L’esenzione da ritenuta estesa agli OICR UE e aderenti al SEE.

Di Manuele Tiné, Elia Fausti e Carola Passi - 03 Novembre 2021

Abstract

La L. 30 dicembre 2020, n. 178 ai commi da 631 a 633 dell’art. 1 ha introdotto una disposizione mirante ad uniformare il regime fiscale dei dividendi di fonte italiana, distribuiti da soggetti IRES, percepiti da OICR esteri rispetto al più favorevole trattamento riconosciuto in occasione delle predette distribuzioni effettuate nei confronti di OICR istituiti nel territorio dello Stato. La disposizione in parola, se da un lato pone rimedio ad una ingiustificata discriminazione, da tempo denunciata dalla Commissione europea, lesiva delle libertà fondamentali sancite dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, dall’altro lato lascia irrisolte alcune questioni. Scopo del presente contributo è, pertanto, la disamina della novella disciplina anche allo scopo di indagare gli aspetti che il Legislatore ha mancato di disciplinare esplicitamente.

The withholding tax exemption extended to UCIs established in EU and EEA Countries. – The provision, newly introduced by the paragraphs no. 631-633 of the Law n. 178/2020, aims at applying the more favorable tax treatment recognized for funds established within the State also to Italian-sourced dividends received from foreign funds. The provision under analysis intends to fix the unjustified discrimination denounced by the European Commission, as it has been deemed contrary to the fundamental freedoms established in the Treaty on the Functioning of the European Union (TFUE). However, some issues remained unresolved. The purpose of this paper is to provide a thorough analysis of the new discipline firstly, and subsequently to enquire into the aspects (not explicitly regulated by the Law) that the Legislator has failed to explicitly regulate.

Sommario: 1. Premessa. – 2. L’origine della discriminazione e la nuova esenzione sui dividendi corrisposti a taluni OICR non residenti, – 3. Le questioni irrisolte. – 3.1 Il presupposto soggettivo di applicazione dell’esenzione: i fondi extra-UE. – 3.2 La decorrenza della norma. – 3.3. I fondi immobiliari. – 3.4. La cessione di partecipazioni in società residenti da parte di società non residenti in Italia senza stabile organizzazione nel territorio dello Stato (cenni) – 4. Conclusioni.

1. Con l’introduzione dei commi da 631 a 632 della L. n. 178/2020 (nel prosieguo “Legge di bilancio 2021”), il Legislatore tributario nazionale ha inteso porre rimedio ad una persistente discriminazione, passibile peraltro di censura in sede europea, volta a penalizzare gli organismi di investimento collettivo del risparmio (OICR) istituiti all’estero rispetto agli omologhi organismi italiani [si rammenta, per completezza, che, ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. k), D.Lgs. n. 58/1998 (TUF), si definisce “organismo di investimento collettivo del risparmio”, “l’organismo istituito per la prestazione del servizio di gestione collettiva del risparmio, il cui patrimonio è raccolto tra una pluralità di investitori mediante l’emissione e l’offerta di quote o azioni, gestito in monte nell’interesse degli investitori e in autonomia dai medesimi nonché investito in strumenti finanziari, crediti, inclusi quelli erogati, a favore di soggetti diversi da consumatori, a valere sul patrimonio dell’OICR, partecipazioni o altri beni mobili o immobili, in base a una politica di investimento predeterminato”].

In proposito, la Commissione europea aveva da tempo denunciato la lesione delle libertà sancite dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), intrinseca nel trattamento discriminatorio di cui si è fatta menzione. A tal riguardo era stata avviata un’indagine investigativa (EU Pilot 8105/15/TAXU) proprio al fine di verificare la disponibilità dello Stato a procedere spontaneamente ad adeguare la normativa interna, prima di dare inizio ad una procedura di infrazione.

Premesso quanto sopra, passando alla descrizione delle disposizioni qui in commento, si rileva che il comma 631 dell’art. 1, L. n. 178/2020 ha previsto l’esenzione dalla ritenuta a titolo di imposta del 26%, di cui all’art. 27, comma 3, D.P.R. n. 600/1973, applicabile ai dividendi percepiti, a far data dal 1° gennaio 2021, da organismi di investimento collettivo del risparmio di diritto estero conformi alla Direttiva 2009/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009 (nel prosieguo Direttiva UCITS IV), e da OICR, non conformi alla predetta Direttiva, il cui gestore sia però soggetto a forme di vigilanza nel Paese estero nel quale è istituito ai sensi della Direttiva 2011/61/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’8 giugno 2011 (Direttiva AIFM), istituiti negli Stati membri dell’Unione europea (UE) e negli Stati aderenti all’Accordo sullo spazio economico europeo (SEE) che consentono un adeguato scambio di informazioni.

Coerentemente, il successivo comma 633 dell’art. 1 Legge di bilancio 2021 ha disposto che le plusvalenze e minusvalenze realizzate dai predetti OICR di diritto estero, in sede di cessione di partecipazioni in società italiane, “qualificate” ai sensi dell’art. 67, comma1, lett. c), TUIR, non concorrono alla formazione del reddito ai sensi dell’art. 1, comma 633, L. n. 178/2020. Si ricorda in proposito che, a mente del citato art. 67, comma 1, lett. c), TUIR si considerano “qualificate” le partecipazioni, i diritti o titoli che rappresentino, complessivamente, una percentuale di diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria superiore al 2 o al 20%, ovvero una partecipazione al capitale od al patrimonio superiore al 5 o al 25%, secondo che si tratti di titoli negoziati in mercati regolamentati o di altre partecipazioni.

