DAC6: gli elementi distintivi relativi a meccanismi che comportano una catena di titolarità legale o effettiva non trasparente 

Di Mario Tenore -

Abstract (*)

L’autore offre una disamina dell’hallmark D.2 e in particolare del concetto di “catena di titolarità legale o effettiva non trasparente”, unitamente agli altri requisiti che determinano l’insorgere, in capo all’intermediario, di un obbligo di comunicazione.

DAC6: the hallmarks related to arrangements involving a non-transparent legal or beneficial ownership chain. – In this paper, the author analyzes hallmark D.2 and in particular of the of “non-transparent legal or beneficial ownership chain”, together with all other requirements that trigger upon the intermediary the disclosure obligation.

 

 

Sommario: 1. Introduzione – 2. Introduzione all’hallmark D – 2.1. Hallmark D.2: analisi della disciplina – 2.1.1. Sulla locuzione “catena di titolarità legale ed effettiva non trasparente” – 2.1.2 Sull’utilizzo di “persone, dispositivi giuridici o strutture giuridiche” – 2.2. I requisiti tassativamente richiesti dal segno distintivo D.2 – 2.2.1. La condizione del mancato svolgimento di un’attività economica sostanziale – 2.2.2. Il carattere offshore delle persone, dei dispositivi giuridici o delle strutture giuridiche – 2.2.3. Il requisito della non identificabilità del titolare effettivo – 3. Gli esempi di meccanismi oggetto dell’hallmark D.2.

1. La Direttiva UE 2018/822 del Consiglio, del 25 maggio 2018, recante modifica della Direttiva 2011/16/UE per quanto riguarda lo scambio automatico obbligatorio di informazioni nel settore fiscale relativamente ai meccanismi transfrontalieri soggetti all’obbligo di notifica (G.U. dell’Unione Europea L 139, 5 giugno 2018 p. 1–13, d’ora in avanti anche “DAC6” o “Direttiva 2018/822” o, più semplicemente “Direttiva”) si inserisce nel panorama internazionale degli strumenti normativi finalizzato al contrasto di pratiche fiscali aggressive. La DAC6 ha modificato la Direttiva 2011/16/UE del Consiglio, del 15 febbraio 2011, relativa alla cooperazione amministrativa nel settore fiscale (G.U. dell’Unione Europea L 64, 11 marzo 2011, p. 1–12) introducendovi l’art. 8-bis-ter che prevede, in sintesi, in capo a talune categorie di intermediari, l’obbligo di comunicazione alle Autorità competenti dei meccanismi transfrontalieri individuati dall’Allegato IV della stessa DAC6.

Da un punto di vista soggettivo, la Direttiva in commento prevede che l’obbligo di comunicazione sorga in capo agli intermediari, vale a dire coloro che abbiano elaborato, commercializzato, messo a disposizione o gestito l’attuazione dei meccanismi transfrontalieri che contengano almeno uno degli elementi distintivi di cui al citato Allegato IV della Direttiva. Sono considerati intermediari anche coloro per i quali, in considerazione dei fatti e delle circostanze pertinenti e sulla base delle informazioni disponibili e delle pertinenti competenze e comprensione necessarie per fornire tali servizi, possa essere ragionevolmente presunto che siano a conoscenza, del fatto di essersi impegnati a fornire, direttamente o attraverso altre persone, aiuto, assistenza o consulenza riguardo all’elaborazione, commercializzazione, organizzazione, messa a disposizione a fini di attuazione o gestione dell’attuazione di un meccanismo transfrontaliero soggetto all’obbligo di notifica (Pistone P., Diritto tributario europeo, II ed., Torino, 2020). Per la prima volta, con la DAC6, il consulente del contribuente diviene dunque parte fondamentale del processo di scambio di informazioni, stante la codificazione di un apposito obbligo corredato da un regime sanzionatorio ad hoc in caso di mancata ottemperanza, sulla falsa riga dell’istituto meglio noto come mandatory disclosure (Selicato G., La disciplina nazionale dei meccanismi transfrontalieri con obbligo di notifica. Prime considerazioni sulle cause di esonero dell’intermediario, in Riv. tel. dir. trib., 26 maggio 2020).

