DAC6: pagamenti transfrontalieri deducibili tra imprese associate, multiple deduzioni e plurimo utilizzo di meccanismi contro la doppia imposizione internazionale 

Di Francesco Avella -

Abstract (*)

Il presente contributo intende approfondire le caratteristiche degli elementi distintivi specifici collegati alle operazioni transfrontaliere che, se integrati, sono idonei a qualificare un “meccanismo transfrontaliero” come “meccanismo transfrontaliero rilevante ai fini della comunicazione”. Tali elementi distintivi presentano distintive peculiarità, che ne richiedono un esame disgiunto e dedicato, volto anche a valorizzare i chiarimenti resi dall’Agenzia delle Entrate nei documenti di prassi finora emanati, pur evidenziando i – tuttora esistenti – dubbi applicativi ancora riscontrabili.

DAC6: cross-border payments that are deductible between associated enterprises, multiple deductions and multiple utilization of mechanisms against international double taxation. – This paper intends to investigate the features of the specific hallmarks related to cross-border transactions which, if integrated, are suitable for qualifying a “cross-border mechanism” as a “cross-border mechanism relevant for communication purposes”. These specific hallmarks related to cross-border transactions have distinctive features, which require a separate and dedicated examination, also aimed at enhancing the clarifications made by the Revenue Agency in the practice documents issued so far, while highlighting the – still existing – applicative doubts.

Sommario: 1. Aspetti fondamentali e inquadramento. – 2. I meccanismi che prevedono pagamenti transfrontalieri deducibili effettuati tra imprese associate. – 3. I meccanismi che consentono multiple deduzioni di ammortamenti. – 4. I meccanismi che consentono il plurimo utilizzo di sgravi contro la doppia imposizione. – 5. I meccanismi che includono il trasferimento di attivi.

1. Costituiscono “elementi distintivi specifici collegati alle operazioni transfrontaliere” i seguenti elementi indicati nell’Allegato 1, lett. C, D.Lgs. 30 luglio 2020, n. 100 (“D.Lgs. n. 100/2020”):

“1.  Un meccanismo che prevede pagamenti transfrontalieri deducibili effettuati tra due o più imprese associate, dove si verifica almeno una delle condizioni seguenti:

a) il destinatario non è residente a fini fiscali in alcuna giurisdizione;

b) nonostante il destinatario sia residente a fini fiscali in una giurisdizione, quest’ultima:

  1. non impone alcuna imposta sul reddito delle società o impone un’imposta sul reddito delle società il cui tasso è pari o prossimo a zero; oppure
  2. è inserita in un elenco di giurisdizioni di paesi terzi che sono state valutate collettivamente dagli Stati membri o nel quadro dell’OCSE come non cooperative;

c) il pagamento beneficia di un’esenzione totale dalle imposte nella giurisdizione in cui il destinatario è residente a fini fiscali;

d) il pagamento beneficia di un regime fiscale preferenziale nella giurisdizione in cui il destinatario è residente a fini fiscali.

2. Per lo stesso ammortamento sul patrimonio sono chieste detrazioni in più di una giurisdizione.

3. È chiesto lo sgravio dalla doppia tassazione rispetto allo stesso elemento di reddito o capitale in più di una giurisdizione.

4. Esiste un meccanismo che include trasferimenti di attivi e in cui vi è una differenza significativa nell’importo considerato dovuto come contropartita degli attivi nelle giurisdizioni interessate”.

Si tratta di elementi distintivi “caratterizzati dal fatto che sfruttano le ‘asimmetrie’ riservate al trattamento fiscale di medesime componenti reddituali da parte delle norme adottate da diverse giurisdizioni” (Agenzia delle Entrate, circ. 10 febbraio 2021, n. 2/E, la “Circolare”, par. 8.3).

Tali elementi distintivi rilevano, ai sensi dell’art. 6 D.M. 17 novembre 2020 attuativo del D.Lgs. n. 100/2020 (il “D.M. attuativo”), solo se suscettibili di determinare una “riduzione delle imposte” cui si applica la Direttiva 2011/16/UE, dovute da un contribuente in un Paese dell’Unione Europea o in altre giurisdizioni estere con le quali è in vigore uno specifico accordo per lo scambio delle informazioni di cui all’art. 6, comma 1, D.Lgs. n. 100/2020. Con tale previsione, viene data risposta a due questioni che la Direttiva 2018/822/UE (la “Direttiva DAC6”) lasciava irrisolte:

  • la prima, relativa a quali imposte debbano essere considerate per determinare se sia riscontrabile un beneficio fiscale rilevante; si tratta delle imposte (art. 2 della Direttiva 2011/16/UE) “di qualsiasi tipo riscosse da o per conto di uno Stato membro o delle ripartizioni territoriali o amministrative di uno Stato membro, comprese le autorità locali … riscosse all’interno del territorio in cui si applicano i trattati in forza dell’articolo 52 del trattato sull’Unione europea (ad eccezione di) imposta sul valore aggiunto … dazi doganali … accise … contributi previdenziali obbligatori dovuti allo Stato membro o a una ripartizione dello stesso o agli organismi di previdenza sociale di diritto pubblico … diritti, quali quelli per certificati e altri documenti rilasciati da autorità pubbliche … tasse di natura contrattuale, quale corrispettivo per pubblici servizi”. Ciò pare significativo ai fini degli elementi distintivi oggetto del presente contributo, specie per quanto riguarda l’irrilevanza di IVA e dazi doganali ai fini del computo della riduzione di imposte;
  • in secondo luogo, l’art. 6 del D.M. attuativo risponde al dubbio del luogo in cui la riduzione di imposte debba concretizzarsi, stabilendo che ciò deve accadere in un (qualunque) Paese dell’Unione Europea o in altre giurisdizioni estere con cui sia in vigore un accordo per lo scambio di informazioni riguardante meccanismi transfrontalieri. Ciò esclude i meccanismi transfrontalieri potenzialmente idonei a determinare un vantaggio fiscale al di fuori dell’Unione Europea, almeno fintanto che non siano riscontrabili specifici accordi con altre giurisdizioni estere (che, come rilevato dall’Agenzia delle Entrate nella circolare al par. 4.3, ad oggi non risultano). Su questi aspetti si consenta comunque di rinviare al contributo di Mercuri G. in questa collettanea.

