LA FARMACIA DEI SANI – EPISODIO 2, parte prima – Don’t look up e giusti tributi. Onere della prova, presunzioni giurisprudenziali, giustizia predittiva: intercettate la Cometa Ingiustizia!

Di Alberto Marcheselli -

Abstract

Un errato inquadramento dei concetti di prova e onere della prova crea le premesse per conseguenze abnormi: la tassazione di ricchezze inesistenti e il disinteresse, nelle aule dei tribunali, per la verità e giustizia del caso singolo.

An incorrect framing of the concepts of proof and burden of proof brings to abnormal consequences: the taxation of non-existent wealth and the disinterest, in the courtrooms, for the truth and justice of the individual case.

 

 

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Tre quarti dei processi si decidono sul fatto, ma la formazione e riflessione sul punto è insufficiente. – 3. Il buon giurista e il tecnicismo della prova. – 4. Punto rotta: cosa è e cosa non è l’onere della prova. – 5. Il diritto deraglia: dagli equivoci sul concetto di onere della prova alla tassazione di ricchezze inesistenti (ancora sulle società a ristretta base come cavia di laboratorio). – 6. Presunzioni giurisprudenziali, giustizia predittiva, uno snodo decisivo prima dell’abisso dell’ingiustizia.

 

1. Proseguiamo la piccola rubrica di “igiene concettuale”, il tentativo di riportare al centro dell’attenzione il rigore della terminologia e del ragionamento giuridico.

Il secondo episodio lo dedichiamo al tema della prova e del relativo onere, tema ampio, che verosimilmente occuperà più una puntata di questa serie. Così come quello della retroattività, di cui ci siamo occupati nell’episodio precedente, può essere rappresentato come una rotta, che parte da concetti pacifici e banali ma che, per effetto delle scelta, ai vari crocevia del ragionamento, pervicacemente, della via errata da parte degli operatori giuridici (errare humanum, perseverare diabolicum), porta a una destinazione da incubo.

Vedremo come, per così dire, partendo da una bella e illuminata piazza neoclassica, a furia di scegliere la strada sbagliata, si possa transitare, prima, per foreste oscure e, infine, atterrare su un pianeta distopico, dove non valgono le più elementari leggi della fisica e si corre il rischio di essere sbranati o cadere nell’abisso a ogni passo, o, per agganciarci alla cinematografia d’attualità, disintegrati dalla Cometa Ingiustizia.

2. Il punto di partenza, dicevamo, è assolutamente piano e banale.

Ogni procedimento serve a individuare la regola applicabile a un fatto. Nelle aule di università, prima, e di giustizia, poi, ci sovralimentiamo di analisi della prima parte di questa operazione (quali sono le norme), ma restiamo pressoché digiuni quanto alla seconda (come si accertano i fatti). Il che, lo notiamo subito, è abbastanza strano. Se non altro, per il fatto che almeno in ¾ dei procedimenti, quale sia la regola non è proprio un problema stabilirlo, il vero problema è capire cosa è successo.

Che chi uccide debba essere condannato ad almeno 21 anni di reclusione o che chi realizza un reddito debba essere tassato è relativamente semplice affermarlo, molto meno che Tizio sia l’assassino o che Caio abbia percepito un reddito, e quanto. È vero che le norme tributarie sono confuse, ma i fatti lo sono – spesso – di più.

Sedotti dall’idea – errata – che il diritto sia assimilabile alla matematica pura e che le norme siano i suoi numeri e operazioni, finiamo per restringere il diritto alle norme astratte. A ritenere, cioè, che il tecnicismo del diritto (cioè ciò che dobbiamo studiare, maneggiare e che ci dà da mangiare) si esaurisca nell’interpretare la legge.

Niente di più errato: il tecnicismo è applicarla, che presuppone interpretarla, ma non solo.

In sostanza, se le premesse sono corrette, la formazione e la riflessione professionale dei giuristi trascurano ¾ della realtà su cui operano.

E i risultati – pessimi – si vedono.

3. Che il ruolo del giurista non sia (solo) interpretare la legge non significa, però, né che il diritto non sia una disciplina altamente specialistica, né che manchino, anche nella attività di ricostruzione dei fatti, delle regole tecniche e un sapere specifico.

Il punto è che esse sono solo marginalmente regole normative.

In effetti, per accertare i fatti, servono le prove, cioè gli strumenti per convincersi di cosa è successo.

Sulle prove, i problemi da risolvere concernono lo stabilire: a) come si possono cercare le fonti di prova (regole di indagine); b) quali mezzi di prova sono ammissibili e come acquisirla ai procedimenti; c) come deve valutarsi la prova.

