Garanzie finanziarie: analisi dei metodi per il pricing intercompany

Di Raffaele Iervolino e Serena Picariello - 28 Gennaio 2022

Abstract

L’articolo esamina i differenti metodi illustrati dalla Guida OCSE sulle transazioni finanziarie ed utilizzati nella prassi finanziaria per la determinazione delle commissioni legate alla prestazione di garanzie finanziarie. Nello specifico gli Autori esaminano gli aspetti tecnici operativi cui è necessario prestare attenzione nell’applicazione dei differenti metodi di analisi illustrati dall’OCSE al fine di determinare di prezzi di trasferimento in linea con quanto avrebbero definito soggetti terzi in circostanze comparabili e, quindi, con il principio di libera concorrenza.

Financial guarantees: analysis of methods for intercompany pricing. – The article relates to the different methods highlighted by the OECD Transfer Pricing Guidance on Financial Transactions and applied in financial practice for the determination of fee related to the provision of financial guarantees. In specific terms, the authors examine the technical operational aspects that should be carefully assessed when applying the different methods reported by the OECD in order to determine transfer prices in line with what third parties would have agreed upon in comparable circumstances and, therefore, with the arm’s length principle.

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Analisi del beneficio economico del soggetto garantito. – 3. Determinazione della commissione legata alla concessione di una garanzia. – 4. Conclusioni.

1. Le garanzie finanziarie (nel prosieguo “garanzie”) fanno parte degli strumenti più utilizzati all’interno dei gruppi multinazionali e sono, normalmente, concesse a quelle società del gruppo la cui raccolta di capitale di debito potrebbe, altrimenti, risultare particolarmente onerosa o limitata. Difatti, la finalità di queste ultime è duplice ossia l’ottenimento di tassi di interesse più favorevoli e l’accesso ad una maggiore quantità di debito. Il presupposto applicativo di tale strumento finanziario è il migliore merito creditizio dell’entità garante rispetto a quello dell’entità beneficiaria. In merito, benché questa rappresenti la fattispecie più ricorrente potrebbero essere presenti dei casi in cui il merito di credito dell’entità garante sia pari o inferiore a quello dell’entità beneficiaria e ciononostante la prestazione della garanzia è tradotta ugualmente in un beneficio aggiuntivo per quest’ultima nella misura in cui il finanziatore terzo ottenga una maggiore protezione potendo rivalersi sul patrimonio del garante. In termini generali, all’interno dei gruppi multinazionali il ruolo di garante è, di norma, ricoperto dalla capogruppo.

Essendo, per i benefici apportati, strumenti molto diffusi all’interno dei gruppi multinazionali risulta di primaria importanza individuare delle metodologie di analisi atte a configurare in modo appropriato il rapporto che si instaura tra la società beneficiaria della garanzia e la società prestatrice, così come dei metodi di analisi volti a determinare il prezzo di trasferimento (i.e. commissione) di libera concorrenza della stessa.

In considerazione di quanto precede, si evidenzia come la Guida OCSE sulle transazioni finanziarie del febbraio 2020 (di seguito anche la “Guida OCSE”) analizzi tale tipologia di strumenti illustrando sia i principi guida che dovrebbero essere seguiti in fase di valutazione sia alcuni dei più diffusi metodi di analisi. Tuttavia, la Guida OCSE, pur fornendo degli apprezzabili indirizzi metodologici, si concentra principalmente sugli aspetti generali, sia applicativi che di analisi, dello strumento finanziario lasciando agli operatori del settore la determinazione degli aspetti tecnici operativi da seguire nello svolgimento delle analisi di transfer pricing.

In tale contesto, il presente articolo si propone di approfondire i principali aspetti tecnici operativi presenti nelle analisi di transfer pricing che interessano la prestazione infragruppo di garanzie finanziarie.

2. Come anticipato in precedenza, l’ottenimento di una garanzia, di norma, consente al soggetto beneficiario di ricevere un finanziamento ad un tasso di interesse più vantaggioso (i.e. miglioramento del merito creditizio) poiché produce, indirettamente, un miglioramento del suo merito di credito in quanto il soggetto finanziatore, in caso di default del mutuatario, può rivalersi sui beni del garante. Sono, tuttavia, presenti anche delle circostanze in cui l’ottenimento di una garanza porta il soggetto mutuatario ad accedere ad una maggiore quantità di capitale di debito (i.e. aumento della capacità debitoria). In tale casistica, la Guida OCSE chiarisce come la parte del finanziamento, concesso dal prestatore terzo al soggetto mutuatario, che eccede l’importo che quest’ultimo avrebbe conseguito in assenza della garanzia, dovrebbe essere riqualificata come un finanziamento erogato dal prestatore terzo al soggetto garante seguito poi da una contribuzione di capitale effettuata da quest’ultimo (e per il medesimo importo) a favore del soggetto garantito.