La Direttiva è stata recepita nell’ordinamento italiano con il D.Lgs. 30 luglio 2020, n. 100 (d’ora in avanti “D.Lgs. n. 100/2020”), cui hanno fatto seguito l’emanazione del D.M. 17 novembre 2020 (d’ora in avanti il “Decreto attuativo”) e un apposito Provvedimento del direttore dell’Agenzia delle Entrate del 26 novembre 2020 (d’ora in avanti il “Provvedimento”). La DAC6 è stata, da ultimo, oggetto della circ. 10 febbraio 2021, n. 2/E con cui l’Agenzia ha fornito i primi chiarimenti di prassi (d’ora in avanti la “Circolare”).

Il presente contributo fornisce alcuni spunti di analisi della disciplina oggetto della Direttiva 2018/822/UE e della disciplina di recepimento, con un focus particolare sul segno distintivo (c.d. hallmark) contrassegnato alla lettera D.2 (vedi infra sub par. 2 del presente contributo).

L’obiettivo dell’hallmark in commento è quello di introdurre un elemento di contrasto all’utilizzo delle cd. Opaque Offshore Structure (OOS) finalizzate a schermare – rendendo non identificabile il titolare effettivo – la detenzione di asset e dei redditi connessi (ulteriori rispetto a quelli oggetto della disciplina sul Common Reporting Standards).

Sul piano internazionale e in particolare delle esperienze di altri Paesi, si segnalano i chiarimenti pubblicati dall’Autorità fiscale del Regno Unito (v. International Exchange of Information Manual pubblicato dall’HMRC dello scorso 6 luglio 2020), da cui si possono trarre alcuni spunti interessanti dei quali si darà contezza nel prosieguo del presente contributo, ove ritenuti utili (Torre R. – Lio M. – Macario E., DAC6: verso i primi adempimenti, in un quadro interpretativo ancora incerto, in il fisco, 2021, 3, 274 ss.).

2. L’hallmark D reca un elenco, a carattere esemplificativo, delle operazioni alle quali è collegato un obbligo di comunicazione. Considerando la matrice unionale della disciplina in commento (sia essa riferita al segno distintivo D.1 o D.2), l’analisi non può prescindere da una esegesi condotta in parallelo con la Direttiva 2018/822, il cui Considerando 13 reca quanto segue:

“Dovrebbe essere introdotto un elemento distintivo specifico per far fronte ai meccanismi elaborati per eludere gli obblighi in materia di notifica che comporti scambi automatici di informazioni. Ai fini di tale elemento distintivo, gli accordi sullo scambio automatico di informazioni sui conti finanziari nell’ambito del CRS dovrebbero essere equiparati agli obblighi di comunicazione di cui all’articolo 8, paragrafo 3 bis, della direttiva 2014/107/UE e all’allegato I della medesima. Nel dare attuazione alle parti della presente direttiva che disciplinano i meccanismi di elusione del CRS e i meccanismi che coinvolgono persone giuridiche o istituti giuridici o ogni altra struttura analoga, gli Stati membri potrebbero avvalersi dei lavori dell’OCSE e, più specificamente, dei suoi modelli di norme sulla comunicazione obbligatoria di informazioni per far fronte ai meccanismi di elusione del CRS e alle strutture offshore opache, e dei relativi commenti, quale fonte illustrativa o interpretativa, al fine di assicurare un’applicazione coerente in tutti gli Stati membri, nella misura in cui tali testi sono allineati alle disposizioni del diritto dell’Unione”.

Dal contenuto del Considerando 13 risulta dunque palese il collegamento della Direttiva ai lavori dell’OCSE che l’anno preceduta e in particolar modo ai modelli di norme sulla comunicazione obbligatoria di informazioni per far fronte ai meccanismi di elusione del CRS e alle strutture offshore opache. Il riferimento è, in particolare, al “Model Mandatory Disclosure Rules for CRS Avoidance Arrangements and Opaque Offshore Structures” dell’OCSE (di seguito il “Modello OCSE MDR”). Come evidenziato nel Considerando in esame, i relativi commenti costituiranno “fonte illustrativa o interpretativa, al fine di assicurare un’applicazione coerente in tutti gli Stati membri, nella misura in cui tali testi sono allineati alle disposizioni del diritto dell’Unione”.

Il segno distintivo in commento raggruppa, in sintesi, tutte quelle situazioni nelle quali viene elaborata una struttura tale da eludere lo scambio automatico di informazioni sui conti finanziari (hallmark D.1, da esaminare con stretto riferimento alla disciplina del CRS) oppure da non rendere identificabile il titolare effettivo di un reddito mediante la creazione di strutture opache (hallmark D.2).