Per quanto attiene, invece, le partecipazioni “non qualificate”, merita ricordare che le plusvalenze realizzate in sede di cessione delle medesime non sono, in caso di titoli quotati, territorialmente rilevanti in Italia a norma dell’art. 23 TUIR, mentre, in caso di partecipazioni non quotate, le predette plusvalenze fruiscono, a certe condizioni, del regime di non imponibilità di cui all’art. 5, comma 5, D.Lgs. n. 461/1997.

Il presente contributo si propone quindi di ripercorrere l’iter che ha portato alla summenzionata novella legislativa, per poi affrontare alcune questioni, rimaste di dubbia interpretazione, attinenti al presupposto soggettivo e alla decorrenza della stessa, anche alla luce della recente Risposta all’istanza di interpello dell’Agenzia delle Entrate n. 327 dell’11 maggio 2021.

2. Come brevemente anticipato l’intervento normativo in parola mira ad estendere il trattamento fiscale riconosciuto in capo agli OICR istituiti in Italia, percipienti dividendi di fonte italiana, anche a taluni OICR di diritto estero, in tal modo ponendosi nel solco del costante sforzo della Commissione europea teso a contrastare ogni possibile forma di limitazione alle libertà fondamentali sancite dal TFUE.

Per risalire all’origine della questione, è bene ricordare che l’art. 73, comma 5-quinquies, TUIR, riconosce gli OICR istituiti in Italia quali soggetti passivi IRES, esentandoli, tuttavia, dall’imposizione reddituale. La predetta esenzione si applica agli OICR mobiliari istituiti nello Stato, purché il fondo o il soggetto incaricato della gestione sia sottoposto a forme di vigilanza prudenziale, mentre gli OICR immobiliari sono esenti dall’imposizione reddituale per effetto dell’art. 6 D.L. n. 351/2001.

Coerentemente, l’art. 27 D.P.R. n. 600/1973 non prevede l’applicazione di alcuna ritenuta alla fonte sui dividendi corrisposti a OICR domestici.

Detto questo, si osserva come, anteriormente alla novella cui si è fatto cenno in precedenza, ben più gravoso era – ed in parte è tuttora – il trattamento fiscale previsto per i dividendi corrisposti agli OICR esteri i quali scontavano – e in parte scontano – una ritenuta a titolo di imposta pari al 26%, ai sensi del comma 3 del predetto art. 27. Chiaramente, una così marcata disparità di trattamento non poteva che sortire l’effetto di dissuadere gli OICR esteri dall’effettuare investimenti in Italia. È appena, infatti, il caso di notare che il trattamento di un reddito prodotto in Italia da un soggetto fiscalmente non residente, in maniera fiscalmente meno favorevole rispetto allo stesso reddito prodotto in Italia da un soggetto residente, ha l’effetto di dissuadere il primo di detti soggetti dall’investire i propri capitali in Italia (v., in tal senso, sentenza 10 febbraio 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel e Österreichische Salinen, C‑436/08 e C‑437/08, punto 80; sentenza 24 novembre 2016, SECIL, C‑464/14, punto 50, e sentenza 20 settembre 2018, EV, C‑685/16, punto 63).

In tema di discriminazione vale la pena ricordare la censura operata in molteplici occasioni dalla Corte di Giustizia europea (“Corte di Giustizia” o “CGUE”) nei confronti di quegli Stati membri la cui normativa imponeva trattamenti fiscali penalizzanti agli OICR esteri rispetto agli omologhi OICR residenti, ritenendo tale penalizzazione lesiva del principio di libera circolazione dei capitali sancito dall’art. 63 TFUE (v., sentenza 30 gennaio 2020, C-156/17, Ka Deka e 19 novembre 2020, C-480/19; cfr. anche ex multis sentenza 18 giugno 2009, C-303/07, Aberdeen, sentenza 10 maggio 2012, Santander da C-338/11 a C-347/11).

Peraltro, secondo l’orientamento della Corte di Giustizia, la violazione della libertà fondamentale cui si è fatto cenno poc’anzi può prodursi non solo laddove il sistema tributario di uno Stato membro preveda trattamenti discriminatori sulla base della residenza fiscale dei soggetti coinvolti, ma anche allorquando i requisiti per accedere a taluni regimi di favore siano talmente stringenti per i soggetti esteri da dissuaderli dall’effettuare investimenti nello Stato membro, limitando quindi la libera circolazione dei capitali garantita dall’art. 63 TFUE.

Nel processo logico adottato al fine di verificare l’eventuale sussistenza di profili discriminatori, non è altresì possibile prescindere dal dettato dell’art. 65, par. 1, lett a), TFUE, il quale precisa che le libertà sancite dal citato art. 63, “non pregiudicano il diritto degli Stati membri: a) di applicare le pertinenti disposizioni della loro legislazione tributaria in cui si opera una distinzione tra i contribuenti che non si trovano nella medesima situazione per quanto riguarda il loro luogo di residenza o il luogo di collocamento del loro capitale (…)”. Tuttavia, la deroga accordata dall’art. 65 non deve indurre a ritenere che gli Stati possano adottare procedure tali da costituire un “mezzo di discriminazione arbitraria, né una restrizione dissimulata al libero movimento dei capitali”. In altri termini, al fine di coordinare il principio di libera circolazione dei capitali garantito dall’art. 63 e il diritto per gli Stati membri di applicare “le pertinenti disposizioni della loro legislazione tributaria” previsto dall’art. 65, “è necessario che la differenza di trattamento riguardi situazioni che non sono oggettivamente comparabili o sia giustificata da ragioni imperative di interesse generale” (sentenza 21 giugno 2018, C-480/16, Fidelity Funds, punto 48).