Tale impostazione adottata dalla Guida OCSE, già espressa nella prima stesura del documento e che aveva portato a diverse critiche e perplessità in fase di consultazione pubblica, è stata riproposta sostanzialmente invariata nella versione finale. Difatti, le principali osservazioni sollevate dai commentatori erano riferite non solo al potenziale rischio di incompatibilità con le normative domestiche di alcuni Paesi ma soprattutto alla difficoltà pratica nel determinare l’aumento della capacità debitoria del soggetto mutuatario a seguito della ricezione della garanzia. Al riguardo, ad opinione degli Autori, un possibile approccio per indagare tale circostanza potrebbe essere quello di utilizzare come benchmark di riferimento il rapporto medio tra debiti finanziari e capitale proprio di soggetti comparabili indipendenti per poi verificare se quello in essere nella società mutuataria beneficiaria della garanzia sia conforme a tale benchmark. Nel caso in cui, a seguito dell’ottenimento del finanziamento coperto da garanzia, dovesse essere presente un extra-indebitamento, quest’ultimo, nella porzione di debito eccedente il benchmark di riferimento, potrebbe essere spiegato dall’aumento della capacità debitoria dovuta alla ricezione della garanzia da parte della società mutuataria. Pertanto, se a seguito dell’analisi sulla capacità debitoria svolta vi è una parziale riclassificazione del finanziamento oggetto di garanzia in linea con la posizione adottata dalla Guida OCSE, la commissione “effettiva” della garanzia dovrebbe essere calcolata non sull’importo complessivo del finanziamento ma solo sulla quota dello stesso a cui il soggetto mutuatario avrebbe avuto accesso in assenza della garanzia. Vista le specificità della fattispecie in analisi tali considerazioni andrebbero svolte ed esaminate caso per caso.

Inoltre, la Guida OCSE differenzia tra garanzia esplicita, la quale fa sorgere in capo al soggetto garante un obbligo giuridico a sostenere finanziariamente il soggetto garantito, e strumenti di altro genere, come ad esempio le “comfort letter” che esprimono, tipicamente, una forma di supporto minore in quanto non comportano, per chi le emette, un vincolo legale ad intervenire in caso di default.

Una fattispecie ancora differente è quella del supporto implicito, ossia dell’effetto positivo (i.e. incidental benefit) sul merito creditizio di una società per via della sua mera appartenenza ad un gruppo (i.e. passive association). Tale effetto positivo, in base ai principi OCSE, non deve essere considerato alla stregua di un servizio per il quale sia dovuta una remunerazione. Tale principio è stato introdotto nelle best practice internazionali dal caso giurisprudenziale General Electric Capital Canada Inc. del 2010 e poi ribadito in numerose altre occasioni e riflette l’aspettativa che la casa madre intervenga per far fronte ad una situazione di tensione finanziaria di una data società del gruppo anche in assenza di un formale accordo in tal senso. Al fine di valorizzare l’impatto del supporto implicito si fa generalmente riferimento alla valenza strategica o di business che la società riveste all’interno del gruppo. Più, infatti, una società ha legami forti con il gruppo al quale appartiene e con maggiore probabilità questa riceverà supporto finanziario della capogruppo anche in assenza di un accordo esplicito in tal senso. Il suo merito di credito sarà, pertanto, prossimo a quello del gruppo. Al contrario, una controllata priva di particolari legami con il gruppo avrà minori probabilità di ricevere supporto ed il suo merito creditizio, isolatamente considerato, non beneficerà dell’appartenenza al gruppo.

Per ultimo, la Guida OCSE esamina la circostanza in cui una garanzia non apporti alcun beneficio economico al soggetto garantito. Un esempio può essere dato ipotizzando una società controllata, con una posizione chiave all’interno di un gruppo, che riceve una garanzia dalla capogruppo. Nel caso in cui sopraggiunga il default della controllata, l’evento si ripercuoterebbe in modo negativo su tutto il gruppo e, pertanto, la capogruppo non potrà non intervenire a supporto di quest’ultima (sia nel caso in cui questa abbia ricevuto, o meno, una garanzia esplicita) avendo la controllata una posizione centrale nel gruppo. In tale circostanza, la concessione di una garanzia non si configurerebbe, quindi, come un servizio reso alla controllata (in quanto questa non riceve alcun beneficio economico da quest’ultima) quanto piuttosto come la conferma, sul piano giuridico, della condizione di interdipendenza finanziaria tra tale società e la capogruppo (i cui rischi non finirebbero per risultare accresciuti per effetto della garanzia). Nell’esempio illustrato, la garanzia risponde, difatti, all’interesse di chi la concede ed esplica, in modo diretto, il supporto implicito che la controllata riceve dall’appartenenza al gruppo.