In merito alla concreta applicazione degli elementi distintivi in commento (D.1 e D.2), si osserva inoltre che il relativo obbligo di comunicazione prescinde dalla individuazione di uno specifico vantaggio fiscale. Di conseguenza, gli elementi distintivi specifici D.1 e D.2 sono esclusi dalla verifica del criterio del vantaggio fiscale principale (MBT).

D’ora in avanti ci si soffermerà esclusivamente sul segno distintivo D.2.

2.1. Come già illustrato in precedenza, il concetto di opaque offshores structures (OOS) è declinato all’interno del Modello OCSE MDR. Per opaque offshore structures si intendono schemi che utilizzano persone, dispositivi giuridici o persone giuridiche, privi di una effettiva attività economica, caratterizzati da una struttura opaca volta ad ostacolare l’identificazione del titolare effettivo (si vedano p. 32 ss. del Modello richiamato. Si veda inoltre anche la circ. n. 2/E/2021, par. 8.4.2).

L’elemento distintivo D.2, declinato nella disciplina di recepimento nazionale dall’Allegato 1 del D.Lgs. n. 100/2020, riprende in larga parte il concetto di OOS, ossia:

“Un meccanismo che comporta una catena di titolarità legale o effettiva non trasparente, con l’utilizzo di persone, dispositivi giuridici o strutture giuridiche:

a) che non svolgono un’attività economica sostanziale supportata da personale, attrezzatura, attività e locali adeguati; e

b) che sono costituiti, gestiti, residenti, controllati o stabiliti in una giurisdizione diversa dalla giurisdizione di residenza di uno o più dei titolari effettivi delle attività detenute da tali persone, dispositivi giuridici o strutture giuridiche; e

c) in cui i titolari effettivi di tali persone, dispositivi giuridici o strutture giuridiche, quali definiti dalla direttiva (UE) 2015/849 del Parlamento europeo e del Consiglio, sono resi non identificabili”.

Tanto, premesso, si procederà, di seguito, ad un’analisi specifica e dettagliata di ciascun aspetto della disposizione normativa in commento.

2.1.1. Nella presente sezione si effettuerà un’analisi di tipo esegetico della locuzione “catena di titolarità legale o effettiva non trasparente”.

A tal proposito, ci si deve innanzitutto interrogare sul significato del termine “catena”: il termine presupporrebbe l’esistenza di una struttura multilivello (di tipo societario o contrattuale) sottostante alla figura del titolare effettivo e volta a rendere quest’ultimo non identificabile attraverso “l’utilizzo di persone, dispositivi giuridici o strutture giuridiche” aventi i requisiti declinati nelle lettere da a) a c), su cui torneremo in seguito.

Occorre quindi esaminare la locuzione “titolarità legale o effettiva non trasparente” che contrappone forme, tra loro opposte, di titolarità, ovverosia quella legale e quella effettiva (sul punto è utile il parallelo con l’istituto del trust nel quale la titolarità legale dei beni in trust, spettante al disponente, si contrappone alla titolarità effettiva, spettante a soggetti diversi da quest’ultimo, per lo più i beneficiari). L’utilizzo della congiunzione disgiuntiva “o” manifesta la volontà del legislatore di ampliare l’ambito di applicazione della disciplina in commento, ricomprendendo nella nozione di “catena” (e di riflesso in quelle di veicolo offshore passivo e struttura offshore opaca, di cui si dirà sub 2.2.2.) sia le strutture individuate da una titolarità giuridico formale sia quelle individuate sul piano sostanziale attraverso il ricorso alla titolarità effettiva.

Più specificamente quanto alla nozione di “titolarità legale”, utilizzata anche dalla stessa Direttiva, a parere di chi scrive, il significato ad essa attribuita non può essere che essere ricondotta alla proprietà legale, intesa in senso ampio e quindi comprensiva anche delle fattispecie nelle quali la proprietà del bene sia “formale” (ipotesi nota all’istituto del trust). Per quanto concerne la nozione di titolarità effettiva, quest’ultima ha il medesimo significato attribuito alla titolarità effettiva nella disciplina antiriciclaggio [come chiaramente previsto dal punto c) dell’hallmark D.2., secondo cui “i titolari effettivi di tali persone, dispositivi giuridici o strutture giuridiche, quali definiti dalla direttiva (UE) 2015/849 del Parlamento europeo e del Consiglio, sono resi non identificabili”].

