Obblighi RW dei beneficiari di trust opachi non residenti nell’evoluzione della prassi amministrativa: aspetti problematici e questioni aperte

Di Giuseppe Violetta e Francesco Nicolosi -

Abstract

Nel saggio, ripercorrendo il percorso evolutivo degli obblighi di monitoraggio fiscale nel caso di trust, e tenendo conto di tutti gli interventi della prassi amministrativa in materia, si analizza la posizione delle varie species di beneficiari “individuati”, “facilmente individuabili” e “non individuati” al cospetto dei predetti obblighi dichiarativi, individuando e prendendo posizione sui principali aspetti problematici e le questioni ancora aperte.

RW obligations for the beneficiaries of non-resident trusts in the evolution of administrative practice: problematic aspects and open questions. – In the essay, retracing the evolutionary path of tax monitoring obligations in the case of trust, and taking into account all of the interventions of the administrative practice on the matter, the position of the various types of beneficiaries “identified”, “easily identifiable” and “not identified “is analyzed with regard to the aforementioned declaratory obligations, identifying and taking a stand on the main problematic aspects and the still open questions. 

 

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Obblighi RW fino al 2013. – 3. Obblighi RW a decorrere dal 2013 e fino al 2017.- 4. Gli obblighi RW a decorrere dal 2017. – 5. Modalità di compilazione del quadro RW. – 6. Intervento di un intermediario nella riscossione. – 7. Considerazioni sistematiche.

1. L’art. 4 D.L. n. 167/1990 stabilisce che le persone fisiche residenti, gli enti non commerciali e le società semplici sono tenuti ad indicare nel c.d. “quadro RW” della propria dichiarazione dei redditi gli «investimenti all’estero ovvero le attività estere di natura finanziaria, suscettibili di produrre redditi imponibili in Italia»

Tale obbligo grava sul soggetto possessore dei beni, anche per interposta persona, nonché sui soggetti che hanno poteri di movimentazione, salvo che si tratti di una mera delega ad operare in esecuzione, ad esempio, di un mandato professionale. E inoltre grava sul soggetto che, a prescindere dal possesso, sia “titolare effettivo” dell’attività ai sensi delle disposizioni antiriciclaggio ex D.Lgs. n. 231/2007. L’estensione al titolare effettivo è stata inserita dalla L. n. 97/2013 (c.d. Legge europea 2013); la nozione di titolare effettivo è stata poi modificata ad opera del D.Lgs. n. 90/2017 (“Decreto 2017”), che ha recepito nel nostro ordinamento le disposizioni della Direttiva UE n. 2015/849, del 20 maggio 2015 (c.d. IV Direttiva antiriciclaggio), modificando alcuni articoli del D.Lgs. n. 231/2007.

Nel prosieguo si procederà alla disamina degli obblighi RW gravanti sul beneficiario italiano di trust opachi non residenti, anche alla luce delle modifiche intervenute nel tempo alla nozione di titolare effettivo. Le considerazioni che saranno svolte dovrebbero in linea di principio applicarsi anche ai beneficiari di fondazioni estere (cfr. risposta ad interpello n. 9/2022, circ. 23 novembre 2009, n. 49, par. 1.12 e circ. 23 dicembre 2013, n. 38/E).

2. Prima del 2013, veniva comunemente ritenuto che gli obblighi RW relativi a trust esteri gravassero solo in capo ai beneficiari di trust esteri trasparenti. Si tendeva, invece, a escludere la sussistenza di un obbligo RW in capo ai beneficiari di trust opachi non residenti, in quanto privi del diritto di pretendere dal trustee l’attribuzione dei redditi prodotti dai beni esistenti nel fondo in trust. Si fa riferimento ai beneficiari c.d. non-vested, perlomeno fiscalmente.

Tale conclusione, che non era mai stata espressamente confermata dall’Agenzia delle Entrate, poteva essere desunta dalle indicazioni contenute in alcuni documenti di prassi, come, ad esempio, la circ. n. 99/2001, par. 2.3, in tema di c.d. “scudo fiscale”, ove era stato chiarito che «a titolo meramente esemplificativo, si deve ritenere soggetto interposto un trust revocabile (per cui il titolare va identificato nel disponente o settlor) ovvero un trust non discrezionale, nei casi in cui il titolare può essere identificato nel beneficiario» (sul tema Salvati A., Riflessioni in tema di obblighi dichiarativi delle attività estere di natura finanziaria e degli investimenti esteri dei trust, in Dir. prat. trib., 2015, 6, I, 924).

Essa era coerente anche con i principi generali in tema di obblighi RW, in forza dei quali si poteva ritenere obbligato alla compilazione del quadro RW solamente il soggetto che, formalmente o sostanzialmente, manifestasse la capacità contributiva relativa al bene estero. E con riferimento ai trust ciò poteva essere appuntato soltanto in capo al beneficiario quesito, ossia titolare di una posizione beneficiaria piena.