Alla luce delle considerazioni esposte, giova segnalare, per alcuni suoi tratti peculiari e innovativi, la sentenza della Corte di Giustizia 30 gennaio 2020, causa C-156/17, Ka Deka. In questa occasione la CGUE si è pronunciata in merito alla compatibilità con il principio di libera circolazione di capitali della disciplina olandese applicabile ai cosiddetti organismi di investimento a carattere fiscale (OICF). La pronuncia in commento assume particolare rilievo per due ordini di ragioni: innanzitutto, il regime in vigore nei Paesi Bassi all’epoca dei fatti non operava esplicite distinzioni in ragione dello Stato in cui l’organismo d’investimento collettivo era istituito e, in secondo luogo, nell’esaminare le fattispecie dedotte in giudizio, la Corte ha tenuto in considerazione sia la situazione ascrivibile all’OICR, sia quella dei relativi investitori.

In estrema sintesi, per la normativa nazionale olandese è in linea di principio indifferente, ai fini fiscali, se l’investimento sia effettuato in organismi di investimento collettivo, oppure in società di capitali. A tal fine, gli OICF godono di un’esenzione rispetto all’imposta sulle società e, al contempo, beneficiano del diritto al rimborso della ritenuta operata a loro carico sui dividendi corrisposti da società olandesi. In altri termini, e similarmente a quanto accade nel nostro ordinamento, l’imposizione è scontata dagli investitori che detengono le quote dell’OICR.

Peraltro, occorre rilevare che la normativa nazionale oggetto del procedimento in commento non distingue gli OICR residenti da quelli non residenti, nel senso che i requisiti ai quali è subordinato il rimborso dell’imposta sui dividendi si applicano indistintamente agli OICR indipendentemente dal luogo di residenza fiscale.

Perché gli OICF possano accedere al regime descritto, decisiva risulta la circostanza che gli stessi, oltre ad essere quotati, distribuiscano tutti gli utili percepiti entro un termine specifico dalla chiusura dell’esercizio, trattenendo, in tale occasione, l’imposta olandese sui dividendi. In tale contesto, il Giudice di rinvio ha sottoposto ai Giudici europei la questione pregiudiziale attinente la circostanza se l’art. 63 TFUE debba essere interpretato nel senso che “osta a una normativa di uno Stato membro ai sensi della quale a un fondo di investimento non residente non è concesso il rimborso dell’imposta sui dividendi che esso ha dovuto versare in tale Stato membro, per il motivo che esso non soddisfa i presupposti ai quali tale rimborso è subordinato, vale a dire che esso non distribuisce integralmente i redditi d’investimento ai suoi azionisti o detentori di partecipazioni ogni anno, (…) mentre nello Stato membro in cui esso è stabilito, in forza delle disposizioni normative vigenti, i redditi d’investimento non distribuiti sono considerati distribuiti o inclusi nell’imposta che tale Stato membro riscuote dagli azionisti o detentori di partecipazioni, come se detti utili fossero stati distribuiti”.

Al riguardo, i Giudici europei si sono espressi ritenendo discriminatoria una normativa nazionale ai sensi della quale a un fondo di investimento non residente non è concesso il rimborso dell’imposta sui dividendi che esso ha dovuto versare in tale Stato membro, per il motivo che esso non soddisfa i requisiti di legge ai quali è subordinato tale rimborso, ancorché “si trovi in una situazione paragonabile a quella di un fondo residente che beneficia del rimborso di tale imposta”. Più precisamente, come chiarito nel punto 85 della sentenza in commento, “l’articolo 63 TFUE dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa di uno Stato membro ai sensi della quale a un fondo di investimento non residente non è concesso il rimborso dell’imposta sui dividendi che esso ha dovuto versare in tale Stato membro, per il motivo che esso non soddisfa i requisiti di legge ai quali è subordinato tale rimborso, (…) e che, tenuto conto dell’obiettivo sotteso a tali requisiti, un simile fondo si trovi in una situazione paragonabile a quella di un fondo residente che beneficia del rimborso di tale imposta, circostanza che spetta al giudice del rinvio accertare”.

Da ultimo, merita menzione la causa C-480/19 del 29 aprile 2021, nella quale la Corte di Giustizia ha avuto modo di esprimersi circa la comparabilità degli organismi di investimento collettivo del risparmio (OICVM). Il caso di specie concerne una persona fisica residente in Finlandia, la quale, a fronte dell’investimento operato in un comparto di una SICAV di diritto lussemburghese, ha ritratto proventi considerati dall’Amministrazione finanziaria finlandese alla stregua di dividendi. La Commissione tributaria centrale finlandese, avallando nella sostanza la tesi dell’Amministrazione, ha assimilato la SICAV lussemburghese in questione, a motivo della sua forma giuridica, ad una società per azioni finlandese esercente attività di investimento. Secondo tale commissione, i rendimenti distribuiti da detta SICAV devono quindi essere considerati alla stregua un dividendo soggetto ad una tassazione ben più gravosa rispetto ai proventi derivanti dagli OICVM di diritto finlandese (v. sentenza 29 aprile 2021, causa C-480/19, punti 21 e 22). In proposito, la Corte di Giustizia ha richiamato propri precedenti giurisprudenziali ribadendo che “affinché una normativa tributaria nazionale possa considerarsi compatibile con le disposizioni del trattato relative alla libera circolazione dei capitali, è necessario che la differenza di trattamento che ne risulta riguardi situazioni che non siano oggettivamente paragonabili, o sia giustificata da un motivo imperativo d’interesse generale” (sentenza 30 aprile 2020, C‑565/18 Société Générale, punto 24 ) e che “la comparabilità o meno di una situazione transfrontaliera con una situazione interna deve essere esaminata tenendo conto dell’obiettivo perseguito dalle disposizioni nazionali in questione, nonché dell’oggetto e del contenuto queste ultime, e che solo i criteri distintivi pertinenti fissati dalla normativa di cui trattasi devono essere presi in considerazione al fine di valutare se la differenza di trattamento risultante da siffatta normativa rispecchi una differenza di situazione oggettiva” (sentenza 21 giugno 2018, C-480/16, Fidelity Funds, punti 50 e 51). Muovendo da tali presupposti, la CGUE ha concluso ritenendo che gli artt. 63 e 65 TFUE devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una prassi fiscale di uno Stato membro secondo la quale, “(…) i rendimenti corrisposti da un OICVM avente forma statutaria e stabilito in un altro Stato membro non sono assimilati ai rendimenti corrisposti dagli OICVM stabiliti nel primo Stato membro, per il fatto che questi ultimi non rivestono la stessa forma giuridica”.