I primi due problemi richiedono regole normative, perché le indagini implicano esercizio di poteri e frizione coi diritti, quindi ci vuole la mediazione tipica della regola giuridica. Similmente, ma anche in maniera già più sfumata, è il problema delle prove ammissibili, mentre tipicamente normativo è il problema della acquisizione rituale (si deve consentire il contraddittorio, ecc.).

Quando, però, si passa al cuore del giudizio sul fatto e, cioè, al probema di come si apprezzano le prove, le regole giuridiche devono finire in cantina, ma non deve andare in cantina il giurista (anche perché potrebbe tornarne ancora meno lucido).

Ricostruire i fatti è un problema “storico”, di ricostruzione della verità storica, non un problema di adempimento di doveri, tutela dei diritti, mediazione tra interessi. Non sono le norme a prescrivere (né a poter prescrivere) come si fa a convincersi razionalmente che un fatto è accaduto, ma le regole dell’epistemologia. Infatti, il comando fondamentale è solo uno: il c.d. libero apprezzamento, che vuol dire applicare le regole logiche ed empiriche alle emergenze del singolo caso.

Le regole vincolanti in proposito sono eccezionali e rarissime, quelle che stabiliscono l’effetto di prova legale, cioè, eccezionalmente, una regola su cosa si deve considerare obbligatoriamente vero (il fatto oggetto di confessione giudiziale o stragiudiziale, la provenienza del documento da chi lo firma nel caso di firma riconosciuta, verificata o autenticata, la verità di quanto riferito dal pubblico ufficiale nell’atto pubblico), regole eccezionali e non rilevanti in tutti i campi del diritto (per esempio, non valgono nel penale).

E lo si capisce: se il problema è ricostruire la realtà, il metodo non è normativo, ma empirico: o le regole rimandano all’epistemologica (e sono inutili) o forzano la realtà (e allora sono dannose, e anzi, producono effetti ingiusti: se la regola probatoria tributaria costringe a ritenere esistente una ricchezza inesistente, è violato, finalisticamente, l’art. 53 Cost.).

Resta un ultima cosa da stabilire, come decidere, quando la prova manca. Serve una regola, come quella dei calci di rigore, dopo i tempi supplementari finiti in parità. E questa è la regola dell’onere della prova: si stabilisce chi perde se la prova non c’è.

E, lo sappiamo, nel tributario, secondo la prassi prevalente, perde il Fisco se si trattava di stabilire che si sono nascosti dei proventi, perde il contribuente se si trattava di stabilire se dei componenti passivi esistevano ed avevano le caratteristiche per la deduzione o detrazione, o se si tratta di rimborsi.

4. Stabilito cosa è l’onere della prova, si tratta di stabilire, un po’ come Eugenio Montale, “cosa non siamo e cosa non vogliamo”, cioè cosa non è (non deve ne può essere) l’onere della prova.

Innanzitutto, l’onere della prova non è la regola che stabilisce chi deve provare cosa, per il semplice fatto che è irrilevante chi porta la prova nel procedimento, basta che ci sia (principio di acquisizione processuale: valgono anche le prove autolesionisticamente portate da controparte). L’onere della prova, con buona pace di chi lo ha battezzato così, non è un onere in senso tecnico. Lo è solo empiricamente: normalmente controparte non è suicida, né pazza e, quindi, è bene che delle mie prove mi occupi io (ma non per ragioni giuridiche, ma utilitaristiche).

Ma, soprattutto, l’onere della prova non ha niente a che vedere con il problema se o come la prova sia stata raggiunta.

Lo abbiamo appena dimostrato: l’onere della prova sta a valle: scatta solo se la prova non è stata raggiunta.

Nella pratica si parla, invece, abitualmente di assolvimento dell’onere della prova, espressione tanto diffusa quanto impropria, fuorviante e dannosa, come si vedrà. L’onere della prova è “assolto” quando, essendo stata fornita la prova (tra l’altro è irrilevante da chi, quindi onere… manco per niente), non è necessario … andare ai calci di rigore, perché qualcuno ha già vinto. “Assolvimento dell’onere della prova” significa, insomma, che la prova c’è perché qualcuno l’ha data.

Siamo a uno dei primi snodi cardinali del discorso, allora.

Domandarsi se l’“onere della prova è stato assolto” (per dirlo meno ambiguamente, se la prova c’è) sia un problema di applicazione dell’onere della prova.

Domandarsi se l’onere della prova è stato assolto (se la prova c’è) sia una questione di diritto.

Le risposte sono evidenti: non è un problema di regola dell’onere della prova (che, semmai, entrerebbe in gioco solo dopo, se la prova non ci fosse), e non è una questione di diritto.