Ciò che rileva, in conclusione, è che la catena di titolarità legale o effettiva nei termini sopra richiamati risulti “opaca” (ossia non trasparente) rispetto all’individuazione del titolare effettivo finale. Infatti, la catena di titolarità legale o effettiva, nei termini sopra descritti, deve avere l’ulteriore requisito dell’opacità (“catena di titolarità legale o effettiva non trasparente”). In dottrina è stato osservato che il test di opacità, ai fini della disciplina in commento, deve essere svolto con riguardo alle Autorità fiscali (Torre R. – Lio M. – Macario E., DAC6: verso i primi adempimenti, in un quadro interpretativo ancora incerto, cit.). Vale a dire, le strutture oggetto del meccanismo devono rendere il titolare effettivo non identificabile nei confronti delle Autorità fiscali. In altri termini, è nella prospettiva di tali Autorità che il beneficiario effettivo della struttura non debba ritenersi identificabile, non già nella prospettiva dell’intermediario tenuto a svolgere l’attività di adeguata verifica, rispetto alla quale l’identificazione del beneficiario è condizione stessa per l’apertura del rapporto professionale con il cliente. Sul punto la citata dottrina ha richiamato i chiarimenti dell’HMRC che confermerebbero tale conclusione (Torre R. – Lio M. – Macario E., DAC6: verso i primi adempimenti, cit.).

2.1.2. Come si è anticipato la “catena di titolarità legale o effettiva non trasparente”, nei termini sopra indicati, deve essere realizzata con “l’utilizzo di persone, dispositivi giuridici o strutture giuridiche”.

Mentre il termine “persone” fa riferimento tanto alle persone giuridiche quanto a quelle fisiche, l’utilizzo dei termini “dispositivi giuridici” e “strutture giuridiche” (che possiedono un significato sconosciuto all’ordinamento italiano) parrebbe esplicare una funzione residuale di chiusura rispetto al novero degli elementi utilizzati per schermare la struttura multilivello che, come già anticipato, può avere sia una natura societaria che contrattuale (si pensi in quest’ultimo caso all’utilizzo di forme ibride, quali partnership, fondi chiusi di natura contrattuale, polizze vita, ecc.).

Orbene, mentre per la nozione di “persone” non sembrano esservi particolari dubbi di natura interpretativa (vista l’ampiezza del significato proprio di tale termine, in analogia a quanto accade in ambito pattizio, come dimostra l’art. 3 del Modello di Convenzione OCSE contro le doppie imposizioni), maggiori difficoltà sussistono nel delineare la nozione di “dispositivi giuridici o strutture giuridiche” utilizzati al fine di alterare l’identificazione del titolare effettivo.

Al fine di delineare il significato di tale locuzione non può ignorarsi il riferimento alle OOS, definite dal Modello OCSE MDR, la cui definizione è rilevante anche ai fini della disciplina in esame. Non a caso, il decreto ministeriale, nell’elencare alcuni seguenti esempi di meccanismi rientranti nel segno distintivo D.2., declina le definizioni di “veicolo offshore passivo” e “struttura offshore opaca” [cfr. rispettivamente definiti dall’art. 1, comma 1, lett. p) e art. 1, comma 1, lett. q) del suindicato Decreto attuativo], pur se queste definizioni sono sconosciute alla Direttiva e al D.Lgs. n. 100/2020.

Il termine veicolo offshore passivo (passive offshore vehicle nella terminologia del Modello OCSE MDR) riguarda un’entità che non svolge un’attività economica sostanziale supportata da personale, attrezzature, attività e locali adeguati ed è costituita, residente, gestita, controllata o stabilita al di fuori della giurisdizione di residenza di almeno uno dei titolari effettivi delle attività detenute dall’entità. Il termine struttura offshore opaca (passive offshore structure nella terminologia del Modello OCSE MDR) riguarda un veicolo offshore passivo in cui la proprietà è ideata in modo tale da non consentire l’identificazione accurata del titolare effettivo o da far apparire che un soggetto non sia il titolare effettivo, ovvero un veicolo offshore passivo commercializzato quale mezzo idoneo a conseguire i suddetti effetti.