Per taluni elementi distintivi specifici collegati alle operazioni transfrontaliere non è però sufficiente riscontrare una tale riduzione di imposte affinché debbano essere oggetto di comunicazione. Per gli elementi distintivi di cui al punto 1, lettere b), sub 1), c) e d), è altresì necessario verificare che il vantaggio fiscale sia “principale”, cioè che il principale vantaggio o uno dei principali vantaggi che una persona si può ragionevolmente attendere dal meccanismo in questione è ottenere un vantaggio fiscale, tenuto conto di tutti i fatti e le circostanze pertinenti (cd. “criterio del vantaggio principale”). Tale criterio è integrato, secondo quanto stabilito all’art. 7, comma 2, del D.M. attuativo, quando la riduzione di imposte cui si applica la Direttiva 2011/16/UE “derivabile dall’attuazione di uno o più meccanismi transfrontalieri e conseguibile da uno o più contribuenti” è superiore al 50% della somma del suddetto vantaggio fiscale e dei vantaggi extrafiscali. Il vantaggio fiscale si calcola come “differenza tra le imposte da assolvere sulla base di uno o più meccanismi transfrontalieri e le medesime imposte che sarebbero dovute in assenza di tale o tali meccanismi”.

L’Agenzia delle Entrate ha precisato che deve trattarsi di un vantaggio fiscale conseguibile in Italia, così che, se “il vantaggio fiscale non è riferibile ad alcun contribuente italiano, (…) il meccanismo non è soggetto all’obbligo di comunicazione in Italia. Sarà cura del contribuente estero, al ricorrere delle circostanze previste dalla Direttiva DAC6, effettuare la comunicazione alla competente autorità fiscale del proprio Stato” (Circolare, par. 4.4). Ciò delimita ulteriormente l’ambito applicativo della norma italiana, di fatto escludendo tutte le riduzioni di imposte ottenibili all’estero dal computo necessario per stabilire se debba essere effettuata, o meno, la comunicazione in Italia.

In presenza di una riduzione di imposte e, per gli elementi di cui al punto 1, lettere b), sub 1), c) e d), di soddisfacimento del criterio del vantaggio fiscale principale, gli “elementi distintivi specifici collegati alle operazioni transfrontaliere” sono considerati, ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. f), D.Lgs. n. 100/2020, indici di rischio di elusione o evasione fiscale, idonei a qualificare un “meccanismo transfrontaliero” come “meccanismo transfrontaliero rilevante ai fini della comunicazione”, cioè soggetto all’obbligo di comunicazione in quanto connotato “da elementi di pericolosità fiscale o potenzialmente idonei ad aggirare il funzionamento dello scambio automatico di informazione sui conti finanziari ovvero a consentire l’utilizzo di strutture offshore opache” (Circolare, par. 4).

Si consideri che, secondo l’Agenzia delle Entrate, in presenza di un meccanismo transfrontaliero che integri contestualmente anche elementi distintivi per i quali non sia richiesta la verifica del criterio del vantaggio principale, ai fini dell’obbligo di comunicazione prevale l’elemento distintivo per il quale non è richiesta la verifica del criterio del vantaggio principale (Circolare, par. 4.4).

2. La prima tipologia di elemento distintivo specifico collegato alle operazioni transfrontaliere riguarda i pagamenti transfrontalieri deducibili effettuati tra due o più “imprese associate”.

2.1. Viene immediatamente in rilievo la definizione contenuta all’art. 2, comma 1, lett. e), D.Lgs. n. 100/2020, secondo cui è “impresa associata” un soggetto che svolge attività di impresa che, alternativamente:

1) esercita un’influenza dominante nella gestione di un altro soggetto ai sensi dell’art. 2 D.M. 14 maggio 2018 in materia di prezzi di trasferimento;

2) ha una partecipazione superiore al 25% del capitale o del patrimonio di un altro soggetto;

3) ha più del 25% dei diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria di un altro soggetto, nel caso in cui il soggetto detenga più del 50% dei diritti di voto è considerato detentore del 100% dei diritti stessi;

4) ha diritto ad almeno il 25% degli utili di un altro soggetto.

In base all’art. 2, comma 2, D.Lgs. n. 100/2020, si tiene conto delle percentuali di partecipazione o di diritto di voto possedute dai familiari della persona fisica di cui all’art. 5, comma 5, TUIR.

Nella definizione di “impresa associata” si tiene inoltre conto, ai sensi dell’art. 8, comma 2, del D.M. attuativo, di quanto segue:

a) nel caso in cui più di un soggetto partecipi alla gestione, al controllo, al capitale o agli utili dello stesso soggetto, tutti i soggetti coinvolti sono considerati imprese associate;

b) nel caso in cui i medesimi soggetti partecipino alla gestione, al controllo, al capitale o agli utili di più di un soggetto, tutti i soggetti coinvolti sono considerati imprese associate;

c) un soggetto che agisce congiuntamente con un altro soggetto in relazione ai diritti di voto o alla proprietà del capitale di un’entità è considerato detentore di una partecipazione in tutti i diritti di voto o nell’intera proprietà del capitale dell’entità detenuti dall’altro soggetto;

d) il rispetto dei requisiti di cui dell’art. 2, comma 1, lett. e), punto c) è determinato moltiplicando le percentuali delle partecipazioni attraverso i livelli successivi, fermo restando che un soggetto che detiene più del 50% dei diritti di voto è considerato detentore del 100% di tali diritti.

Non vi è dubbio che i livelli per la verifica della definizione di impresa associata debbano essere attentamente e separatamente valutati rispetto ai criteri disposti dal D.M. 14 maggio 2018 in materia di prezzi di trasferimento, in quanto la platea da considerarsi ai fini della disciplina DAC6 è più ampia rispetto a quella di un’analisi di transfer pricing (in tal senso anche Bellini M. – De Lucia D., Normativa DAC6 e transazioni di cui all’Hallmark C.1 nell’ambito di gruppi multinazionali: luci, ombre e risvolti operativi, in Riv. tel. dir. trib., 5 luglio 2021).