 

3. La L. n. 97/2013 ha modificato la disciplina sugli obblighi RW. A seguito di tale modifica, essi sono stati estesi anche ai «titolari effettivi dell’investimento secondo quanto previsto dall’art. 1, comma 2, lett. u) e dall’allegato tecnico del D.Lgs. n. 231/2007». In base a tale allegato tecnico, «in caso di entità giuridiche quali le fondazioni e di istituti giuridici quali i trust», per titolare effettivo dovevano intendersi: (i) se i futuri beneficiari sono già stati determinati, la persona fisica o le persone fisiche beneficiarie del 25% o più del patrimonio di un’entità giuridica; (ii) se le persone fisiche che beneficiano dell’entità giuridica non sono ancora state determinate, la categoria di persone nel cui interesse principale è istituita o agisce l’entità giuridica; (iii) la persona fisica o le persone fisiche che esercitano un controllo sul 25% o più del patrimonio di un’entità giuridica.

Tale modifica normativa aveva determinato alcune incertezze in merito ai trust esteri.

Ci si poteva domandare se potesse essere ritenuto soggetto agli obblighi RW il trustee oppure il beneficiario non individuato di trust opaco estero.

La circ. n. 38/E/2013 si è occupata di tali questioni.

Con riferimento alla prima, essa ha escluso l’esistenza di obblighi RW in capo ai trustee. Con riferimento alla seconda, relativa ai beneficiari non individuati dei trust esteri trasparenti, le indicazioni fornite erano meno univoche.

Da un lato, la circ. n. 38/E/2013 chiariva che «non è pertinente al monitoraggio il criterio utilizzato ai fini della disciplina dell’antiriciclaggio per individuare il “titolare effettivo” nel caso in cui i beneficiari dell’entità non siano ancora determinati. In tal caso, infatti, l’articolo 2, comma 1, lettera b), n. 2), dell’allegato tecnico al decreto legislativo n. 231 del 2007, specifica che per “titolare effettivo” si intende la categoria di persone nel cui interesse principale è istituita o agisce l’entità giuridica. Ciò in quantola dizione “categoria di persone” non consente di individuare puntualmente un soggetto tenuto all’obbligo di monitoraggio». Di conseguenza, «il quadro RW deve essere compilato dall’entità giuridica stessa ricorrendone i presupposti».

Dall’altro lato, la circolare precisava che «con riferimento ai trust esteri con beneficiari individuati residenti in Italia, questi ultimi sono tenuti al monitoraggio delle attività detenute all’estero dal trust quando sono destinatari di una quota rilevante del patrimonio del trust secondo la normativa antiriciclaggio».

Sulla base di tali indicazioni, era pacifico che, secondo l’AdE, nessun obbligo RW poteva gravare sui beneficiari non determinati. Analogamente pacifica era la sussistenza di un obbligo in capo ai beneficiari individuati.

Maggiori incertezze si ponevano, invece, in ordine alla sussistenza di un obbligo RW con riferimento a quei beneficiari determinati, ma, ai fini fiscali, non individuati.

Si tratta dei soggetti la cui identità è certamente nota, che tuttavia non risultano essere titolari di una posizione attuale a pretendere corresponsioni dal trust ed ai quali non sono pertanto imputati i redditi di quest’ultimo (sul tema, Sepio G., La figura del “beneficiario effettivo” del trust ai fini del monitoraggio fiscale, in Corr. trib., 2014, 21, 1659; più in generale sulla nozione di beneficiario individuato, cfr. Contrino A., Trust, vincoli di destinazione e sistema tributario. Un itinerario di ricerca, Pisa, 2021, 119 ss.).

In via di prima approssimazione dalla circ. n. 38/E/2013 sembrava emergere la tendenza dell’AdE a limitare il perimetro soggettivo degli obblighi RW ai beneficiari individuati, in quanto titolari di diritti sul fondo in trust.

Nei passaggi citati, infatti, la circ. n. 38/E/2013 si soffermava esclusivamente su quest’ultimi. Inoltre, l’AdE escludeva che il punto 2) dell’allegato tecnico trovasse applicazione con riferimento ai trust aventi come beneficiari una categoria non sufficientemente determinata. Infine, lo stesso allegato tecnico, nel fare riferimento ai beneficiari del 25% del patrimonio, sembrava confermare ulteriormente la limitazione degli obblighi RW ai titolari di posizioni attuali. Sembravano dunque essere escluse le posizioni che si traducevano in mere aspettative.