Dalle pronunce menzionate appare oltremodo evidente che la normativa fiscale italiana, come descritta in principio, contrastava con la finalità del Legislatore europeo di prevenire qualsivoglia discriminazione limitativa della circolazione dei capitali, ergo dissuadere un residente di uno Stato membro dall’investire i suoi capitali in un altro Stato membro.

Al fine di evitare una censura a livello europeo, il comma 631 della Legge di bilancio 2021 ha esteso l’esenzione dalla ritenuta del 26%, di cui all’art. 27, comma 3, D.P.R. n. 600/1973, anche ai dividendi corrisposti ad OICR di diritto estero conformi alla Direttiva UCITS IV e ad OICR il cui gestore sia soggetto a forme di vigilanza nel Paese estero (UE o SEE che consenta un adeguato scambio di informazioni) nel quale è istituito ai sensi Direttiva AIFM.

Con la recente Risposta n. 327/2021, pubblicata l’11 maggio 2021, l’Agenzia delle Entrate ha offerto i primi chiarimenti in merito all’applicazione dell’esenzione in commento.

Più in dettaglio, l’Amministrazione finanziaria ha dapprima confermato l’ambito soggettivo di applicazione e, successivamente, la decorrenza della norma in parola, ribadendo che la stessa si applica agli utili percepiti a decorrere dal 1° gennaio 2021 in base al principio di cassa, a prescindere dal periodo di formazione degli stessi o dalla relativa delibera di distribuzione. In secondo luogo l’Agenzia delle Entrate ha confermato la possibilità di applicare l’esenzione introdotta dal comma 631 a prescindere dalla forma giuridica e allo status fiscale – rectius trasparente ovvero opaco – degli OICR nei Paesi in cui sono istituiti. In altri termini, l’Agenzia delle Entrate ha confermato che “Ai fini della non applicazione della ritenuta è, pertanto, necessario che gli OICR soddisfino i predetti requisiti regolamentari, mentre non è previsto alcun requisito in merito alla forma giuridica e allo status fiscale dei medesimi nei Paesi in cui sono istituiti”.

Considerato quanto sopra restano, tuttavia, in relazione alla tematica in oggetto, importanti questioni irrisolte.

3. Si è avuto modo di rilevare come il nostro Legislatore abbia limitato la portata dell’esenzione di cui al comma 631 della Legge di bilancio 2021 ai dividendi percepiti a far data dal 1° gennaio 2021 da alcune tipologie OICR istituiti nell’Unione europea o nello Spazio economico europeo.

Si ritiene dunque opportuno indagare se la suddetta norma sia idonea ad eliminare le restrizioni alla libera circolazione dei capitali di cui all’art. 63 TFUE, tanto dal punto di vista soggettivo quanto sotto il profilo della decorrenza.

Prima di procedere con la disamina in parola, è appena il caso di precisare l’esplicito riferimento all’art. 63 TFUE. Più in dettaglio, si ritiene che l’analisi circa la compatibilità del novellato art. 27, comma 3, D.P.R. n. 600/1973 debba essere effettuata con riguardo alla libera circolazione dei capitali di cui al citato art. 63, piuttosto che sindacando una possibile incompatibilità con la libertà di stabilimento sancita dall’art. 49 TFUE, atteso che la normativa domestica de qua non si applica esclusivamente a partecipazioni idonee a conferire una “sicura influenza” sulle decisioni della società partecipata (cfr. sentenza 13 aprile 2000, causa C-251/98 in cui i Giudici europei hanno enunciato per la prima volta il concetto di “sicura influenza” e sentenza 24 maggio 2007, causa C-157/05).

Per stabilire se la normativa nazionale che qui ci occupa attenga alla libertà di stabilimento o alla libertà di movimenti di capitali, la giurisprudenza europea prevalente ha precisato che, nell’ambito di rapporti partecipativi tra soggetti residenti in Paesi membri e soggetti residenti in Paesi terzi, è necessario avere riguardo sempre all’oggetto e alla finalità della suddetta normativa e mai agli elementi di fatto della causa principale (Cfr. sentenza CGUE, Grande sezione, 13 novembre 2012, causa C-35/11).

In tale occasione, peraltro, i Giudici europei hanno avuto modo di osservare (cfr. punto 97) che, in caso di rapporti partecipativi intrattenuti con soggetti residenti in Paesi terzi, la violazione del TFUE da parte di una norma domestica non potrebbe comunque essere sostenuta invocando la libertà di stabilimento, in tanto in quanto la sfera applicativa dell’art. 49 del TFUE non comprende i rapporti con Paesi terzi. Pertanto, in presenza di siffatti rapporti partecipativi, l’incompatibilità con il TFUE di una norma domestica potrebbe essere sostenuta solo invocando la libertà di movimenti di capitali.

3.1. Quanto al presupposto soggettivo, si vuole notare come la nuova formulazione dell’art. 27, comma 3, D.P.R. n. 600/1973, similmente a quella previgente, presenti profili possibilmente contraria alla disciplina europea.