I pagamenti transfrontalieri deducibili sono quindi rilevanti, ai fini dell’elemento distintivo in questione, solo se effettuati tra due o più “imprese associate” nell’accezione sopra richiamata. L’Agenzia delle Entrate ha tuttavia propugnato, nella Circolare al par. 8.3.1., una interpretazione estensiva in chiave antielusiva, estendendo l’ambito applicativo della norma ai pagamenti effettuati verso soggetti conduit che sono obbligati a retrocedere i flussi finanziari ad un’impresa associata. L’elemento distintivo sarebbe applicabile anche nei casi “in cui il pagamento transfrontaliero sia effettuato da un contribuente a favore di un’impresa associata per il tramite di un soggetto interposto, che non assume alcuna significativa funzione sotto il profilo economico finanziario in relazione alla transazione da cui origina il pagamento e che può anche non essere un’impresa associata; si pensi ad esempio, al caso della corresponsione di interessi su un finanziamento ad una entità che, sulla base di accordi negoziali, è obbligata a retrocedere i flussi finanziari al destinatario finale”. Secondo l’Agenzia delle Entrate, “in tali circostanze, i soggetti in relazione ai quali occorre verificare l’esistenza degli elementi distintivi in commento sono il pagatore e il destinatario finale del pagamento, entrambi imprese associate”. Tale presa di posizione, seppur intuitiva sul piano logico, non è in concreto di facile applicazione, per le incertezze connesse con il significato da attribuire alla locuzione “significativa funzione sotto il profilo economico finanziario”, che richiede un giudizio di merito che può differire notevolmente in base agli aspetti su cui si ponga maggiormente l’accento.

2.2. L’elemento distintivo in questione si caratterizza per la necessaria esistenza di un “pagamento”, termine che parrebbe evocare una manifestazione finanziaria effettiva, sotto forma di estinzione di una obbligazione legale o contrattuale.

Non pare tuttavia di questo parere l’Agenzia delle Entrate che, nella Circolare al par. 8.3.1., ha affermato che dovrebbe invece assumere rilevanza il concetto di componente negativo di reddito fiscalmente deducibile, al punto che sarebbero rilevanti anche i cd. pagamenti figurativi tra stabile organizzazione e casa madre ovvero tra stabili organizzazioni della medesima casa madre.

Ciò rischia però di rendere rilevanti anche le agevolazioni tributarie cui non corrisponde una manifestazione finanziaria, come ad esempio l’ACE. Si immagini l’operazione sul capitale di una società italiana, effettuata dalla capogruppo estera (“impresa associata”), idonea a consentire di ottenere i benefici ACE in quanto non rientrante in alcuna delle casistiche “sterilizzate” dalla normativa ACE per i casi di soci esteri: si sarebbe in presenza di un componente negativo di reddito figurativo fiscalmente deducibile (la deduzione ACE), derivante da un’operazione tra imprese associate. In tal caso, è auspicabile che si possa ritenere non rilevante ai fini della DAC6 il rendimento ACE, così come qualunque altro componente fiscalmente deducibile cui non corrisponde una manifestazione finanziaria (come, ad esempio, il superammortamento e l’iperammortamento), in linea con quanto affermato nell’Action Plan 2 dell’OCSE Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements con riferimento al concetto di payment [p. 123: “(…) it does not extend to payments that are only deemed to be made for tax purposes and that do not involve the creation of economic rights between parties”], anche in considerazione dei presidi anti-evasione e anti-elusione già esistenti nella normativa di riferimento (in senso analogo Bellini M. – De Lucia D., Normativa DAC6 e transazioni di cui all’Hallmark C.1 nell’ambito di gruppi multinazionali, cit.).

2.3. Affinché un “pagamento transfrontaliero deducibile” soddisfi i requisiti per costituire un elemento distintivo, deve verificarsi almeno una delle seguenti condizioni:

a) il destinatario non è residente a fini fiscali in alcuna giurisdizione;

b) nonostante il destinatario sia residente a fini fiscali in una giurisdizione, quest’ultima:

  1. non impone alcuna imposta sul reddito delle società o impone un’imposta sul reddito delle società il cui tasso è pari o prossimo a zero; oppure
  2. è inserita in un elenco di giurisdizioni di paesi terzi che sono state valutate collettivamente dagli Stati membri o nel quadro dell’OCSE come non cooperative;

c) il pagamento beneficia di un’esenzione totale dalle imposte nella giurisdizione in cui il destinatario è residente a fini fiscali;

d) il pagamento beneficia di un regime fiscale preferenziale nella giurisdizione in cui il destinatario è residente a fini fiscali.

Tali condizioni sono, nella maggioranza dei casi, agevolmente verificabili. Tuttavia, è necessario dirimere due casistiche particolari in cui la loro verifica non può prescindere dalle peculiarità esistenti: (i) società ed entità considerate fiscalmente trasparenti nello Stato di costituzione o localizzazione; e (ii) stabili organizzazioni localizzate all’estero cui i pagamenti siano attribuibili.

Quanto alla prima casistica, come indicato dal Working Party IV – Direct Taxation 24 September 2018 SUMMARY RECORD – prepared by the Commission Services, l’analisi deve essere svolta avendo riguardo per i soci o partners o altri soggetti cui il reddito sia effettivamente imputato per trasparenza: “regarding tax transparent entities (such as partnerships) being recipients of a cross-border payment, one will need to search for the tax regime applying to the partners. C.1 would apply if the partners are tax exempt and resident for tax purposes in the same jurisdiction as the partnership”. Tale approccio, evidentemente allineato a quello proposto dall’OCSE ai fini dell’applicazione alle partnerships delle Convenzioni contro le doppie imposizioni nel Report “The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships” (Parigi, 1999), è stato sostanzialmente sancito ai fini DAC6 dall’art. 8, comma 3, del D.M. attuativo, secondo cui:

“ai fini della lettera C, punto 1, sottopunto b), sub 1), dell’Allegato 1 al decreto legislativo 30 luglio 2020, n. 100, non si considerano non soggetti ad imposta sul reddito delle società o soggetti ad una aliquota pari a zero o prossima allo zero, i destinatari dei pagamenti transfrontalieri che rientrano nei regimi di trasparenza fiscale di cui agli articoli 5, 115 e 116 del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con Decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, nonché i destinatari fiscalmente residenti all’estero e assoggettati a equivalenti regimi di trasparenza fiscale nella giurisdizione di residenza, costituzione o direzione effettiva”.