Anche la dottrina maggioritaria leggeva le indicazioni della circ. n. 38/E/2013 in tal senso (cfr. Galli C., Brevi note in materia di monitoraggio fiscale e titolari effettivi: un’estensione da maneggiare con cura, in Strum. fin. fisc., 2013, 13, 37; Mione C., Le recenti modifiche alla disciplina del c.d. monitoraggio fiscale: la problematica individuazione del “titolare effettivo” del trust, in Dir. prat. trib., 2014, 3, 601; v. inoltre, Step Italy, Position Paper -Trust e obblighi di monitoraggio fiscale, 12 febbraio 2019 e Commissione Wealth Planning dell’ODCEC di Milano, Documento di Studio n. 1/2018, Obblighi di compilazione del quadro RW e titolare effettivo, 29 ottobre 2018). Non mancava chi riteneva che l’esclusione dei beneficiari non individuati trovasse conferma nelle indicazioni rinvenibili nella disciplina c.d. “antiriciclaggio” inglese. In base a tale legislazione venivano ricomprese nel novero dei titolari effettivi dei trust, ai fini antiriciclaggio, quei soggetti che possono vantare un diritto certo, attuale ed incondizionato a ricevere dal trustee il patrimonio del trust stesso (cfr. Financial Services, The Money Laundering Regulations 2007, Part 2, Customer due diligence, Meaning of beneficial owner, art. 6, comma 3, lett. a, secondo cui il titolare effettivo è, tra l’altro, «any individual who is entitled to a specified interest in at least 25% of the capital of the trust property»). Vi erano, tuttavia, anche prese di posizione in senso contrario, seppur in maniera a volte dubitativa (Feller G., Puntualizzazioni in materia di trust e quadro RW, in Trusts e attività fiduciarie, 2014, 3, 350; Massarotto S., Quadro RW: individuazione del “titolare effettivo” del trust, in il fisco, 2014, 36, 3530).

La questione, in ogni caso, non era stata oggetto di chiarimento.

Tuttavia, in un passaggio della circ. n. 38/E/2013 contiguo a quelli sopra riportati l’AdE precisava che «[p]er permettere ai “titolari effettivi” del trust di adempiere ai suddetti obblighi dichiarativi, il trustee è tenuto ad individuare i titolari effettivi degli investimenti e delle attività detenuti all’estero dal trust e comunicare agli stessi i dati utili per la compilazione del quadro RW: la quota di partecipazione al patrimonio, gli investimenti e le attività estere detenute anche indirettamente dal trust, la loro valorizzazione, nonché i dati identificativi dei soggetti esteri».

L’unico modo per attribuire un significato a tale indicazione era quello di ritenere soggetti agli obblighi RW anche i beneficiari non individuati (purché determinati). Non avrebbe avuto senso infatti prevedere un obbligo per i trustee di informare i beneficiari, se non con riferimento ai beneficiari non individuati. Ciò in quanto solamente tali soggetti sono generalmente ignari della loro posizione nei confronti del trust, non essendo ancora tale posizione divenuta attuale, e necessitano pertanto del contributo informativo del trustee.

Del resto, come si vedrà meglio nel seguito, analogo obbligo informativo è contenuto nella recente bozza di circolare offerta in pubblica consultazione il 12 agosto 2021 sul sito dell’AdE: in relazione a tale bozza, nessun commentatore, per quanto critico, ha mai ipotizzato che tale obbligo informativo sia destinato ai beneficiari non individuati.

Accettando tale impostazione, gli obblighi RW, sino al 2017, gravavano su tutti i beneficiari del trust, anche non individuati, purché determinati e beneficiari più del 25% del patrimonio.

Tale interpretazione della circ. n. 38/E/2013 presenta, tuttavia, alcune criticità.

E infatti, laddove l’AdE avesse voluto precisare la sussistenza di un obbligo RW in capo ai beneficiari non individuati avrebbe dovuto esprimersi in maniera univoca. Ciò specialmente tenendo conto di passaggi della circ. n. 38/E/20123 che potevano deporre in senso parzialmente contrario. Del resto, le incertezze degli operatori sul punto erano al tempo note all’AdE, oltre ad essere oggetto di un intenso dibattito.

Per tale ragione dovrebbero sussistere le condizioni per la disapplicazione delle relative sanzioni ai sensi dell’art. 6 D.Lgs. n. 472/1997, disposizione che, come noto, prevede la non punibilità dell’autore della violazione quando essa è stata determinata da obiettive condizioni di incertezza sulla portata e sull’ambito di applicazione della norma tributaria. L’art. 10, comma 3, L. n. 212/2000 (c.d. Statuto del contribuente) ribadisce la non applicabilità delle sanzioni in caso di incertezza normativa. Inoltre, ai sensi dell’art. 8 D.Lgs. n. 546/1992, le Commissioni tributarie possono disapplicare le sanzioni tributarie in caso di obiettive condizioni di incertezza sulla portata e sull’ambito di applicazione delle disposizioni alle quali si riferisce.

4. Il Decreto 2017 ha modificato la nozione di titolare effettivo di cui al D.Lgs. n. 231/2007 ai fini c.d. “antiriclaggio”.