L’applicazione della norma domestica cui si è fatto cenno poco fa potrebbe, infatti, comportare una discriminazione a danno degli OICR extra UE rispetto agli OICR UE o istituiti in Italia, nonché tra le società italiane, le quali fruiscono del regime di esenzione in parola solo in relazione a dividendi corrisposti a OICR “conformi” o “vigilati” e le società concorrenti residenti in Paesi UE nei quali è prevista la predetta esenzione anche in caso di dividendi corrisposti a OICR extra-UE. A questo proposito, è appena il caso di rilevare che, a parità di condizioni, un OICR extra-UE dirotterebbe i propri investimenti nel capitale di soggetti residenti in questi ultimi Paesi anziché nel capitale di soggetti residenti in Italia.

Come si è avuto modo di osservare l’esenzione domestica sui dividendi percepiti dagli OICR esteri è subordinata al rispetto delle disposizioni regolatorie di fonte comunitaria. Al contrario, nessun vincolo sembra essere stato posto dal Legislatore con riguardo alle caratteristiche “fiscali” degli OICR esteri percipienti, nel senso che, come del resto precisato dalla prassi dell’Agenzia delle Entrate – si veda la citata Risposta n. 327/2021 – non è contemplato alcun requisito in merito alla forma giuridica e allo status fiscale degli OICR nei Paesi in cui sono istituiti.

Detto questo, parrebbe dunque ragionevole sostenere che le condizioni di applicabilità del regime di esenzione di cui si discorre possano essere soddisfatte anche da parte di OICR istituiti in Paesi terzi; al riguardo, basti pensare ai fondi comuni di investimento istituiti nel Regno Unito prima della Brexit in conformità alla Direttiva UCITS IV o AIFM.

Come accennato nel precedente paragrafo 2, il mancato riconoscimento dell’esenzione ai redditi prodotti dagli OICR aventi le medesime caratteristiche di quelli contemplati dal comma 631 della disposizione in commento si porrebbe in netto contrasto con l’art. 63 TFUE, nella parte in cui si vietano “tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri, (…) (e) tra Stati membri e paesi terzi” e dell’art. 65, il quale avvallerebbe una siffatta discriminazione solo ove la differenza di trattamento riguardasse situazioni non oggettivamente comparabili, ovvero la restrizione fosse giustificata da ragioni imperative di interesse generale.

Tralasciando per il momento le considerazioni in merito al requisito della “giustificata ragione imperativa di interesse generale”, si potrebbe obbiettare che, per valutare la comparabilità di un OICR conforme alle Direttive citate fruente l’esenzione dalla ritenuta e un OICR extra-UE, debba essere considerato anche il “livello superiore” degli investitori e più precisamente la situazione in qui versano i medesimi.

Sul punto appare opportuno richiamare la Sentenza CGUE del 10 maggio 2012, c.d. Santander (sentenza 10 maggio 2012, da C-338/11 a C-347/11), in cui il Giudice del rinvio aveva ritenuto che la normativa nazionale francese prevedesse un trattamento fiscale di sfavore per gli OICVM non residenti, incompatibile con gli artt. 63 e 65 TFUE, attribuibile alla circostanza per cui, mentre i dividendi d’origine francese percepiti da tali organismi erano assoggettati a ritenuta alla fonte, gli stessi dividendi percepiti da OICVM residenti in Francia non erano soggetti ad imposizione. Nel caso di specie, i Giudici europei si sono espressi nel senso che, laddove il criterio distintivo sia basato unicamente sul luogo di residenza dell’OICVM, la valutazione della comparabilità delle situazioni ai fini della determinazione del carattere discriminatorio o meno della normativa di cui trattasi va effettuata unicamente a livello del veicolo di investimento (v. sentenza 10 maggio 2012, Santander, punto 39) e, quindi, dell’OICR.

Ne discende che, per valutare eventuali profili di comparabilità tra OICR europei conformi alle Direttive UCITS IV o AIFM e OICR in Paesi extra-UE, lo Stato della fonte dovrebbe limitarsi a verificare la sussistenza in capo a questi ultimi dei medesimi presupposti regolamentari e ciò indipendentemente da quelle che sono le condizioni applicate in sede di successiva redistribuzione dei proventi dall’OICR ai propri partecipanti; un esempio, come detto, potrebbe essere rappresentato da quegli OICR UCITS o AIFM compliant istituiti nel Regno Unito prima della Brexit.

Pertanto, in presenza di condizioni oggettivamente comparabili, risulterebbe in contrasto con la libertà di circolazione dei capitali di matrice europea un sistema volto a prevedere un carico impositivo per i soggetti extra-UE più oneroso di quello riservato agli omologhi europei.

A tal proposito, si ritiene dunque utile richiamare la sentenza 10 aprile 2014, C- 190/12, Emerging Market Series DFA Investment Trust Company (“Emerging Markets”). Nel caso di specie, un fondo di investimento con sede sul territorio degli Stati Uniti d’America, la cui attività consisteva nell’acquisizione di partecipazioni in società polacche, ha chiesto all’Amministrazione finanziaria polacca il rimborso dell’eccedenza dell’imposta forfettaria sulle società applicata, in misura del 15%, ai dividendi ad esso corrisposti da società stabilite in Polonia. Detta domanda è stata respinta con la decisione del 2 maggio 2011, sulla base del rilievo che il ricorrente nel procedimento principale, trattandosi di un fondo di investimento stabilito sul territorio degli Stati Uniti d’America, non rispondeva ai requisiti di esenzione previsti dalla normativa interna. Il Giudice del rinvio si chiedeva se, tenuto conto della particolare natura dell’esenzione fiscale prevista dalla legge relativa all’imposta sulle società, la quale equivarrebbe ad un’esenzione integrale soggettiva dell’imposta sulle società riservata ai fondi di investimento in possesso dei requisiti previsti dalla legge relativa ai fondi di investimento, la normativa oggetto del procedimento principale implichi una restrizione ingiustificata a detta libertà. Ebbene, in proposito la CGUE ha avuto modo di precisare che “la circostanza che i fondi di investimento non residenti esulino dal quadro normativo uniforme dell’Unione, istituito con la direttiva OICVM, che disciplina le modalità della creazione e del funzionamento dei fondi di investimento in seno all’Unione, quale trasposta nel diritto nazionale dalla legge polacca (rectius nazionale), relativa ai fondi di investimento, non può, di per sé, essere sufficiente per dimostrare la diversità di situazioni di detti fondi. Infatti, considerato che la direttiva OICVM non si applica ai fondi di investimento stabiliti in Paesi terzi, in virtù del fatto che questi si trovano al di fuori della sfera di applicazione del diritto dell’Unione, esigere che questi ultimi vengano assoggettati ad una normativa identica rispetto ai fondi di investimento esterni priverebbe la libertà di circolazione dei capitali di qualsiasi effetto utile”. Ne discende che, con riguardo alla normativa tributaria di uno Stato membro, la quale assume quale criterio di distinzione principale il luogo di residenza dei fondi di investimento cui è subordinata la riscossione o meno di una ritenuta alla fonte sui dividendi loro corrisposti, i fondi di investimento non residenti si trovano in una situazione oggettivamente comparabile a quella dei fondi la cui sede si trovi sul territorio di detto Stato membro (v. punto 69, sentenza 10 aprile 2014, Emerging Markets).