L’Agenzia delle Entrate ha poi ulteriormente precisato, nella Circolare al par. 8.3.1., che il destinatario o i destinatari del pagamento transfrontaliero, in ragione della quota di loro spettanza, andranno individuati secondo i seguenti criteri:

a) qualora l’entità sia considerata trasparente anche dallo Stato in cui il socio è fiscalmente residente, allora il destinatario del pagamento coincide con il socio (partner);

b) qualora l’entità è considerata “opaca” dallo Stato in cui il socio (partner) è fiscalmente residente, il destinatario del pagamento rimane individuato nell’entità medesima. In questo caso, se lo Stato di costituzione dell’entità trasparente non assoggetta a imposizione il socio non residente sul reddito conseguito dall’entità trasparente a lui imputabile, l’entità sarà considerata come non residente in alcuna giurisdizione, integrando conseguentemente l’elemento distintivo C.1.a). Nondimeno, qualora lo Stato di costituzione dell’entità trasparente assoggetti a imposizione il socio non residente sul reddito ad esso imputato dall’entità trasparente, si dovrà verificare il livello di imposizione che il socio non residente sconta in quello Stato ai fini della verifica degli elementi distintivi C.1.b1, C.1.c. e C.1.d.

Tale impostazione è allineata con quella dei principali Paesi europei. Purtuttavia, risultano ancora dubbi applicativi per quelle situazioni in cui vi sia una moltitudine di partners dell’entità trasparente, per cui si possono ravvisare contemporaneamente situazioni di Paesi che considerano l’entità opaca e altri trasparente, o in cui vi sia una difficoltà obiettiva nel verificare la posizione di ciascuno dei partners dell’entità trasparente. Sul punto, Bellini M. – De Lucia D., Normativa DAC6 e transazioni di cui all’Hallmark C.1 nell’ambito di gruppi multinazionali, cit., propongono un approccio pragmatico secondo cui “è ragionevole ritenere che il concetto di standard di conoscenza, utilizzabile esclusivamente per l’intermediario fornitore di servizi e l’impossibilità (non richiesta) di effettuare una due diligence al fine di verificare la sussistenza dei requisiti che integrino l’elemento distintivo, esoneri l’intermediario, fornitore di servizi dalla comunicazione. Rispetto al contribuente invece, per cui in base ai chiarimenti forniti dalla stessa circolare, non è applicabile il limite dello standard di conoscenza, un approccio pragmatico sarebbe quello di considerare comunque come riportabili esclusivamente quei meccanismi per cui vi siano le informazioni che permettano di confermare il realizzarsi di uno o più Hallmark”.

Quanto alla seconda casistica, riguardante le stabili organizzazioni localizzate all’estero cui i pagamenti siano attribuibili, è necessario stabilire se l’analisi debba essere effettuata in capo al soggetto giuridico cui pertengono e/o in capo alla stabile organizzazione. Anche in tal caso, la risposta non pare univoca e sembra doversi tenere conto del regime fiscale concretamente applicabile.

Laddove lo Stato di residenza della casa madre elimini la doppia imposizione con il metodo del credito – tale per cui il reddito è tassato nello Stato di localizzazione della stabile organizzazione ed è nuovamente tassato nello Stato di residenza della casa madre, con riconoscimento di un corrispondente credito d’imposta – si ritiene necessario fare riferimento, per ragioni sistematiche, alla tassazione applicabile in entrambi gli Stati e alla somma algebrica delle imposte pagate in entrambi gli Stati. Considerare esclusivamente la prospettiva dello Stato della casa madre, infatti, rischierebbe di non tenere in debita considerazione le imposte pagate dalla stabile organizzazione per le quali è concesso un credito d’imposta nello Stato della casa madre; d’altra parte, considerare esclusivamente la prospettiva dello Stato di localizzazione della stabile organizzazione rischierebbe di non considerare debitamente le eventuali ulteriori imposte versate nello Stato della casa madre. Su questo aspetto l’Agenzia delle Entrate non si è tuttavia espressa nella Circolare e sarebbe auspicabile un chiarimento.

Nel citato documento di prassi è stato invece affrontato il caso delle stabili organizzazioni all’estero per le quali lo Stato di residenza della casa madre elimini la doppia imposizione con il metodo dell’esenzione. Quanto affermato dall’Agenzia delle Entrate in merito sembra condivisibile. Secondo l’Amministrazione finanziaria:

  • nell’ipotesi in cui lo Stato in cui viene svolta l’attività ravvisi l’esistenza di una stabile organizzazione e lo Stato della casa madre riconosca l’esenzione del reddito attribuibile alla stabile organizzazione, “sebbene l’Allegato 1 al decreto legislativo nel configurare gli elementi distintivi di cui trattasi faccia testualmente riferimento «alla giurisdizione in cui il destinatario del pagamento è residente ai fini fiscali», per ragioni sistematiche e d’integrità delle disposizioni DAC6, è da ritenere che, laddove secondo la prospettiva dello Stato della casa madre il pagamento sia attribuito alla stabile organizzazione, la verifica degli elementi distintivi in commento debba essere effettuata con riferimento alla giurisdizione di localizzazione della stabile organizzazione”;
  • nella diversa ipotesi in cui lo Stato della casa madre riconosca l’esistenza della stabile organizzazione estera e riconosca l’esenzione del reddito ad essa attribuibile, ma lo Stato in cui viene svolta l’attività non ravvisi l’esistenza di alcuna stabile organizzazione e quindi non applichi alcuna imposizione (conflitto di qualificazione su elementi di fatto o sull’interpretazione delle previsioni della Convenzione), “la casa madre è da considerarsi quale destinatario del pagamento, integrando in tal modo l’elemento distintivo di cui alla lettera C, punto 1, c), ossia, «il pagamento beneficia di un’esenzione totale dalle imposte nella giurisdizione in cui il destinatario è residente a fini fiscali»”.