Si tratta quindi di due concetti che certamente danno contenuto e significato alla generica locuzione “persone, dispositivi giuridici o strutture giuridiche”. Pur se nulla è previsto nella Direttiva e nella disciplina interna di recepimento, deve ritenersi che in linea con quanto previsto nel Modello OCSE MDR sono esclusi gli investitori istituzionali, ad esempio, banche, assicurazioni o fondi comuni di investimento.

 

2.2. Per quanto concerne l’elemento distintivo D.2, l’Allegato 1 del D.Lgs. n. 100/2020 dispone quanto segue:

“Un meccanismo che comporta una catena di titolarità legale o effettiva non trasparente, con l’utilizzo di persone, dispositivi giuridici o strutture giuridiche:

a) che non svolgono un’attività economica sostanziale supportata da personale, attrezzatura, attività e locali adeguati; e

b) che sono costituiti, gestiti, residenti, controllati o stabiliti in una giurisdizione diversa dalla giurisdizione di residenza di uno o più dei titolari effettivi delle attività detenute da tali persone, dispositivi giuridici o strutture giuridiche; e

c) in cui i titolari effettivi di tali persone, dispositivi giuridici o strutture giuridiche, quali definiti dalla direttiva (UE) 2015/849 del Parlamento europeo e del Consiglio, sono resi non identificabili”.

Perché il meccanismo determini l’obbligo di comunicazione, le “persone, i dispositivi giuridici o le strutture giuridiche” devono soddisfare in maniera congiunta le condizioni richieste nelle lettere da a) a c) che saranno analizzate nel prosieguo.

Il segno distintivo in questione si riferisce, più precisamente, a quei meccanismi che determinano la costituzione di catene di controllo opache che impediscano l’individuazione del titolare effettivo di un asset (anche non finanziario) e/o dei relativi redditi e che integrino congiuntamente i seguenti requisiti [Lio M. – Macario E., La Direttiva UE 2018/822 (DAC 6): gli hallmark di categoria D, sugli schemi di aggiramento dello scambio di informazioni sui conti finanziari e di occultamento del titolare effettivo, in Boll. trib., 2021, 11, 811]:

  1. il mancato svolgimento di un’attività economica sostanziale che preveda l’utilizzo di personale, attrezzatura, attività e locali adeguati,
  2. il carattere “offshore” nel senso che sono costituiti, gestiti, residenti, controllati o stabiliti in una giurisdizione differente dalla giurisdizione di residenza di uno o più dei titolari effettivi delle attività detenute da tali persone, dispositivi giuridici o strutture giuridiche e
  3. il carattere “opaco” ovvero in cui i titolari effettivi di tali persone, dispositivi giuridici o strutture giuridiche non sono identificabili ai fini della disciplina antiriciclaggio (Lio M. – Macario E., La Direttiva UE 2018/822, cit.).

Dall’analisi della Circolare, si desume che i tre caratteri sopraelencati non sono tra loro alternativi.

2.2.1. Il primo requisito prevede che “persone, i dispositivi giuridici o le strutture giuridiche” non svolgano “un’attività economica sostanziale supportata da personale, attrezzatura, attività e locali adeguati”. Si tratta di un requisito che non trova un’apposita e specifica definizione né collocazione nell’ambito della disciplina in materia di imposte dirette (con riferimento al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, d’ora in avanti anche “TUIR”).

Un concetto analogo emerge con riferimento ad un altro istituto: il riferimento è alla disciplina del Controlled Foreign Companies (CFC), di cui all’art. 167 TUIR, da ultimo modificata dal D.Lgs. n. 142/2018 (c.d. Decreto ATAD) che ha recepito la Direttiva UE 2016/1164 del Consiglio del 12 luglio 2016 (Direttiva UE 2016/1164 del Consiglio, del 12 luglio 2016, recante norme contro le pratiche di elusione fiscale che incidono direttamente sul funzionamento del mercato interno, G.U. dell’Unione Europea L 193, 19 luglio 2016, p. 1–14).

In particolare, l’art. 167, comma 5, TUIR prevede la disapplicazione del regime di imputazione laddove risulti che il soggetto controllato e localizzato all’estero svolga un’attività economica effettiva, mediante l’impiego di personale, attrezzature, attività e locali.

A parere di chi scrive, al netto della differenza terminologica, la locuzione “attività economica sostanziale” dovrebbe quindi avere il medesimo significato attribuito alla locuzione “attività economica effettiva”, utilizzata dalla disciplina CFC.