Resterebbe, da ultimo, utilizzabile il solo argomento della “giustificata ragione imperativa di interesse generale” per non applicare il regime di esenzione introdotto dal comma 631 della Legge di bilancio 2021 anche agli OICR extra-UE aventi abbiano le medesime caratteristiche degli OICR comunitari conformi alle Direttive UCITS IV e AIFM.

Anche tale ultima argomentazione è superabile laddove si riconoscesse l’esenzione in parola ai soli OICR istituiti in Paesi che garantiscano un adeguato scambio di informazioni. Una simile impostazione, peraltro, può rintracciarsi in tutte le esenzioni accordate dal nostro ordinamento che rinviano all’art. 6 D.Lgs. 1° aprile 1996, n. 239, il quale garantisce inter alia l’esenzione dalla ritenuta in uscita su taluni redditi di capitale di fonte italiana percepiti da soggetti residenti in Stati e territori che garantiscono un adeguato scambio di informazioni quali, ad esempio, interessi premi ed altri frutti delle obbligazioni di cui all’art. 1 D.Lgs. n. 239/1996 e redditi di capitale derivanti dalla partecipazione ad OICR italiani e lussemburghesi storici, la cui ritenuta in uscita è disciplinata dall’art. 26-quinquies, comma 5, D.P.R. n. 600/1973.

Peraltro, anche qualora si invocasse la necessità di garantire l’equilibrata ripartizione della potestà impositiva tra gli Stati membri, secondo costante giurisprudenza della CGUE, questa può essere ammessa qualora la limitazione alla circolazione dei capitali sia intesa a prevenire comportamenti tali da violare il diritto di uno Stato membro di esercitare la propria competenza fiscale in relazione alle attività svolte sul proprio territorio. Calando tale principio nel contesto de qua si rileva che, allorché uno Stato membro abbia scelto di non assoggettare ad imposta i fondi di investimento residenti beneficiari di dividendi di origine nazionale, non è possibile invocare la necessità di garantire una ripartizione equilibrata della potestà impositiva tra gli Stati membri per giustificare l’assoggettamento ad imposta dei fondi di investimento non residenti beneficiari di tali redditi (v. ex multis sentenza 10 maggio 2012, Santander da C-338/11 a C-347/11, punti 47 e 48 e sentenza 10 aprile 2014, Emerging Markets, punti 98 e 99).

Considerato quanto sopra, non pare dunque sussistere alcuna plausibile ragione per la quale accordare l’esenzione da ritenuta ex art. 27 D.P.R. n. 600/1973 ai soli OICR istituiti in Paesi dell’Unione (o aderenti al SEE) conformi alle Direttive UCITS e AIFM e non anche agli OICR istituiti in Paesi extra-UE aventi medesime caratteristiche.

3.2. Premesso ciò, ci si chiede ora se non sia incompatibile con il diritto dell’Unione riservare l’applicazione dell’esenzione della ritenuta prevista dall’art. 27 D.P.R. n. 600/1973 solamente ai dividendi corrisposti a decorrere dal primo gennaio 2021.

In senso affermativo depongono alcune circostanze.

In primo luogo si nota come l’esenzione in parola è stata introdotta per scongiurare il rischio dell’avvio di una formale procedura di infrazione in relazione ad una discriminazione sussistente già fino al 31 dicembre 2020.

In secondo luogo, in base a costante giurisprudenza della Corte di Giustizia UE, l’interpretazione di una disposizione di diritto dell’Unione chiarisce e precisa il significato e la portata della disposizione stessa, nel senso in cui deve o avrebbe dovuto essere intesa e applicata sin dal momento della sua entrata in vigore a meno che la Corte non abbia limitato per il passato la possibilità di invocare la disposizione così interpretata. Richiamando per completezza le affermazioni della CGUE, la norma interpretata “può e deve essere applicata dal giudice anche a rapporti giuridici sorti e costituiti prima della sentenza interpretativa se, per il resto, sono soddisfatte le condizioni che consentono di portare alla cognizione dei giudici competenti una controversia relativa all’applicazione di detta norma. Solo in via del tutto eccezionale la Corte, applicando il principio generale della certezza del diritto inerente all’ordinamento giuridico dell’Unione, può essere indotta a limitare la possibilità per gli interessati di far valere una disposizione da essa interpretata onde rimettere in discussione rapporti giuridici costituiti in buona fede. Affinché una tale limitazione possa essere disposta, è necessario che siano soddisfatti due criteri essenziali, vale a dire la buona fede degli ambienti interessati e il rischio di gravi inconvenienti. Più in particolare, la Corte ha fatto ricorso a tale soluzione unicamente in circostanze ben precise, segnatamente laddove esisteva il rischio di ripercussioni economiche gravi dovute, in particolare, all’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede in base alla normativa considerata validamente vigente e laddove risultava che i singoli e le autorità nazionali erano stati indotti ad un comportamento non conforme al diritto dell’Unione in considerazione di un’incertezza oggettiva e rilevante quanto alla portata delle disposizioni del diritto dell’Unione, incertezza cui avevano eventualmente contribuito i comportamenti tenuti da altri Stati membri o dalla Commissione”. (v. inter alia sentenza 10 aprile 2014, Emerging Markets, punto 108 e ss. e sentenza 10 maggio 2012, Santander, punto 58 e ss).