2.4. Così inquadrati gli aspetti essenziali comuni agli elementi distintivi collegati alle operazioni che prevedono un pagamento transfrontaliero deducibile, è possibile passare all’esame di ciascuno di essi.

Un “pagamento transfrontaliero deducibile” costituisce anzitutto un elemento distintivo, se il destinatario non è fiscalmente residente in alcuna giurisdizione (elemento distintivo C.1.a). Il ricorrere di tale circostanza è, in linea di principio, agevolmente verificabile, perlomeno in tutti quei casi in cui il destinatario non abbia alcuna residenza fiscale in base alle legislazioni nazionali potenzialmente applicabili. Non è del tutto chiaro, invece, se debba tenersi conto dell’impatto delle Convenzioni contro le doppie imposizioni eventualmente applicabili, laddove il destinatario non sia tassato come residente in alcuna giurisdizione per effetto delle norme di risoluzione dei casi di doppia imposizione ivi contenute; pare comunque di poter affermare che la questione non assuma rilevanza dirimente, considerato che fattispecie come quelle prospettate, se non rientranti nell’elemento distintivo C.1.a, potrebbero comunque integrare gli elementi distintivi C.1.c o C.1.d; con la differenza, però, che in tali ultimi casi dovrebbe essere integrato anche il criterio del vantaggio principale, non richiesto invece per l’elemento C.1.a.

Un “pagamento transfrontaliero deducibile” costituisce poi un elemento distintivo se, benché il destinatario sia fiscalmente residente in una giurisdizione, quest’ultima non imponga alcuna imposta sul reddito delle società o imponga un’imposta sul reddito delle società il cui tasso è pari o prossimo a zero (elemento distintivo C.1.b1). La verifica deve essere eseguita, in tal caso, avendo riguardo esclusivamente per l’esistenza o meno di una imposta sul reddito delle società e per l’aliquota “nominale” eventualmente applicabile. L’Agenzia delle Entrate pare del medesimo orientamento e ha affermato, in un’ottica di semplificazione, che ritiene assumano rilevanza “tutti i casi in cui l’aliquota nominale è inferiore al 1%”. Un caso particolare è però quello delle imposte cd. miste, cioè comprendenti componenti di imposizione sul reddito e componenti di imposizione indiretta (si confrontino ad esempio la Risposta ad Interpello n. 100 del 12 aprile 2020 e la ris. n. 83/E/2008, che hanno affrontato casi del genere avendo riguardo per il riconoscimento del credito d’imposta sui redditi prodotti all’estero): in tali casi, si ritiene che l’elemento distintivo C.1.b1 non possa comunque dirsi verificato – sempre che l’aliquota nominale di tali imposte non sia inferiore all’1% – dato che il destinatario è pur sempre assoggettato ad una forma di imposizione sul reddito non prossima allo zero, seppur in forma mista.

Un ulteriore caso in cui un “pagamento transfrontaliero deducibile” costituisce un elemento distintivo è quello in cui, sebbene il destinatario sia fiscalmente residente in una giurisdizione, quest’ultima è inserita in un elenco di giurisdizioni di Paesi terzi che sono state valutate collettivamente dagli Stati membri o nel quadro dell’OCSE come non cooperative (elemento distintivo C.1.b2). Si tratta della “EU List of Non Cooperative Jurisdictions for Tax purposes” e della “List of Jurisdictions which have not made satisfactory progress in implementing the international tax transparency standards”. L’Agenzia delle Entrate ha chiarito, in modo condivisibile, che l’elenco degli Stati non cooperativi da prendere in considerazione è quello reso pubblico alla data in cui sorgerebbe l’obbligo di comunicazione DAC6.

I “pagamenti transfrontalieri deducibili” costituiscono inoltre elementi distintivi, laddove il pagamento beneficia di un’esenzione “totale” dalle imposte nella giurisdizione in cui il destinatario è residente a fini fiscali (elemento distintivo C.1.c). La disposizione normativa, laddove fa esplicito riferimento al fatto che il pagamento benefici di un’esenzione totale, pare prediligere un approccio di tipo oggettivo in cui si abbia riguardo per la tassazione specificamente applicata sul componente in questione, e non alla generale “liability to tax” del destinatario. È della stessa opinione l’Agenzia delle Entrate, che nella Circolare ha specificato che le cause di esenzione “devono intendersi riferite esclusivamente al componente reddituale correlato al pagamento transfrontaliero e non allo status soggettivo del destinatario”, dovendosi aver riguardo per quelle “situazioni in cui il componente reddituale correlato al pagamento non sia assoggettato alle pertinenti imposte nello Stato del destinatario quale conseguenza del riconoscimento di sgravi fiscali nella forma di esenzioni, esclusioni dalla base imponibile, riduzioni d’imposta, compensazioni, rimborsi e crediti di imposta legati ad agevolazioni”. Rileva comunque, affinché possa dirsi integrato l’elemento distintivo, che il pagamento benefici di una esenzione totale dalle imposte, e non soltanto di un’esenzione parziale; per tale ultima ipotesi, dovrà aversi riguardo per l’elemento distintivo C.1.d che si tratterà tra poco. Inoltre, come specificato dall’Agenzia delle Entrate, rileva che si tratti di forme di esenzione o esclusione totale “legate ad agevolazioni”, cioè specificamente volte a concedere una agevolazione fiscale al destinatario sullo specifico pagamento in questione; non si potrà quindi parlare di esenzione totale, laddove si tratti della fisiologica compensazione del debito fiscale con crediti d’imposta ordinariamente spettanti al destinatario (ad esempio per eccesso di versamenti effettuati in passato) o del reddito imponibile con perdite fiscali riportabili da annualità precedenti. Da non trascurare, poi, il fatto che l’eventuale esistenza di un’esenzione totale dovrà essere verificata nella giurisdizione in cui il destinatario è residente a fini fiscali, ma considerando adeguatamente quanto sopra chiarito per i casi di società o entità fiscalmente trasparenti e di stabili organizzazioni all’estero.