Sulla scorta di quanto precede va da sé che l’interpretazione della locuzione “attività economica sostanziale” dovrà quindi adeguarsi ai criteri ermeneutici individuati sin dalla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea Cadbury-Schweppes del 12 settembre 2006 (causa C-196/04) secondo cui la disciplina CFC può trovare applicazione alle solo “costruzioni di puro artificio finalizzate ad eludere la normativa dello Stato membro interessato”, mentre la stessa disciplina non troverebbe applicazione allorquando “da elementi oggettivi e verificabili da parte di terzi risulti che, pur in presenza di motivazioni di natura fiscale, la controllata è realmente impiantata nello Stato di stabilimento e ivi esercita attività economiche effettive” (causa C-196/04, punto 75). La verifica della “sostanzialità” dell’attività economica dovrà quindi tener conto di elementi concreti e fattuali quali, ad esempio, l’idoneità della struttura allo svolgimento di un’attività economica, l’autonomia gestionale, l’adeguatezza dei locali e delle attrezzature adoperate (cfr. circ. 6 ottobre 2010, n. 51/E e circ. 26 maggio 2011, n. 23/E).

2.2.2. Il primo requisito richiede che le “persone, i dispositivi giuridici o le strutture giuridiche” abbiano un carattere offshore. Si parla, infatti, di una catena di titolarità legale o effettiva, non trasparente realizzata sempre mediante l’utilizzo di persone, dispositivi giuridici o strutture giuridiche “che sono costituiti, gestiti, residenti, controllati o stabiliti in una giurisdizione diversa dalla giurisdizione di residenza di uno o più dei titolari effettivi delle attività detenute da tali persone, dispositivi giuridici o strutture giuridiche”.

Il meccanismo deve pertanto riguardare soggetti (nel senso più ampio del termine) che sono dislocati presso giurisdizioni diverse da quella di residenza del titolare effettivo delle attività che sono, per così dire, “schermate” dalle sopracitate “persone, dispositivi giuridici o strutture giuridiche”.

I concetti di costituzione, gestione, residenza, controllo e stabilimento hanno carattere alternativo, stante l’utilizzo (reiterato) da parte del legislatore di una congiunzione disgiuntiva.

In assenza di ulteriori specificazioni e chiarimenti di prassi e di dottrina, si ritiene che per gestione si debba far riferimento all’ipotesi in cui il soggetto (sempre inteso nell’accezione “persone, dispositivi giuridici o strutture giuridiche”) sia amministrato da un altro soggetto fiscalmente residente all’estero; in questo senso, permangono, comunque, dubbi circa il tipo di gestione. Infine, per controllo, si dovrebbe far riferimento ad un concetto ampio e analogo a quello dell’art. 2359 c.c., che introduce gli istituti del controllo di diritto, dell’influenza dominante e il controllo di fatto.

2.2.3. Il terzo requisito prevede che “i titolari effettivi di tali persone, dispositivi giuridici o strutture giuridiche, quali definiti dal decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, sono resi non identificabili”. È questo il principale punto di contatto della disciplina in commento con la normativa di contrasto al riciclaggio e al finanziamento del terrorismo contenuta nel D.Lgs. 21 novembre 2007, n. 231 (d’ora in avanti “D.Lgs. n. 231/2007”), che prevede le procedure di adeguata verifica.

Peraltro non è questo l’unico punto di contatto della DAC6 con la disciplina AML in quanto, ad esempio, anche l’hallmark D.1.f intercetta schemi “che compromettono le procedure di adeguata verifica utilizzate dalle istituzioni finanziarie per ottemperare agli obblighi di comunicazione di informazioni sui conti finanziari o ne sfruttano le debolezze, compreso l’uso di giurisdizioni con regimi inadeguati o deboli di attuazione della legislazione antiriciclaggio o con requisiti di trasparenza deboli per quanto riguarda le persone giuridiche o i dispositivi giuridici”.