Si tratta di rispondere a una domanda semplicissima e logico-empirica: la prova è stata raggiunta o no? Siamo quindi, mani e piedi, nel giudizio di fatto.

5. Eppure, non ostanti queste solide ed inequivoche premesse, la strada che prendono giurisprudenza e prassi sono opposte, e foriere di danni molto gravi, e, in prospettiva addirittura mortali.

Ne esamineremo diversi, tutti figli della improvvida espressione “assolvimento dell’onere della prova” che abbiamo criticato sopra, a dimostrazione del fatto che “chi parla male, vive male e, se giurista, fa pure vivere male gli altri e la società tutta”.

Il primo, che esaurirà questa puntata, sta nel fatto che le decisioni giurisprudenziali che, giustamente, esaminano il problema se un certo fatto si sia verificato, cioè svolgono il giudizio di fatto, non vengono affatto comprese e rappresentate per quello che fanno, ma spesso in modo del tutto errato.

Ad esempio, una sentenza che si ponga il problema di stabilire se i soci di una società di capitali si siano appropriati dell’utile occulto della società può ritenere che, pur in difetto di una prova più puntuale (ad es., il socio ha prelevato denaro dai conti societari), l’appropriazione potrebbe desumersi da una serie di indizi convincenti (es. i soci sono pochi, molto coesi e l’utile occulto, che era una provvista distribuibile, è sparito dalle casse sociali: in questo contesto può ritenersi ragionevole e plausibile che l’utile non sia stato nascosto o reinvestito, ma abbia arricchito i soci).

Cosa ha fatto questa sentenza per stabilire che i soci hanno evaso? Ha applicato delle norme, ha fatto uso della regola sull’onere della prova? Ma niente affatto: ha semplicemente verificato, con gli strumenti logici ed empirici, la verità di una ipotesi di fatto (i soci si sono arricchiti di nascosto, approfittando del fatto che gli utili della società erano segreti).

Il modo corretto di rappresentare la decisione è, allora, che il giudice si è convinto che l’evasione si fosse verificata, sulla base delle circostanze del caso concreto.

Il modo usuale di rappresentare la decisione è, invece, completamente diverso e teratogeno: su tutte le riviste, prima, e poi nelle motivazioni dei giudici lo leggiamo scritto così: quando la società è piccola e i soci coesi, l’utile occulto si deve ritenere distribuito ai soci, salvo che i soci dimostrino il contrario.

Anche l’occhio più distratto percepisce che qualcosa di strano è avvenuto. Per parafrasare Paolo Villaggio: “persino Fantozzi a questo punto, verrebbe colto da un leggero sospetto”.

Una operazione empirica viene trasformata in una regola: il salto concettuale è evidente, così come se, dalla sentenza che condanna Tizio per aver ucciso la contessa, sulla base delle prove rappresentate dalla presenza di impronte sul luogo del delitto, si desumesse la regola che tutti coloro che lasciano le impronte sul luogo del delitto sono assassini, se non provano di essere innocenti.

L’errore non è solo da matita blu, viola, cremisi, nera con i teschi, sul piano teorico, (si confonde una certa ricostruzione dei fatti con l’esistenza di una regola, inesistente, per cui i fatti debbano essere sempre essere ricostruiti così, che sarebbe come dire che se la Juventus vince con il Genoa è perché la legge prevede che Juve deve vincere, l’abnormità logica è evidente, anche se empiricamente verosimile).

Ma, soprattutto, si fa una cosa praticamente dannosissima.

Se non si capisce che quella operazione è una operazione di ricostruzione della realtà, e non l’applicazione di una inesistente legge, l’effetto è che di lì in poi nessun giudice effettuerà più la ricerca della verità del singolo caso, perché dalla ricerca della verità ci si è spostati al piano – molto meno impegnativo, tra l’altro! – della applicazione di (inesistenti) regole.

Soluzione assai comoda, visto che allontana dal processo la fatica della ponderazione dei fatti, ma giustizicida. Il processo diventa meno faticoso, più prevedibile, le motivazioni veloci, ma sembra di assistere a quella scena dei film dove il chirurgo esce dalla sala operatoria e, togliendosi i guanti, dice ai parenti: “L’operazione è perfettamente riuscita ma il paziente è morto”.

Il risultato pratico, infatti, è evidente: la ricerca della verità del fatto processuale singolo scompare dai radar (o finisce in secondo piano, fuori fuoco, come un elemento di arredo) con il risultato, sotto gli occhi di tutti, per il diritto tributario, che si finisce per applicare imposte a ricchezze inesistenti, con l’alibi della applicazione di regole astratte (che, piccolo particolare ulteriormente canzonatorio, non esistono).