Il predetto orientamento ha trovato riconoscimento, più in specie, nella sentenza del 19 novembre 2009, C‑540/07, in cui la Corte di Giustizia si è espressa in merito alla decorrenza della disposizione, introdotta nel corpo dell’art. 27 D.P.R. n. 600/1973, con la quale è stata ridotta l’aliquota della ritenuta a titolo di imposta sui dividendi corrisposti a taluni soggetti non residenti in Italia.

A questo proposito si rammenta, più in dettaglio, che la L. 24 dicembre 2007, n. 244 (Legge finanziaria 2008) ha modificato la disciplina delle ritenute sui dividendi in uscita, corrisposti a soggetti residenti nell’Unione europea e nei Paesi aderenti all’Accordo sullo spazio economico europeo, al fine di renderla compatibile con i principi europei di non discriminazione, di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei capitali. In particolare, l’art. 1, comma 67, Legge finanziaria 2008 ha aggiunto, al citato art. 27 D.P.R. n. 600/1973, il comma 3-ter, il quale stabilisce che la ritenuta è operata a titolo di imposta e con l’aliquota dell’1,375% (oggi prevista nella misura del 1,2%). Ai sensi del successivo comma 68 dello stesso art. 1, l’aliquota ridotta sarebbe stata applicabile ai soli utili formatisi a partire dall’esercizio successivo a quello in corso al 31 dicembre 2007.

Ciò posto, la Corte di Giustizia, ai punti 63 e 64 della citata sentenza, non solo ha confermato l’incompatibilità della previgente disciplina con il principio di libera circolazione dei capitali, ma ha anche statuito che l’interpretazione di una norma di diritto comunitario “chiarisce e precisa il significato e la portata della norma stessa, quale deve o avrebbe dovuto essere intesa ed applicata sin dal momento della sua entrata in vigore (…) a meno che la Corte non abbia limitato per il passato la possibilità di invocare la disposizione interpretata”.

Alla luce di tale pronuncia, l’Amministrazione finanziaria ha esteso, in via interpretativa (cfr. circ. 8 luglio 2011, n. 32/E), l’applicazione della ritenuta di cui al suddetto comma 3-ter anche ai dividendi formatisi prima del 1° gennaio 2008, “al fine di dare piena ed effettiva applicazione all’interpretazione fornita dalla Corte di Giustizia”, aprendo così la strada alla presentazione delle istanze di rimborso volte a recuperare l’ammontare versato in eccesso delle precedenti ritenute.

A ben vedere, la decorrenza del regime di esenzione introdotto dal comma 631 della Legge di bilancio 2021 si colloca a metà strada tra la piena retroattività che sembra legittimata dalla lettura della citata sentenza del 19 novembre 2009, C‑540/07 e il termine iniziale di decorrenza previsto dal comma 68 della Legge finanziaria 2008. Precisamente, l’esenzione dalla ritenuta di cui si discorre è potenzialmente applicabile anche ai dividendi formatisi prima dell’entrata in vigore della disposizione, a patto che gli stessi non siano stati percepiti da OICR UE (o SEE) anteriormente al 1° gennaio 2021.

Atteso che l’esenzione opererà secondo un principio di cassa, si intravede una duplice discriminazione: per un verso, dal punto di vista soggettivo, l’esenzione opererà diversamente a seconda che una società italiana abbia o meno distribuito gli utili prima del 2021, dall’altro, dal punto di vista oggettivo, in presenza di una costante distribuzione, la fattispecie sarebbe analoga a quella risolta dalla Corte di Giustizia con riferimento alla decorrenza del citato comma 3-ter dell’art. 27, considerato che gli utili prodotti prima del 2021 sarebbero penalizzati rispetto a quelli prodotti successivamente.

In conclusione, poiché sussistono, come si è notato, i presupposti per applicare retroattivamente l’esenzione introdotta qui in oggetto è singolare la scelta del Legislatore di ancorare l’applicazione dell’esenzione de qua al principio di cassa laddove le novità introdotte in passato in materia di regime fiscale applicabile agli utili si sono sempre fondate sulla maturazione degli stessi.

3.3. Si ritiene da ultimo di affrontare la questione attinente la possibilità (o meno) di ricomprendere nell’ambito d’applicazione della novella disciplina gli OICR immobiliari istituiti in Paesi UE o aderenti al SEE. Nel silenzio della disposizione, il dubbio sorge in quanto, a mente del dettato normativo ex art. 73, comma 5-quinquies, TUIR sono esenti dall’imposta sul reddito delle società i redditi di OICR istituti in Italia, “diversi da fondi di investimento collettivo del risparmio immobiliari”.

Ai fini di un corretto inquadramento giuridico del problema pare ragionevole indagare, in prima battuta, lo scopo perseguito dalla normativa oggetto della presente analisi. A tale riguardo si osserva come il Legislatore fiscale nazionale sia intervenuto al fine di modificare la disciplina relativa alle ritenute su dividendi percepiti da OICR al fine di eliminare la discriminazione che, prima della novella, aveva ingiustificatamente penalizzato gli OICR esteri.