L’art. 19 D.Lgs. n. 231/2007 ha previsto, tra l’altro, l’obbligo, principalmente in capo ad operatori finanziari e professionisti, di svolgere un processo di “adeguata verifica della clientela”, con riferimento ai rapporti e alle operazioni inerenti allo svolgimento dell’attività, volto all’identificazione del “titolare effettivo” da intendersi come la persona fisica (o le persone fisiche), diversa dal cliente, nell’interesse della quale o delle quali, in ultima istanza, il rapporto continuativo è instaurato, la prestazione professionale è resa o l’operazione è eseguita. Laddove il soggetto obbligato non sia in grado di identificare e verificare la titolarità effettiva, l’art. 19 D.Lgs. n. 231/2007 stabilisce che l’intermediario debba astenersi dall’instaurare il rapporto con il cliente.

Sulla scorta di quanto precede è certamente necessario che la disamina dell’hallmark D.2 (e del requisito in commento) tenga conto degli obblighi imposti dalla normativa antiriciclaggio (almeno nelle parte relativa all’hallmark D.2) (Lio M. – Macario E., La Direttiva UE 2018/822, cit.). La normativa antiriciclaggio e la disciplina contenuta nel Decreto di recepimento della DAC6 possa essere considerate due facce della stessa medaglia: una espressione della volontà di contrastare le pratiche di riciclaggio e l’altra espressione della volontà di prevenire le pratiche di elusione fiscale.

Ci si potrebbe dunque chiedere se tale obbligo di comunicazione possa sovrapporsi rispetto all’obbligo di comunicazione previsto dal D.Lgs. n. 100/2020, con specifico riferimento all’hallmark D.2.

La circ. n. 2/E/2021 ha affermato che la presenza di vincoli imposti dalla disciplina sulle “segnalazione di operazioni sospette” prevista dal combinato disposto degli artt. 39, comma 1, 41, comma 3, e 55, comma 4, D.Lgs. n. 231/2007 non costituisce causa di esonero rispetto all’obbligo di comunicazione previsto dalla DAC6. In tal senso, il citato documento di prassi n. 2/E/2021 non ha escluso che possano emergere meccanismi transfrontalieri soggetti all’obbligo di notifica per l’hallmark D.2 anche in capo ad intermediari che risultano compliant con la normativa AML.

La posizione della Circolare può essere condivisa se considerato che, in primo luogo, come già rilevato dalla dottrina, l’opacità cui fa riferimento il meccanismo dell’hallmark D.2. deve intendersi riferita all’Autorità fiscale (dunque ad un soggetto diverso da quello cui sono invece indirizzate le segnalazioni per l’antiriciclaggio) e, in secondo luogo, l’obbligo di comunicazione oggetto della DAC6 può nascere anche in momento successivo a quello di adeguata verifica (che attiene invece alla fase di apertura del rapporto professionale). I requisiti sottostanti al configurarsi dell’obbligo comunicarsi potrebbe infatti manifestarsi anche in fase successa all’apertura del rapporto nel qual caso v’è da chiedersi se non sia necessaria l’interruzione dello stesso e la trasmissione di una segnalazione di operazione sospetta.

La sovrapposizione degli obblighi DAC6 e AML solleva peraltro qualche perplessità con riferimento alla gestione della comunicazione alla clientela dell’avvenuta segnalazione DAC6, ragione della sussistenza in capo all’intermediario del divieto (penalmente rilevante) di dare comunicazione al cliente della eventuale segnalazione di operazione sospetta, oltre che dell’esistenza ovvero della sola probabilità di indagini o approfondimenti in materia di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo. La sussistenza di tale divieto sarebbe difficilmente conciliabile con l’obbligo, per l’intermediario, di condividere con il cliente, oltre al numero di riferimento della comunicazione DAC6 inviata, anche i relativi contenuti. Tale obbligo discenderebbe dalla disposizione di cui al comma 7 dell’art. 3 D.Lgs. n. 100/2020, che condiziona l’esonero del contribuente alla completezza delle informazioni trasmesse dall’intermediario rispetto al meccanismo.

3. Come si è anticipato, il Decreto attuativo fornisce un’elencazione, meramente esemplificativa, di fattispecie riconducibili al segno distintivo in commento. Una prima fattispecie riguarda la detenzione da parte di un soggetto prestanome (nominee) delle azioni o quote di una entità veicolo offshore passivo, quando viene celata l’identità del soggetto (nominator) per conto del quale le azioni o quote sono detenute. Tuttavia, con riferimento a tale fattispecie, il Decreto attuativo prevede un’esclusione ad hoc in quanto esclude che fra i soggetti prestanome rientrino gli intermediari finanziari che agiscono in qualità di brokers o di depositari di azioni di enti a diffusa partecipazione attivamente negoziate su un mercato finanziario.