A seguito di tali modifiche, per le persone giuridiche diverse dalle società, si considerano titolari effettivi: (a) i fondatori ove in vita; (b) i beneficiari, quando individuati o facilmente individuabili; (c) i titolari di poteri di rappresentanza legale, direzione e amministrazione (cfr. art. 20, comma 4, lett. a, b, c, D.Lgs. n. 231/2007, così come modificato dal Decreto 2017). Tale “nuova” nozione di titolare effettivo trova applicazione, mercè un rinvio, anche ai fini degli obblighi RW (cfr. art. 8, comma 7, lett. e, il quale ha modificato l’art. 4, comma 1, D.L. n. 167/1990).

La “nuova” nozione di titolare effettivo appare prima facie molto vasta.

Se applicata al trust, è sufficientemente ampia da poter comprendere, in astratto, sia il disponente che il trustee e il guardiano, oltreché i beneficiari (cfr. le osservazioni critiche di Tassani T., Monitoraggio fiscale per trustee, guardiani e soggetti con poteri amministrativi e di rappresentanza, in Corr. trib., 2020, 3, 268; Passagnoli F. – Buffoni S., Monitoraggio fiscale delle attività estere: il “titolare effettivo”del trust, in Trusts e attività fiduciarie, 2021, 3, 252; Sepio G. – Paternò Raddusa E., Titolare effettivo nel monitoraggio fiscale e coordinamento con la disciplina antiriciclaggio, in il fisco, 2019, 29, 2859). L’AdE ha tuttavia escluso che la “nuova” nozione di titolare effettivo possa essere estesa al trustee e ai beneficiari (cfr., rispettivamente, ris. 29 maggio 2019, n. 53/E e ris. 30 ottobre 2020, n. 506/E; cfr., sul punto, Marvulli E., Protector fuori dal monitoraggio fiscale, ma resta ancora il nodo dei beneficiari, in Trust e attività fiduciarie, 2021, 3).

Con riferimento invece ai beneficiari di trust opaco estero, l’AdE ha adottatato un’interpretazione estensiva, sostenendo che questi sono sempre qualificabili come titolari effettivi ai fini degli obblighi RW, a prescindere dal fatto che siano o meno individuati e che la loro posizione riguardi il reddito o il patrimonio (cfr. Marvulli E., In pubblica consultazione lo schema di circolare sul trattamento fiscale del trust. Imposizione diretta e monitoraggio fiscale alla luce delle osservazioni dei principali stakeholder, in La Gestione Straordinaria delle Imprese, 2021, 5).

Come tali, i beneficiari di trust sono tenuti ad adempiere gli obblighi di monitoraggio fiscale in relazione alla quota di trust ad essi riferibile, ma anche con riferimento ai beni sottostanti dal trust detenuti (approccio c.d. look through).

Per l’ipotesi in cui il beneficiario non sia a conoscenza della propria posizione, la bozza di circolare, confermando la precedente circ. n. 38/E/2013, prevede un obbligo di informativa in capo al trustee (cfr. sul punto anche risposta all’istanza di interpello, n. 693/E dell’8 ottobre 2021; Angelucci P. – Batani A., Lo stato dell’arte sugli obblighi di monitoraggio fiscale in caso di trust trasparenti e opachi, in SUPSI – Novità fiscali, gennaio 2022; Augello D. – Giovannini P., Niente esonero dal quadro RW per i beneficiari di trust estero discrezionale, in www.eutekne.info, 6 ottobre 2020, ove si dà peraltro atto di una risposta ad interpello precedente non pubblicata).

In merito alla posizione assunta dall’AdE nella bozza di circolare sono opportune alcune considerazioni.

L’interpretazione sostenuta comporta una indiscriminata attribuzione degli obblighi di monitoraggio fiscale a qualsiasi beneficiario di trust, sia del reddito che del patrimonio, in qualità di “titolare effettivo”; ciò a prescindere da qualsiasi percentuale di partecipazione (essendo stato espunta dalla nozione di titolare effettivo il riferimento al 25% del patrimonio). Essa determina, inoltre, una generale applicazione dell’approccio “look through”. Si tratta di una posizione la cui severità travalica forse le stesse intenzioni del legislatore che ha esteso gli obblighi di monitoraggio fiscale ai “titolari effettivi” ai fini della disciplina antiriciclaggio.

La predetta interpretazione determina alcune criticità anche con riferimento alla portata dell’obbligo informativo in capo al trustee.

In primo luogo, tale obbligo potrebbe contrastare con le legge regolatrice del trust, la quale potrebbe a vario titolo porre delle limitazioni alla divulgazione da parte del trustee delle informazioni. Occorre, inoltre, chiedersi quale sia la responsabilità del trustee che non adempie ai suddetti obblighi, in modo particolare nelle ipotesi in cui il trustee risieda all’estero senza intrattenere rapporti significativi con l’Italia.