3. La Guida OCSE descrive i principali metodi applicati nella prassi di mercato per la determinazione delle commissioni legate alla concessione di garanzie non fornendo, tuttavia, i dettagli tecnici relativi all’applicazione di tali metodologie e rinviando, implicitamente, alle modalità applicative adottate nella prassi finanziaria.

In termini generali, un istituto di credito o un garante indipendente che concede una garanzia si aspetterebbe di ricevere una commissione parametrata al rischio che assume nell’accettare la passività potenziale. Tuttavia, è importante sottolineare come gli oneri di un istituto di credito o un di garante indipendente rifletteranno, in parte, anche i costi sostenuti nel processo di raccolta del capitale e nel soddisfare eventuali requisiti normativi. Questi ultimi rappresentano costi che imprese parte di uno stesso gruppo potrebbero non sostenere.

Tra i metodi descritti dalla Guida OCSE, si evidenzia come l’applicazione del CUP method nella sua versione interna possa risultare particolarmente difficoltosa in quanto non risulta frequente che un’entità, appartenente ad un gruppo, destinataria di un finanziamento ricorra ad una garanzia prestata da un soggetto terzo, mentre sarà più frequente che tale garanzia venga concessa da un’altra entità del gruppo. In ogni caso, ove tale metodo risultasse applicabile, nel considerare eventuali transazioni comparabili, bisognerà valutare in modo accurato tutti i fattori che sono in grado di influenzare la determinazione delle commissioni tra cui: i termini e le condizioni dell’accordo di garanzia, il differenziale di merito creditizio tra garante e garantito e le caratteristiche del finanziamento sottostante oggetto di garanzia. Analoghe difficoltà sono presenti nell’applicazione del CUP method nella sua versione esterna in quanto non sono generalmente pubblicamente disponibili informazioni dettagliate relative ad accordi di garanzia tra soggetti terzi.

Tra i metodi descritti dalla Guida OCSE e più applicati nella prassi è presente lo Yield approach, il quale prevede la determinazione del beneficio in capo al soggetto garantito come differenza tra il tasso di interesse (più alto) che lo stesso avrebbe corrisposto sul finanziamento in assenza della garanzia e l’interesse applicato grazie a quest’ultima.

Difatti, un investitore richiederebbe un rendimento più alto nel caso in cui dovesse erogare un prestito non coperto da garanzia attribuendo all’operazione un rischio maggiore in quanto assistita dal solo patrimonio del mutuatario. Di contro, la riduzione di rischio che si determina in presenza di una garanzia consentirà al soggetto mutuatario di raccogliere fondi ad un tasso di interesse minore. Al riguardo, è possibile determinare tale beneficio come differenza tra il tasso applicato ed il tasso ipoteticamente dovuto in assenza di garanzia (tenendo in considerazione l’eventuale supporto implicito del soggetto mutuatario).

Il risparmio che il debitore realizza sul costo della raccolta finanziaria, grazie alla concessione della garanzia, è espressione del beneficio economico (in misura massima) che essa produce. Il soggetto che riceve la garanzia non avrebbe quindi alcun interesse a corrispondere, sotto forma di commissione, l’intero differenziale in quanto in tale circostanza il costo complessivo del finanziamento (per interessi e commissioni di garanzia) eguaglierebbe quello che avrebbe sostenuto in assenza di garanzia. Affinché sussista un incentivo alla conclusione di un accordo di garanzia, l’importo delle commissioni non potrà che essere inferiore all’intero valore del beneficio economico ricevuto dal soggetto garantito.

Come evidenziato in precedenza, essendo principalmente focalizzata sulla descrizione generale dei metodi applicati per la determinazione delle commissioni legate alla prestazione di garanzie, la Guida OCSE non esamina gli aspetti tecnici applicativi utili a determinare la ripartizione del beneficio tra soggetto garante e soggetto garantito. Una prassi consolidata è quella di ripartire equamente il valore del beneficio tra garante e soggetto garantito. Tale approccio è comunemente adottato in quanto, da un punto di vista operativo, non necessita di supportare la ripartizione con un’ulteriore analisi. Al riguardo, ad opinione degli Autori un ulteriore possibile approccio potrebbe essere quello di utilizzare la probabilità di default connessa al merito creditizio del soggetto garantito. Tramite tale approccio, si andrebbe quindi ad allocare al soggetto garante una percentuale del beneficio complessivo proporzionalmente al rischio sopportato da quest’ultimo relativamente alla probabilità default del soggetto garantito (e quindi della probabilità che si realizzi l’attivazione della garanzia).

Un’ulteriore metodologia indicata dalla Guida OCSE è quella del Cost approach, in base al quale la commissione di una garanzia può determinata in funzione del valore della perdita attesa che il soggetto garante potrebbe sostenere per effetto della stessa o, in alternativa, in riferimento al capitale richiesto necessario a sostenere i nuovi rischi assunti.