Una seconda fattispecie attiene all’utilizzo di un trust in cui un trustee ha poteri di gestione eterodiretti in quanto questione deve attenersi alle istruzioni di un altro soggetto, non riconosciuto come trustee o protector in base all’atto costitutivo del trust.

Una terza fattispecie riguarda un meccanismo attraverso il quale un soggetto fornisce fondi a una società non consociata in cambio di un’opzione per acquisire tutte (o sostanzialmente tutte) le attività di tale società per un importo nominale esiguo prestabilito, con l’effetto di acquisire l’effettivo controllo sulla società o sulle attività detenute dalla stessa e non essere legalmente identificabile quale proprietario.

Una quarta fattispecie riguarda un meccanismo che distrae denaro o valore da una struttura offshore opaca a favore di un beneficiario, attraverso pagamenti di cui non è individuabile la fonte o che non sono rilevabili dall’Amministrazione finanziaria della giurisdizione di residenza fiscale del beneficiario (ad esempio, attraverso l’erogazione di prestiti infruttiferi a favore del beneficiario o la messa a disposizione di carte di debito prepagate a favore di quest’ultimo).

Infine, il Decreto prevede una quinta e ultima fattispecie riguardante un meccanismo che utilizza persone o istituti giuridici costituiti in giurisdizioni che non hanno recepito in modo adeguato i più recenti requisiti per l’individuazione della titolarità legale e del titolare effettivo previsti dal GAFI con riferimento alle persone o agli istituti giuridici utilizzati.

Nei diversi esempi assume rilievo il concetto di “reasonable to conclude test” per la verifica dei requisiti previsti dal meccanismo in commento. Come chiarito dalla Circolare, gli elementi distintivi di cui alla lettera D si considerano integrati qualora sia “ragionevole concludere” che il meccanismo sia disegnato o commercializzato per (o abbia l’effetto di) aggirare la disciplina CRS o di sfruttarne l’assenza. Il reasonable to conclude test deve essere eseguito da un punto di vista oggettivo, avendo riguardo a tutti i fatti e le circostanze del caso e sarà integrato qualora l’effetto di aggiramento emerga dalle informazioni prontamente disponibili anche tenuto conto del grado di competenza e comprensione dei soggetti coinvolti. Si precisa inoltre che analoghe considerazioni possono essere estese agli elementi distintivi della successiva categoria D.2.

Da ultimo, ai fini della determinazione del valore da comunicare con riferimento agli elementi distintivi specifici relativi allo scambio automatico di informazioni riguardanti l’utilizzo di strutture offshore opache, occorre ulteriormente distinguere in base alla diversa natura dell’asset occultato. Per i conti finanziari il valore da dichiarare è quello determinato ai sensi dell’art. 3, comma 1, D.M. 28 dicembre 2015 (similarmente a quanto avviene per il valore dei meccanismi di cui alla lettera D.1). Differentemente, per le attività e i redditi di natura non finanziaria, il valore da dichiarare è dato dal vantaggio fiscale derivabile dal meccanismo transfrontaliero, determinato ai sensi dell’art. 7, comma 3 del decreto ministeriale, ossia la differenza tra le imposte da assolvere sulla base del meccanismo dichiarato e le medesime imposte che sarebbero dovute in assenza dello stesso.

(*) Il saggio è parte del numero speciale e monografico 2-bis/2021 di questa Rivista, a cura di Arginelli P., che sarà pubblicato col titolo “Il recepimento della DAC 6 nell’ordinamento tributario italiano. Primi contributi all’interpretazione sistematica della disciplina”.

BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE

Lio M. – Macario E., La Direttiva UE 2018/822 (DAC 6): gli hallmark di categoria D, sugli schemi di aggiramento dello scambio di informazioni sui conti finanziari e di occultamento del titolare effettivo, in Boll. trib., 2021, 11, 805 ss.

Pistone P., Diritto tributario europeo, II ed., Torino, 2020

Selicato G., La disciplina nazionale dei meccanismi transfrontalieri con obbligo di notifica. Prime considerazioni sulle cause di esonero dell’intermediario, in Riv. tel. dir. trib., 26 maggio 2020

Torre R. – Lio M. – Macario E., DAC6: verso i primi adempimenti, in un quadro interpretativo ancora incerto, in il fisco, 2021 3, 274 ss.

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