Ciò premesso, l’eventuale esclusione degli OICR immobiliari dall’ambito applicativo del regime di favore costituirebbe un’ulteriore discriminazione fondata, questa volta, sulla natura dell’oggetto di investimento operato dall’investitore istituzionale.

A tal proposito vale la pena sottolineare, in primo luogo, che l’assenza di specificazioni, nel testo della disposizione, circa la tipologia di OICR – mobiliare o immobiliare – cui la stessa si rende applicabile induce probabilmente a dedurne l’applicabilità a tutti gli OICR, senza distinzione, così come definiti dall’art. 1, comma1, lett. k), D.Lgs. n. 58/1998 che qualifica come OICR tutti quegli organismi il cui patrimonio “è investito in strumenti finanziari, crediti (…) partecipazioni o altri beni mobili o immobili, in base a una politica di investimento predeterminata”.

Peraltro, l’apparente distinzione fra OICR genericamente intesi e OICR immobiliari introdotta dall’art. 73, comma 5-quinquies, D.P.R. n. 600/1073, viene di fatto neutralizzata dal disposto dell’art. 6 D.L. n. 351/2001 ai sensi del quale “I fondi comuni d’investimento immobiliare istituiti ai sensi dell’articolo 37 TUF (…) non sono soggetti alle imposte sui redditi e all’imposta regionale sulle attività produttive”.

Da ultimo, a corollario di quanto detto, è ragionevole ritenere che, ove il Legislatore avesse voluto porre una siffatta limitazione, avrebbe introdotto una specifica previsione, come del resto già fatto in passato nel prevedere, all’art. 10-ter, comma 2, L. n. 77/1983, che “La ritenuta del 20 per cento è altresì applicata dai medesimi soggetti di cui al comma 1 (…) diversi dagli OICR immobiliari”.

Alla luce delle precedenti osservazioni, non si intravedono ragioni in virtù delle quali escludere gli OICR immobiliari istituiti in Paesi UE o aderenti al SEE dal novero degli strumenti di investimento cui riconoscere l’esenzione de ritenuta.

3.4. Come anticipato in premessa, il comma 633 dell’art. 1 della Legge di bilancio 2021 ha disposto che le plusvalenze e minusvalenze realizzate dai predetti OICR di diritto estero, in sede di cessione di partecipazioni qualificate, ex art. 67, comma 1, lett. c), TUIR, in società italiane, non concorrono alla formazione del reddito ai sensi dell’art. 1, comma 633, L. n. 178/2020.

Ritenendo apprezzabile l’intento del Legislatore di eliminare potenziali effetti discriminatori che potrebbero sorgere in sede di realizzo di partecipazioni qualificate, appare opportuno accennare alla possibile incompatibilità con il TFUE – e in particolare con la libertà di stabilimento di cui all’art. 49 TFUE e/o con la libertà di movimenti di capitali di cui all’art. 63 del Trattato medesimo – dei regimi fiscali applicabili alle plusvalenze derivanti dalla cessione a titolo oneroso, da parte di società non residenti senza stabile organizzazione in Italia, di partecipazioni in società fiscalmente residenti nel territorio dello Stato. Detta incompatibilità risulta ancor più evidente laddove le Convenzioni stipulate dall’Italia – una su tutte al Convenzione Italia-Francia – legittimano il prelievo impositivo sulla plusvalenza da parte del Paese di residenza del soggetto alienante e del Paese della fonte di produzione del reddito.

In estrema sintesi, si ricorda che, con specifico riferimento alla cessione di partecipazioni “qualificate”, la possibile discriminazione tra società cedenti residenti in Italia e società cedenti non residenti senza stabile organizzazione nel nostro Paese è ascrivibile al fatto che, per le prime, la plusvalenza realizzata concorre a formare il reddito complessivo solo per il 5% del suo ammontare, mentre per le seconde la plusvalenza realizzata sconta l’imposta sostitutiva del 26% ai sensi dell’art. 5 D.Lgs. n. 461/1997.

Rimandando ad un prossimo contributo per ulteriori e meglio circostanziate considerazioni, ci si limita, in questa sede, ad osservare come il predetto comma racchiuda una potenziale discriminazione derivante dalla cessione di partecipazioni qualificate da parte di OICR in modo diametralmente opposto a quanto operato in sede di revisione del citato art. 5 D.Lgs. n. 461/1997.

4. Considerato quanto sopra, merita conclusivamente notare che, nonostante l’apprezzabile tentativo del Legislatore tributario nazionale di porre rimedio alla discriminazione penalizzante i fondi di investimento collettivi del risparmio istituiti all’estero, rispetto agli omologhi fondi comuni italiani, la novella presenti, come abbiamo visto, alcuni aspetti alquanto discutibili.

Al di là delle ragioni meramente tributarie sin qui esposte, supportate dalla copiosa giurisprudenza comunitaria, è appena il caso di ricordare il preminente ruolo degli organismi di investimento collettivo del risparmio nell’ambito di un’economia globalizzata che va ben oltre i confini dell’Unione europea. Limitare l’esenzione ai soli OICR comunitari (o SEE) rischia rendere meno appetibili le imprese italiane rispetto alle concorrenti straniere, sia comunitarie sia extra-UE.

La limitazione temporale dell’esenzione introdotta, ossia l’impossibilità di applicare retroattivamente l’esenzione in commento attraverso la presentazione di istanze di rimborso, rischia di essere percepita dagli investitori esteri come una mera esigenza di cassa da parte dello Stato e non farebbe altro che alimentare le incertezze di coloro che volessero investire nel nostro Paese.

Alla luce delle predette considerazioni, è auspicabile una presa di posizione più chiara e diffusamente argomentata da parte dell’Amministrazione finanziaria.

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