Potrebbe, peraltro, accadere che l’identità dei beneficiari non sia nota al trustee, ma solo, ad esempio, al guardiano o ad altro soggetto incaricato di trasmettere tali nominativi al trustee a tempo debito. Inoltre, il beneficiario non individuato, pur consapevole della propria posizione, potrebbe ricevere dal trustee informazioni non esaustive con riferimento, ad esempio, all’ammontare complessivo del patrimonio e alle percentuali di riferimento.

In situazioni come quelle sopra descritte le sanzioni dovrebbero essere disapplicate in forza della causa di non punibilità prevista dall’art. 6, comma 1, D.Lgs. n. 472/1997, ove si statuisce che “[s]e la violazione è conseguenza di errore sul fatto, l’agente non è responsabile quando l’errore non è determinato da colpa”: peraltro, la fruibilità di tale norma è stata astrattamente riconosciuta dall’Agenzia delle Entrate in ipotesi di omissione nella dichiarazione di successione di beni appartenenti alla massa ereditaria da parte di eredi che ne ignoravano in buona fede l’esistenza (cfr. circ. min. fin. 10 luglio 1998, n. 180; cfr. Angelucci P., cit.; Angelucci P. – Batani A., cit.).

Le sanzioni non dovrebbero applicarsi in radice ai beneficiari non individuati che non abbiano adempiuto agli obblighi di monitoraggio fiscale nei periodi di imposta precedenti all’emanazione della bozza di circolare.

5. Alcune osservazioni vanno effettuate in relazione alle modalità con cui il beneficiario di trust estero deve adempiere i propri bbblighi RW nella dichiarazione dei redditi.

Come detto, secondo la bozza di circolare, i beneficiari di trust, sia individuati che non individuati, sono tenuti agli obblighi RW in qualità di “titolati effettivi”: nell’adempiere tale obbligo, tali soggetti sembrerebbero tenuti ad un approccio c.d. look through.

Tale conclusione sembra trovare conferma nelle istruzioni al Modello Redditi 2021 (vol. II, 43 ss.), ove l’AdE ha chiarito che «se il contribuente è “titolare effettivo” di attività estere per il tramite di entità giuridiche, diverse dalle società, quali fondazioni e di istituti giuridici quali i trust, il contribuente è tenuto a dichiarare il valore degli investimenti detenuti all’estero dall’entità e delle attività estere di natura finanziaria ad essa intestate, nonché la percentuale di patrimonio nell’entità stessa. in tale ipotesi rilevano, in ogni caso, sia gli investimenti e le attività estere detenuti da entità ed istituti giuridici residenti in Italia, sia quelli detenuti da entità ed istituti giuridici esteri, indipendentemente dallo stato estero in cui sono istituiti».

Tale modalità di adempimento degli obblighi RW potrebbe risultare estremamente dispendiosa, in termini di tempi e risorse, per il contribuente, soprattutto in caso di attività finanziarie, in quanto il trust potrebbe essere titolare di una molteplicità di titoli.

Per ciò, le istruzioni prevedono che «per esigenze di semplificazione, il contribuente indica, per ciascuna società o entità giuridica, il valore complessivo di tutti i prodotti finanziari e patrimoniali di cui risulta essere il titolare effettivo, avendo cura di predisporre e conservare un apposito prospetto in cui devono essere specificati i valori delle singole attività». Tale prospetto «deve essere esibito o trasmesso, su richiesta, all’amministrazione finanziaria» (cfr. istruzioni, 47).

Dunque, il contribuente potrebbe limitarsi a indicare il valore complessivo delle attività estere detenute dal trust (i.e. compilando “un unico rigo”), ma occorre comunque conservare un prospetto analitico contenente il dettaglio di tutte le attività detenute dal trust (“prospetto analitico”).

In relazione alle modalità di tenuta e compilazione del prospetto analitico si pongono alcune questioni applicative.

In primo luogo, non è chiaro il livello di dettaglio che si deve raggiungere nella compilazione del prospetto analitico. Non è, poi, chiaro se anche nel prospetto analitico si possano “aggregare” le attività finanziarie estere aventi il medesimo codice “investimento” e “Stato estero”, com’è previsto in linea generale dalle istruzioni. Non sono, inoltre, chiare le conseguenze in caso di ritardo nell’esibizione all’AdE del Prospetto analitico o, al limite, in caso di mancata esibizione dello stesso.

Analoga incertezza si pone nel caso in cui, a vario titolo, possano essere riscontrate delle inesattezze nella compilazione del prospetto analitico.