Da ultimo, i “pagamenti transfrontalieri deducibili” costituiscono elementi distintivi quando il pagamento beneficia di un regime fiscale preferenziale nella giurisdizione in cui il destinatario è residente a fini fiscali (elemento distintivo C.1.d). Sul punto, vale richiamare quanto chiarito dall’Agenzia delle Entrate nella Circolare: “si ritiene che il concetto di regime preferenziale è quello desumibile dal rapporto OCSE Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance, Action 5 2015 Final Report del progetto BEPS, che fa riferimento a quei regimi di tassazione agevolata che, in ragione delle loro caratteristiche (ad esempio basso livello di tassazione effettiva, mancanza di requisiti sostanziali delle attività agevolate, scarsa trasparenza), sono ritenuti potenzialmente dannosi, in quanto concretamente utilizzabili per pratiche di pianificazione aggressiva a livello internazionale. (…) Coerentemente con l’impostazione assunta nei citati rapporti, si ritiene che possano essere considerati come regimi non preferenziali esclusivamente quelli per i quali a seguito di verifica da parte dell’OCSE sia stato loro attribuito il giudizio di ‘non dannoso’ (Not harmful)”. Sembra derivarne che, secondo l’Agenzia, tutti quei regimi cui sia stata attribuita una classificazione diversa da “Not harmful”, quali ad esempio “In the process of being amended”, “Potentially harmful but not actually Harmful”, “Under review”, debbano essere considerati regimi preferenziali. La verifica andrà effettuata, secondo quanto affermato dall’Agenzia delle Entrate, avendo riguardo per l’elenco dei regimi reso pubblico alla data in cui sorgerebbe l’obbligo di comunicazione DAC6. I chiarimenti resi dall’Agenzia delle Entrate (non del tutto in linea con quanto affermato dal Working Party IV – Direct Taxation – 24 September 2018 prepared by the Commission Services, secondo cui il concetto di regime preferenziale dovrebbe essere più ampio del concetto di regime dannoso) lasciano tuttavia alcuni dubbi, ad esempio per quanto concerne l’applicabilità dell’elemento distintivo a quelle normative e Paesi che non risultano menzionati o inclusi nei documenti predisposti dal Forum on Harmful Tax Practices costituito in seno all’OCSE. Anche in tale ultimo caso, l’eventuale sussistenza di un regime fiscale preferenziale dovrà essere verificata nella giurisdizione in cui il destinatario è residente a fini fiscali, pur considerando adeguatamente quanto sopra chiarito per i casi di società o entità fiscalmente trasparenti e di stabili organizzazioni all’estero.

2.5. Con riguardo a tutti gli elementi distintivi sopra esaminati, assume rilevanza quanto precisato dall’Agenzia delle Entrate, secondo cui “valgono le considerazioni svolte nel paragrafo 4.3 (riduzione potenziale d’imposta) in relazione agli effetti prodotti dalle norme antielusive specifiche (ad esempio norme anti ibridi e CFC) riguardo alla valutazione della sussistenza dei requisiti richiesti dall’elemento distintivo in commento e per le valutazioni inerenti alla riduzione potenziale d’imposta”. Si tratta dell’affermazione secondo cui “nella determinazione degli effetti fiscali derivanti dal meccanismo transfrontaliero non si deve tener conto degli eventuali effetti limitativi derivanti da disposizioni dell’ordinamento tributario, quali ad esempio la disciplina sulle imprese controllate estere (CFC) o le disposizioni anti ibridi, che al momento in cui sorge l’obbligo di comunicazione non sono state ancora applicate. In altri termini, l’obbligo di comunicazione sussiste anche quando in sede di dichiarazione dei redditi, che normalmente viene presentata l’anno successivo e quindi oltre il termine di comunicazione del meccanismo, il contribuente è tenuto a sterilizzare in tutto o in parte gli effetti fiscali del meccanismo stesso in virtù di specifiche disposizioni limitative”.

Tale presa di posizione è, da un lato, comprensibile, considerando che nel momento in cui andrebbe inviata la comunicazione DAC6 i soggetti potenzialmente obbligati non possono avere la certezza che il contribuente sterilizzerà opportunamente gli effetti fiscali del meccanismo con le norme antielusive specifiche esistenti; d’altra parte, essa suscita alcune perplessità, evidenziate da Rossi L. – Massarotto S., DAC6 e meccanismi transfrontalieri: spunti critici sulla Circolare dell’Agenzia delle Entrate, in www.dirittobancario.it, 25 febbraio 2021, i quali hanno segnalato come una tale interpretazione “rischia di produrre un over-reporting in contrasto con le finalità della Direttiva DAC6” e dovrebbe essere meglio precisata, dal momento che “se uno Stato ha nel proprio ordinamento norme positive che sterilizzano gli effetti fiscali di un determinato meccanismo (…), in quello stesso Stato le basi imponibili non sono – né direttamente né indirettamente – minacciate dal particolare meccanismo transfrontaliero. Sicché non si dovrebbe (rectius, deve) configurare alcun obbligo di comunicazione, né in capo al contribuente né, tantomeno, in capo all’intermediario che in sede di assistenza o consulenza ad un contribuente non può che riconoscere l’applicabilità (salvo i casi patologici di violazione delle disposizioni normative e di concorso – eventualmente sanzionabile anche penalmente – nell’infedeltà dichiarativa del contribuente) delle misure previste dall’ordinamento tributario volte a «sterilizzare» gli effetti del meccanismo. Detto altrimenti, un meccanismo transfrontaliero può essere potenzialmente aggressivo solo in assenza – e non, viceversa, in presenza – di disposizioni normative di sterilizzazione degli effetti fiscali pregiudizievoli. Diversamente, ove un determinato schema «di pianificazione potenzialmente aggressiva» è destinato a rimanere non operativo secondo le regole vigenti nel nostro ordinamento, non può verificarsi, sin dall’origine, alcuna «riduzione d’imposta … in termini potenziali» (cfr. pag. 34 della circolare)”.