Questa – e non altra – è la ragione per cui, rispetto per esempio alle società a ristretta base, che utilizziamo come caso pilota, ci si è cominciati a comportare, come in un sabba di folli, come se i soci realizzassero una ricchezza, e quindi meritassero l’imposta, non perché la conseguono, ma perché la consegue la società, e non importa più se i soci ne hanno approfittato, e neppure se ci fosse una ricchezza suscettibile di essere appropriata, con il risultato finale di avere una imposta senza possesso di reddito, cioè una tassazione illegale (se non incostituzionale).

Così accade, né più, né meno, nella marziana ipotesi – validata talvolta dalla giurisprudenza – per cui il socio sarebbe imponibile anche se la società avesse sostenuto, realmente, dei costi indeducibili. Se la società, per fare un esempio leggero ma sapido, consuma risorse per arricchire la moglie del socio Caio, amante del socio Tizio, pagandole dei servizi a prezzo decuplicato e indebitamente deducendo tali costi abnormi dai tributi, qualcuno mi spiega perché si sarebbe arricchito il povero socio Caio? Caio sarebbe …cornuto dalla moglie e mazziato dal Fisco, ma con l’approvazione della giurisprudenza.

Così lontano porta e così tanto male fa usare le parole sbagliate…

6. Talvolta, per giustificare tale prassi, si evoca la balzana categoria delle c.d. presunzioni giurisprudenziali, alludendo a ragionamenti probatori abituali da parte dei giudici, che “farebbero giurisprudenza”.

Sul punto occorre intendersi: ogni processo concerne un singolo fatto e il compito del giudice è decidere bene quel caso e, nei gradi superiori, controllare se si sia deciso bene quel caso, non solo applicando le norme ma anche ricostruendo i fatti.

Ma, mentre l’interpretazione della legge è operazione su cui il giudice esercita una funzione autoritativa, (la Corte di Cassazione, poi, eccezionalmente, stabilisce la corretta interpretazione della legge in modo generalmente vincolante), nel giudizio sui fatti, invece, non si creano regole, neppure giurisprudenziali, ma si applicano al massimo delle massime di esperienza, cioè ragionamenti empirici condivisibili. Mentre una interpretazione della legge della Corte di Cassazione è vincolante, nessun ragionamento empirico può mai diventare vincolante (oltre la decisione del caso singolo) solo per il fatto che sia stato ripetuto tante volte: lo ripeta il giudice, il Papa o l’Abate Faria.

Il giudice stabilisce le norme ma non crea massime di esperienza, neanche se ripete lo stesso ragionamento mille volte, per il semplice fatto che le massime di esperienza appartengono alla realtà esterna e alla epistemologia e sono fuori dall’ambito del dover essere.

Un ragionamento probatorio errato non diventa giusto neppure se ripetuto cento milioni di volte.

Le prove si fondano su leggi scientifiche (ad esempio la traiettoria di un proiettile, la efficacia di un veleno) o su ricorrenze e abitudini comportamentali e sociali (es. i parenti o amici sono legati da vincoli di solidarietà, che portano a condividere decisioni e cose), ma non esprimono regole giuridiche e, pertanto, non sono nel dominio di autorità giuridiche.

Non esiste una auctoritas giuridica che crei o imponga le regole di plausibilità, perché questa deriva solo dalla epistemologia.

Dimenticare questo produce già ora danni giganteschi.

Ne potrà portare di mortali se, nell’opera di informatizzazione, l’algoritmo della giustizia predittiva passerà a codificare come regole anche gli apprezzamenti empirici. Si può stabilire una correlazione logica tra fatto e norme, e ipotizzare un algoritmo che li correli, ma nessun algoritmo può sostituirsi al giudizio di fatto, sia per il fatto che non esistono, per ora, robot affidabili per decidere sulla credibilità di una dichiarazione o apprezzare il valore indiziario di tracce, sia e soprattutto, per il fatto che ogni processo ha le sue autonome prove e materiali probatori, che, ovviamente, non possono prefeterminarsi a priori, semplicemente perché sono a monte dei dati che l’algoritmo dovrebbe valorizzare.

E, lo dice qualunque ingegnere, la prima regola della automazione è “garbage in, garbage out”: se nella macchina inserisci spazzatura, spazzatura avrai.

Un asteroide mortale, diretto contro il diritto italiano, va immediatamente intercettato: la Cometa Ingiustizia, molto semplicemente, scaraventerebbe la verità fuori dalle aule di giustizia sacrificandola sull’altare di regole inesistenti (to be continued).

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