In tali ipotesi, laddove il contribuente indichi comunque correttamente l’ammontare complessivo delle attività estere, le sanzioni previste per la mancata compilazione del quadro RW non dovrebbero essere irrogate, se appena si considera che tali sanzioni sono parametrate all’ammontare delle attività non dichiarate: sarebbe, infatti, difficile quantificare tali sanzioni ove le attività estere sono indicate nel loro ammontare complessivo. Quest’ultima questione trascende l’ambito del trust: il tema si pone, infatti in tutti i casi in cui, pur indicando il contribuente un ammontare complessivamente esatto, la compilazione del quadro RW non sia a qualsiasi titolo corretta (ad esempio, indicazione di un “titolo di possesso” o di un c.d. “codice attività” errato).

Un’altra questione si pone nel caso di detenzione del prospetto analitico da parte di un soggetto diverso dal contribuente (ad esempio, il trustee o fiduciario): in tal caso non è chiaro se il contribuente sia tenuto a reperire il prospetto analitico o se possa indicare all’amministrazione finanziaria il soggetto presso cui è conservato lo stesso (in analogia a quanto previsto in tema di scritture contabili dall’art. 52 D.P.R. n. 633/1972).

6. Considerazioni ad hoc vanno effettuate per l’ipotesi in cui la gestione del trust sia affidata ad un intermediario residente.

L’art. 4, comma 3, D.L. n. 167/1990, prevede che gli obblighi di monitoraggio «non sussistono per le attività finanziarie e patrimoniali affidate in gestione o in amministrazione agli intermediari residenti e per i contratti comunque conclusi attraverso il loro intervento, a condizione che i flussi finanziari e redditi derivanti da tali attività siano stati assoggettati a ritenuta o imposta sostitutiva dagli intermediari stessi».

La disposizione in esame prevede un esonero dagli obblighi RW a favore del contribuente che affidi gli asset esteri in gestione o amministrazione a un intermediario residente: sotto il profilo letterale, essa sembra subordinare l’esonero all’intervento dell’intermediario nella riscossione.

Nella risposta n. 693/2021 l’Agenzia delle Entrate conferma tale conclusione, attribuendo peraltro alla stessa un’applicazione generalizzata con riferimento a qualsiasi attività, a prescindere dalla tipologia di redditi prodotti, anche laddove la legge non preveda obblighi di sostituzione di imposta con riferimento ai relativi redditi. Da ciò consegue che l’esonero non potrebbe mai trovare applicazione nel caso di proventi distribuiti dai trust in relazione ai quali non è previsto l’intervento dell’intermediario.

In merito è opportuno effettuare alcune considerazioni.

La disposizione in esame era stata introdotta congiuntamente a un’altra disposizione, contenuta nell’art. 4, comma 2, D.L. n. 167/1990, la quale, in estrema sintesi, aveva introdotto un generale obbligo di applicazione di ritenuta o imposta sostitutiva sui redditi di natura finanziaria da parte degli intermediari residenti che intervenivano nella riscossione dei relativi flussi finanziari e dei redditi (salvo diversa comunicazione da parte del contribuente).

Dal punto di vista logico, sussisteva una stretta connessione tra le due disposizioni: da un lato, si legittimava in via generale l’intermediario ad agire quale sostituto di imposta; dall’altro lato, si subordinava l’esonero all’intervento.

Successivamente, per tener conto delle difficoltà applicative riscontrate dagli intermediari e dai contribuenti in ordine all’applicazione di tale ritenuta, è stato emanato il provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate del 19 febbraio 2014 che aveva disposto il rinvio dei relativi adempimenti al 1° luglio 2014. La disposizione è stata poi definitivamente eliminata dal D.L. n. 66/2014.

Oscuro è l’effetto che la predetta abrogazione avrebbe prodotto sulla subordinazione dell’esonero all’intervento dell’intermediario: secondo l’AdE, tale subordinazione sarebbe rimasta in ogni caso in vigore.

Si tratta di una conclusione non condivisibile.

Il monitoraggio fiscale ha, infatti, lo scopo di fornire all’AdE le informazioni relative agli asset esteri del contribuente, per metterla nelle condizioni di avere contezza delle potenziali fonti di reddito relative ai beni indicati. Una volta che tale obbligo di indicazione viene adempiuto, eventualmente anche da un intermediario, le esigenze del Fisco sono tutelate anche a prescindere dall’intervento. Peraltro, la subordinazione dell’esonero all’intervento era stata prevista in un contesto normativo in cui l’intermediario poteva sempre in via generale agire come sostituto di imposta.

In ogni caso, anche a ritenere accettabile la posizione dell’Agenzia, l’obbligo RW non dovrebbe sussistere laddove l’intervento stesso sia escluso per legge. Tale conclusione sembra trovare conforto nella circ. n. 30/2015, par. 4.1., ove, in tema di c.d. voluntary disclosure, l’AdE ha ammesso il c.d. “rimpatrio giuridico” di beni immobili mediante conferimento di un mandato di amministrazione immobiliare a un intermediario residente: nessun intervento è stato previsto con riferimento ai redditi prodotti da tali immobili.