La questione è complessa e di non facile risoluzione, poiché deve mitigare tra due esigenze opposte. È pertanto auspicabile che l’Agenzia delle Entrate voglia ulteriormente precisare il suo pensiero in successivi documenti di prassi. Sembra perlomeno opportuno distinguere tra:

  • norme antielusive specifiche che sterilizzano in ogni caso gli effetti fiscali di un meccanismo, senza necessità di verificare requisiti e condizioni ulteriori (si pensi all’art. 44, comma 2, lett. a, TUIR che, nel fornire la nozione di “azioni” valida ai fini delle imposte sui redditi, sterilizza fin dalla radice numerosi casi di hybrid instruments esteri concedendo il regime fiscale riservato ai dividendi alle sole partecipazioni al capitale o al patrimonio, titoli e strumenti finanziari emessi da soggetti non residenti la cui remunerazione è totalmente indeducibile nella determinazione del reddito nello Stato estero di residenza del soggetto emittente), che dovrebbero essere prese in considerazione già in sede di attuazione del meccanismo e il cui esito è quindi conoscibile già prima del momento in cui sarebbe dovuto l’invio della comunicazione DAC6; e
  • norme antielusive specifiche la cui applicazione è comunque subordinata alla successiva verifica di ulteriori requisiti e condizioni (come ad esempio la normativa CFC o l’art. 96 TUIR in materia di interessi passivi), il cui esito generalmente non è conosciuto prima del momento in cui sarebbe dovuto l’invio della comunicazione DAC6.

3. La seconda tipologia di elemento distintivo specifico collegato alle operazioni transfrontaliere riguarda i meccanismi in cui un medesimo attivo patrimoniale genera ammortamenti dedotti in più di una giurisdizione (elemento distintivo C.2). Tali circostanze possono ad esempio verificarsi, come ricordato dall’Agenzia delle Entrate, “in presenza di disallineamenti tra il concetto di «proprietà in senso economico» (attestata dal passaggio dei rischi relativi al cespite) e «proprietà in senso giuridico formale» (certificata da un valido titolo di proprietà)”.

Pare possibile che l’elemento distintivo risulti integrato anche in caso di double use di perdite fiscali generate in tutto o in parte da ammortamenti di attivi, in cui la riduzione di imposte è riscontrabile non già nel periodo d’imposta dell’ammortamento, ma nel successivo periodo d’imposta in cui sono utilizzati le perdite fiscali; sul punto è tuttavia auspicabile un prossimo chiarimento da parte dell’Agenzia delle Entrate.

Non pare invece integrare l’elemento distintivo in questione, la circostanza che l’ammortamento sia dedotto in Italia quale componente negativo di reddito di una stabile organizzazione italiana e, allo stesso tempo, sia dedotto nello Stato estero della casa madre quando è applicato il metodo del credito per eliminare la doppia imposizione: in tal caso, la doppia deduzione dell’ammortamento è una conseguenza naturale e fisiologica dell’inclusione del reddito attribuibile alla stabile organizzazione nel reddito complessivo della casa madre, funzionale alla successiva attribuzione del credito d’imposta, e non può essere ricondotto a quei comportamenti caratterizzati da elementi di pericolosità fiscale che la Direttiva DAC6 mira a contrastare.

4. La terza tipologia di elemento distintivo specifico collegato alle operazioni transfrontaliere riguarda i meccanismi di simultaneo utilizzo di rimedi contro la doppia imposizione in più giurisdizioni (elemento distintivo C.3). Tali circostanze riguardano la fruizione dello sgravio dalla doppia tassazione rispetto allo stesso elemento di reddito o capitale in più di una giurisdizione, che può ad esempio verificarsi “nei casi di meccanismi elaborati per sfruttare situazioni in cui i redditi ritraibili da uno strumento finanziario risultano attribuibili contestualmente a più soggetti residenti fiscalmente in Stati diversi con l’effetto di consentire la simultanea utilizzazione di crediti d’imposta, esenzioni o esclusioni in diverse giurisdizioni” (Circolare par. 8.3.3).

Particolare cautela va tuttavia osservata per evitare che i rimedi contro la doppia imposizione tipicamente e fisiologicamente applicabili in relazione ai dividendi vengano impropriamente presi in considerazione nell’ambito dell’elemento distintivo in questione; anche considerando che, nell’esempio 21 della Circolare, l’Agenzia delle Entrate ha proposto un esempio relativo proprio alla esclusione/esenzione di dividendi.

Nei pagamenti transazionali di dividendi si assiste infatti, tipicamente, a riduzioni o esenzioni dalle ritenute applicabili da parte dello Stato della fonte (per applicazione della Direttiva madre-figlia o delle Convenzioni contro le doppie imposizioni) che hanno l’effetto di ridurre o eliminare sia la doppia imposizione economica sul reddito sia la doppia imposizione giuridica, e ad esenzioni/esclusioni dei dividendi o concessione del credito d’imposta indiretto da parte dello Stato di residenza del percettore che, ugualmente, sono funzionali a ridurre o eliminare sia la doppia imposizione economica sul reddito sia la doppia imposizione giuridica. Si pensi alla tipica situazione in cui l’acquisizione di una società figlia italiana venga effettuata per il tramite di una società madre UE, anche in considerazione della potenziale applicabilità della Direttiva madre-figlia sui dividendi negli anni successivi; in tali casi, la società figlia italiana paga dividendi alla società madre UE e beneficia fisiologicamente dell’esenzione da ritenuta in Italia sui dividendi e dell’esenzione totale o parziale dei dividendi nello Stato membro della società madre, e l’acquisizione che sia stata impostata fin dall’inizio in modo da porsi in condizione di beneficiare (anche) della Direttiva madre-figlia non pare riconducibile ad un “meccanismo transfrontaliero rilevante ai fini della comunicazione”. Tali situazioni, normalmente riscontrabili nella realtà imprenditoriale, non paiono in altri termini riconducibili all’elemento distintivo DAC6, sebbene tale elemento non richieda anche il soddisfacimento del “criterio del vantaggio principale” (che consentirebbe di far valere la circostanza che il vantaggio fiscale sui dividendi verosimilmente non costituisce il vantaggio principale per strutturare l’acquisizione in quel modo) ma soltanto la sussistenza di una “riduzione di imposte”.

