano da ricondurre all’alveo dell’abuso del diritto: le contestazioni in tema di esterovestizione concernono la violazione di una norma di sistema.

In tale scenario, è perfettamente logico che eventuali contestazioni in tema di esterovestizione possano dar luogo a responsabilità penale, in presenza dei presupposti. Ma ciò non per una ipotetica rilevanza penale dell’abuso del diritto, quanto piuttosto per una violazione normativa in tema di esterovestizione che dà luogo ad un’ipotesi di evasione.

Non trattandosi di abuso, non può trovare applicazione la regola in base al quale le contestazioni in tema di abuso del diritto non hanno rilevanza penale.

Naturalmente, l’accertata assenza di artificiosità della struttura estera determinerà l’inapplicabilità della disciplina italiana in tema di residenza con riferimento alle contestazioni all’interno dell’UE. Il venir meno della violazione fiscale determinerà l’insussistenza della responsabilità penale (nei limiti dell’autonomia del giudizio tributario rispetto a quello penale).

7. L’approccio utilizzato nel caso Dolce e Gabbana non è stato immune da critiche. In particolare, è stato sostenuto che la disciplina italiana in tema di residenza fiscale trova applicazione sulla base dei tre criteri di cui all’art. 73, comma 3, TUIR, indistintamente con riferimento ai soggetti residenti e non residenti, non operando la legge italiana alcuna discriminazione tra soggetti residenti e non residenti (cfr. Arginelli P., Contributo all’inquadramento dogmatico del fenomeno dell’esterovestizione societaria, in Dir. prat. trib. int., 2021, 2, 699 secondo il quale «essa non integra quindi i requisiti per essere qualificata come una disciplina a carattere discriminatorio in danno delle società costituite all’estero da parte di soci fiscalmente residenti in Italia. Né appare ragionevole ipotizzare che la stessa sia sussumibile nella categoria delle discriminazioni occulte, avendo riguardo al fatto che sia la sede dell’amministrazione, sia l’oggetto principale sono criteri che – almeno astrattamente – manifestano un effettivo e significativo incardinamento con l’ordinamento nazionale e rappresentano fattori di collegamento personale generalmente riconosciuti a livello internazionale»; cfr. inoltre, nel senso dell’indipendenza dei concetti di artificiosità ed esterovestizione, anche nell’ambito dell’UE, seppur con riferimento ai veicoli costuiti all’estero che investono in Italia, Contrino A., Note in tema di dividendi “intraeuropei” e “beneficiario effettivo”, tra commistioni improprie della prassi interna e nuovi approdi della giurisprudenza europea, in Riv. tel. dir. trib., 3 febbraio 2020).

Tali argomentazioni sono tutt’altro che prive di fondamento. Ad ogni modo, con il contributo in esame si è inteso esaminare le implicazioni della tesi contenuta in Dolce e Gabbana piuttosto che a vagliarne la fondatezza, per la quale si rinvia alla dottrina citata. Peraltro, la Corte di Cassazione sembra continuare ad applicare costantemente l’approccio e il percorso argomentativo adottati in tale sentenza.

Per completezza si evidenzia che un elemento di discriminazione della legge italiana potrebbe, forse, essere ravvisato nell’applicazione di uno dei tre criteri: la sede legale.

Tale criterio viene ritenuto necessario e sufficiente stabilire il collegamento con lo Stato con riferimento alle società e agli enti costituiti in Italia. Esso viene, tuttavia, pretermesso a favore degli altri criteri laddove si tratti di un soggetto costituito all’estero: sotto tale profilo si potrebbe ravvisare una disparità di trattamento dei soggetti non residenti, con riferimento ai quali, ai fini fiscali, viene “imposta” la residenza italiana, pur essendo stati costituiti all’estero.

Si tratta di una questione complessa e interessante che potrebbe essere chiarita definitivamente solamente laddove un giudice italiano sollevasse una apposita questione di compatibilità con il diritto UE della disciplina italiana in tema di residenza.

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