Al riguardo, nella prassi finanziaria sono presenti diverse metodologie, le quali partono dal presupposto di equivalenza tra le caratteristiche essenziali fornite da una garanzia con quelle proprie di strumenti finanziari con medesime proprietà, come ad esempio: opzioni put o credit default swap (per cui sono presenti quotazioni di prezzo pubblicamente disponibili). Al riguardo, gli Autori evidenziano come, nell’applicazione di Cost approach, sia estremamente rilevante condurre un’accurata analisi di comparabilità tra l’operazione infragruppo ed il potenziale strumento finanziario al fine di appurarne l’effettiva comparabilità così come individuare in modo rigoroso l’evento di default del soggetto garantito.

In termini generali, si evidenzia come il Cost approach rifletta la prospettiva del garante e, pertanto, definisce l’importo minimo che quest’ultimo sarebbe disposto ad accettare come compenso per la concessione della garanzia e non esprime necessariamente il valore di libera concorrenza della commissione che risentirebbe anche della condizione (i.e. altre opzioni realisticamente disponibili) del soggetto garantito.

Infine, tra i metodi trattati dall’OCSE sono presenti anche il Valuation of expected loss approach ed il Capital support method.

In base al Valuation of expected loss approach il valore della garanzia è determinato in funzione della probabilità di default rettificata per il tasso di recupero in caso di default. Questo verrebbe poi applicato all’importo nominale garantito per arrivare ad un costo di fornitura della garanzia. La commissione di garanzia è poi determinata sulla base del rendimento atteso sull’importo di tale capitale tramite l’utilizzo di modelli di equilibrio dei mercati finanziari come il Capital Asset Pricing Model.

In base al Capital support method la determinazione della garanzia parte dall’individuazione del merito creditizio del mutuatario in assenza di garanzia (tenendo in considerazione il supporto implicito), che dovrà poi essere confrontato con il merito di credito del garante. Una volta determinati i due valori, occorrerà stabilire l’ammontare di nuovo capitale proprio che sarebbe necessario al mutuatario per accrescere la stabilità finanziaria e migliorare il proprio merito creditizio fino ad eguagliare quello del garante. Il costo della garanzia verrebbe così determinato sulla base del rendimento atteso su tale importo di capitale.

Ad opinione degli Autori sia il Valuation of expected loss approach che il Capital support method, presentando una metodologia valutativa formulaica basata principalmente sull’utilizzo di dati ricavati da studi statistici su serie storiche e, quindi, non analizzando transazioni effettive di mercato, potrebbero, in linea di principio, portare a risultati di analisi che si discostano dai parametri delle osservazioni di libero mercato. Difatti, tali metodologie sono incentrate su valori statistici “backward-looking” che non tengono in considerazione sia del potere negoziale che delle altre opzioni realisticamente disponibili delle parti. Ad opinione degli Autori anzidetti metodi andrebbero, quindi, utilizzati con cautela e dovrebbero essere supportati da uno studio delle transazioni correnti di libero mercato.

4. Il più noto caso di giurisprudenza in tema di garanzie finanziarie è rappresentato da General Electric Capital Canada Inc. v. Her Majesty the Queen (2010), nel quale l’Autorità fiscale canadese ha contestato la deducibilità delle commissioni di garanzia pagate dalla società General Electric Capital Canada Inc. alla capogruppo statunitense. Nelle analisi svolte l’Autorità fiscale canadese ha applicato lo Yield approach tenendo in considerazione il supporto implicito ricevuto dalla società locale data la posizione centrale rivestita all’interno del gruppo, ossia “taking into account all the circumstances which bear on the price whether they arise from the relationship or otherwise”. Il caso è ancora oggi estremamente attuale in quanto mostra l’importanza, in linea con i principi OCSE, della delineazione accurata della transazione effettiva, in altre parole i termini e le condizioni applicate infragruppo devono riflettere adeguatamente le ragioni economiche che portano all’effettuazione della transazione.

Come evidenziato dalla Guida OCSE e dagli orientamenti della giurisprudenza internazionale in merito, l’identificazione delle relazioni commerciali e finanziarie di una garanzia finanziaria infragruppo deve essere intesa in senso ampio e rappresenta il punto di partenza per la determinazione della commissione di garanzia, il cui pricing dovrebbe essere basato sulle considerazioni che sarebbero svolte da soggetti terzi in circostanze comparabili e mediante l’utilizzo di metodologie valutative generalmente applicate nella prassi finanziaria.

In tale contesto generale, l’utilizzo degli aspetti tecnici e valutativi tipici del settore finanziario risulta, ad opinione degli Autori, di primaria importanza in quanto prodromico alla determinazione di prezzi di trasferimento in linea con quanto avrebbero definito soggetti terzi in circostanze comparabili e, quindi, con il principio di libera concorrenza.

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