5. Da ultimo, costituisce elemento distintivo specifico collegato alle operazioni transfrontaliere il trasferimento di attivi in cui vi è una differenza significativa nell’importo considerato dovuto come contropartita degli attivi nelle giurisdizioni interessate il riguarda i meccanismi di simultaneo utilizzo di rimedi contro la doppia imposizione in più giurisdizioni (elemento distintivo C.4). Ai sensi dell’art. 8, comma 4, del D.M. attuativo, “la differenza di importo generata dal trasferimento di attivi è da intendersi come differenza tra l’importo dovuto come corrispettivo nelle giurisdizioni interessate e il valore di mercato degli attivi trasferiti. Il valore di mercato è determinato con riferimento alle condizioni e ai prezzi che sarebbero stati pattuiti tra soggetti indipendenti operanti in condizioni di libera concorrenza e in circostanze comparabili, tenendo conto, qualora si tratti di valore riferibile a un complesso aziendale o a un ramo di azienda, del valore dell’avviamento, calcolato tenendo conto delle funzioni e dei rischi trasferiti. Ai fini della determinazione del valore di mercato, si tiene conto delle indicazioni contenute nel decreto 14 maggio 2018 del Ministro dell’economia e delle finanze, emanato ai sensi del comma 7 dell’articolo 110 del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con Decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917”.

Tale elemento distintivo riguarda il trasferimento di “attivi”. La locuzione utilizzata pare sufficientemente ampia per ricomprendere qualunque tipologia di bene, ma l’Agenzia delle Entrate ha ritenuto di limitarne l’ambito applicativo agli “attivi patrimoniali”, ossia beni funzionalmente strumentali all’attività dell’impresa che non costituiscono l’oggetto dell’attività economica, a prescindere da qualificazione (beni materiali, immateriali, finanziari) e modalità di rilevazione in contabilità, ivi incluso l’avviamento in caso di cessione di complessi aziendali o rami d’azienda (si confronti la Circolare, par. 8.3.4). Ciò, verosimilmente, intende evitare la potenziale sovrapposizione con gli “elementi distintivi specifici relativi ai prezzi di trasferimento” di categoria E, sebbene l’elemento distintivo C.4 non sia limitato alle operazioni tra imprese associate, mentre gli elementi distintivi specifici relativi ai prezzi di trasferimento lo sono.

Il riferimento al “trasferimento” di attivi patrimoniali e al “importo considerato dovuto come contropartita degli attivi” pare evocare operazioni traslative del diritto di proprietà o altro diritto reale e non pare quindi idoneo a ricomprendere il mero trasferimento di residenza fiscale di una società o entità da uno Stato ad un altro, sebbene potenzialmente anche in tal caso potrebbe darsi luogo ad una differenza significativa nel valore fiscalmente riconosciuto degli attivi nelle due giurisdizioni interessate (si pensi alla mancata applicazione di una exit tax da parte dello Stato di partenza e al contestuale riconoscimento di maggiori valori fiscali nello Stato di destinazione). Né, tantomeno, pare idoneo a ricomprendere le cd. business restructurings contemplate nel Capitolo IX delle OECD Guidelines on Transfer Pricing, in cui non sono poste in essere vere e proprie operazioni traslative ma si attua una mera riorganizzazione che comporta lo spostamento transfrontaliero infragruppo di funzioni e/o rischi e/o attività; operazione che, invero, sono riconducibili agli “elementi distintivi specifici relativi ai prezzi di trasferimento” di categoria E.

Nelle operazioni traslative del diritto di proprietà o altro diritto reale, la differenza tra valore fiscale riconosciuto dell’attivo oggetto di transazione negli Stati interessati rispetto al valore di mercato dello stesso deve essere “significativa”.

L’Agenzia delle Entrate ha ritenuto di oggettivizzare questo requisito per ragioni di semplificazione e di certezza – traendo spunto dall’art. 4, comma 1-ter, D.Lgs. n. 74/2000, per il quale non danno luogo a fatti punibili penalmente le valutazioni che, complessivamente considerate, differiscono in misura inferiore al 10% da quelle corrette – affermando che la differenza può dirsi significativa se, in valore assoluto, sia pari almeno al 10% del valore di mercato attribuito all’attivo. Tale sforzo, tuttavia, rischia di non cogliere del tutto nel segno, almeno fintanto che non sia definitivamente “sdoganato” che il valore di mercato non è necessariamente il valore mediano dell’eventuale benchmark di riferimento predisposto per fini di verifica dei prezzi di riferimento, ma, come prevede l’art. 6 D.M. 14 maggio 2018 richiamato dalla norma, è l’intero intervallo di valori risultante dall’indicatore finanziario selezionato in applicazione del metodo più appropriato, così che “un’operazione controllata, o un insieme di operazioni controllate aggregate in base all’art. 5, si considerano realizzati in conformità al principio di libera concorrenza, qualora il relativo indicatore finanziario sia compreso nell’intervallo” e solo se non rientra nell’intervallo di libera concorrenza “l’amministrazione finanziaria effettua una rettifica al fine di riportare il predetto indicatore all’interno dell’intervallo”. Ciò significa che, applicando la logica di semplificazione proposta dall’Agenzia delle Entrate, la differenza dovrebbe giudicarsi “significativa” solo quando, in valore assoluto, sia pari almeno al 10% del valore estremo dell’intervallo di valori eventualmente elaborato.

(*) Il saggio è parte del numero speciale e monografico 2-bis/2021 di questa Rivista, a cura di Arginelli P., che sarà pubblicato col titolo “Il recepimento della DAC6 nell’ordinamento tributario italiano. Primi contributi all’interpretazione sistematica della disciplina”.

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