Non sono chiare, infine, neanche le condizioni di applicabilità dell’esonero nel caso di asset esteri che in concreto non abbiano prodotto reddito nel periodo di imposta.

La circ. n. 38/E/2013 citata anche dall’AdE nella risposta ha affermato che l’esonero poteva applicarsi anche per le attività finanziarie e patrimoniali che nel periodo d’imposta non avevano prodotto reddito, a condizione che le attività siano affidate in amministrazione o gestione presso un intermediario residente (anche in assenza di opzione per i regimi del risparmio amministrato o gestito) avente l’incarico di regolare tutti i flussi connessi con l’investimento, il disinvestimento ed il pagamento dei relativi proventi. In mancanza di tale affidamento, il contribuente è tenuto a indicare le consistenze delle attività nel quadro RW evidenziando, tramite barratura dell’apposita casella, che le stesse non hanno prodotto redditi nel periodo d’imposta o che sono infruttifere.

In altre parole, secondo la circ. n. 38/E/2013, con riferimento ad asset che non hanno prodotto redditi l’esonero spetterebbe anche in caso di “semplice” incarico di gestione o amministrazione, e ciò – sembra di comprendere – a prescindere dall’intervento.

Sarebbe più che mai opportuno che l’AdE fornisse chiarimenti in merito alla perdurante validità di tale soluzione, che è particolarmente rilevante con riferimento ai trust opachi: in molti casi, infatti, i beneficiari di tale tipologia di trust non percepiscono proventi dal trust per molti anni prima di eventuali distribuzioni. In tale ipotesi, dovrebbe essere possibile beneficiare dell’esonero anche senza intervento.

Per tale via, si sarebbe potuto trovare una soluzione alla fattispecie esaminata nella risposta n. 693/2021, avente ad oggetto gli obblighi RW di beneficiari non vested, individuabili, ma non individuati, di un trust opaco non residente.

7. È, infine, opportuno effettuare alcune considerazioni di sintesi relativamente alle posizioni assunte dall’AdE sul tema oggetto di indagine.

Gli obblighi RW sono finalizzati a fornire all’AdE il patrimonio informativo necessario a permetterle di accertare efficacemente i redditi del contribuente italiano, anche con riferimento alle disponibilità estere. Da qui l’esigenza dell’amministrazione di monitorare l’avvenuta costituzione di giacenze ed i flussi finanziari al fine di assoggettare in Italia tutti i redditi posseduti da soggetti ivi residenti, in coerenza alla regola della tassazione del c.d. utile mondiale. Ciò in conformità sia al principio di capacità contributiva che al principio di buon andamento dell’amministrazione (cfr. Salvati A., cit..; Rasi F., “Logica reddituale” ed ambito di applicazione soggettivo della disciplina sul c.d. “monitoraggio fiscale”: alcune considerazioni, in Riv. dir. trib., 2011, 4, V, 66 ss.;. Ficari F., “Disponibilità” e “titolarità” di fondi esteri fra detenzione e possesso ai fini del monitoraggio fiscale, in Corr. trib., 2007, 42, 3432; Stevanato D., L’efficacia dei controlli fiscali giustifica le restrizioni ai movimenti di capitali con paesi terzi, in Corr. trib., 2008, 7, 556; Escalar G., voce Monitoraggio fiscale, in Enc. giur., XX, Roma, 1997, 1; Id., Monitoraggio fiscale e dichiarazione delle attività estere di natura finanziaria e degli investimenti all’estero, in Rass. trib., 1995, 840; Delli Falconi F. – Marianetti G., Modulo RW e monitoraggio fiscale, in Corr. trib., 2007 22, 1771; Guffanti F., Monitoraggio fiscale e società fiduciarie, in Corr. trib., 2007, 22, 1771).

Quanto rilevato trova sostanzialmente conferma nella bozza di circolare, ove l’Agenzia delle Entrate afferma che, ai fini del monitoraggio fiscale, «[…] deve, dunque, sussistere una relazione giuridica (intestazione) o di fatto (possesso o detenzione) tra il soggetto e le attività estere oggetto di dichiarazione [cfr. Circolare n. 10/E del 2014, par. 13.2] e che sono pertanto tenuti agli obblighi di monitoraggio non solo i titolari delle attività detenute all’estero, ma anche coloro che ne hanno la disponibilità o la possibilità di movimentazione». Sempre secondo l’AdE «tali conclusioni hanno trovato conferma proprio con l’introduzione, nel comma 1, dell’articolo 4 del decreto legge n. 167 del 1990, della figura del “titolare effettivo”, quale ulteriore soggetto obbligato al monitoraggio fiscale». Pertanto, «[…] è esclusa l’esistenza di un autonomo obbligo di monitoraggio nell’ipotesi in cui il soggetto possa esercitare – in relazione alle attività detenute all’estero – un mero potere dispositivo in esecuzione di un mandato per conto del soggetto intestatario».

Sulla base di tali considerazioni, sembra invero contraddittoria l’affermazione dell’Agenzia secondo cui vi sarebbe sussistenza di obblighi RW in capo al beneficiario di trust non individuato: questi, infatti, oltre a non avere alcuna relazione attuale con il bene in trust non ha nemmeno alcuna possibilità di movimentazione. Il livello di controllo esercitato dal beneficiario è di norma grandemente inferiore a quello esercitato dal trustee, e sovente inferiore anche a quello esercitato dal guardiano.

Per comprendere la posizione dell’AdE occorre tenere conto delle peculiarità della posizione del beneficiario determinato, ma non individuato.

In primo luogo, il beneficiario non individuato di trust, pur nell’assenza di una pretesa azionabile verso il trustee, potrebbe nondimeno ricevere delle corresponsioni discrezionali da quest’ultimo nel corso della vita del trust. Sono, inoltre, frequentissimi i casi in cui di dialogo tra trustee e beneficiari in presenza di trust opachi genuinamente discrezionali.

L’esperienza insegna ad esempio che, in molte giurisdizioni, i trustee sono permeabili alle richieste manifestate nelle letter of wishes. Più in generale, nulla vieta al trustee, nell’ambito del proprio e indipendente processo decisionale, di prestare attenzione alle manifestazioni di desiderio di uno o più beneficiari.

Sussiste pertanto un interesse oggettivo dell’AdE a monitorare l’asset in questione, in coerenza con le disposizioni in tema di monitoraggio fiscale, analogamente a quanto accade con riferimento agli altri asset di cui il contribuente può invece disporre: potendosi in tali casi manifestare delle attribuzioni nei confronti di tali beneficiari, seppur indipendentemente dalla volontà di quest’ultimi, è comprensibile che l’AdE manifesti l’esigenza di assoggettare agli obblighi RW anche i beneficiari non individuati di trust.

Seguendo tale logica, il passaggio interpretativo più delicato che l’AdE compie è quello in cui fa riferimento ai beneficiari non individuati “purchè determinabili”, allargando il campo di applicazione rispetto alla circostanza appena commentata (che attiene alla posizione di beneficiario non individuato ma certamente determinato).

Tale passaggio intepretivo pare legittimo e coerente sotto il profilo sistematico, se – come già evidenziato – la ratio dell’obblighi RW è quella di fornire all’AdE informazioni rilevanti in relazione a beni potenzialmente idonei a produrre reddito, a prescindere dalla loro concreta redditività.

Né vale argomentare, in senso contrario, in base ai principi eurounitari, se si considera che nella sentenza del 27 gennaio 2022, C-788/2019, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha confermato la legittimità della disciplina spagnola in tema di monitoraggio degli asset esteri, analoga a quella italiana.

In relazione a tale disciplina, la Corte di Giustizia ha sancito che, pur determinando in astratto una violazione della libertà di circolazione dei capitali, essa è giustificata dall’esigenza di contrastare l’evasione fiscale, dal momento che “il livello di informazioni di cui dispongono le autorità nazionali relativamente agli attivi che i loro residenti fiscali detengono all’estero è, complessivamente, inferiore a quello di cui esse dispongono in merito agli attivi situati nel loro territorio, anche tenendo conto dell’esistenza di meccanismi di scambio di informazioni o di assistenza amministrativa tra gli Stati membri, la normativa controversa appare idonea a garantire il conseguimento degli obiettivi perseguiti” (par. 24).

La sentenza riconosce, dunque, la legittimità della disciplina in tema di monitoraggio fiscale nei limiti in cui permetta all’AdE di acquisire informazioni in merito alle disponibilità estere del contribuente e, in ultima istanza, ai potenziali redditi del contribuente: in questo senso, l’interpretazione dell’AdE in merito ai beneficiari di trust non sembra contrastare con tale finalità.

Si evidenzia, incidentalmente, che la suddetta sentenza ha sancito l’illegittimità della disciplina spagnola con riferimento ad alcuni profili – quali l’assenza di un termine di prescrizione e l’eccessività delle sanzioni applicabili – che potrebbero, sotto certi aspetti, riguardare anche la disciplina italiana, ma che non rilevano in questa sede.

Ancorché legittima, l’interpretazione dell’AdE non è priva di criticità, se si considera che l’obbligo informativo al quale è tenuto il beneficiario concerne un asset del quale il beneficiario non ha la disponibilità e del quale il contribuente potrebbe ignorare il valore o l’esistenza.

Per ciò, non si dovrebbe addossare al contribuente la responsabilità derivante da un’omessa o incompleta comunicazione da parte del trustee. D’altra parte, in assenza di un espressa previsione normativa, si incontrano difficoltà nell’ipotizzare l’irrogazione di sanzioni in capo al trustee, specie laddove il beneficiario non individuato non abbia avuto conoscenza dell’esistenza della propria posizione potenziale.

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