Poteri istruttori delle Commissioni e condizioni d’utilizzo: la Cassazione prende le distanze dalla Consulta?

Di Matteo Fanni -

(nota a Cass., sez. trib., 11 maggio 2021, n. 12383)

Abstract

La sentenza in oggetto affronta il tema delle condizioni per l’utilizzo dei poteri istruttori da parte delle Commissione tributarie, a lungo dibattuto almeno fino ai due eventi che hanno segnato una direzione ben precisa sul tema: l’abrogazione, ad opera del D.L. n. 203/2005, del comma 3 dell’art. 7 D.Lgs. n. 546/1992 e la successiva pronuncia della Corte Costituzionale del 29 marzo 2007, n. 109. I due eventi hanno caratterizzato in modo deciso la fase istruttoria del processo tributario, confermandone la natura di processo dispositivo e una sempre più generale tendenza verso lo schema processual-civilistico, positivizzata nell’art. 1, comma 2, dello stesso d.lgs. 546/1992 esecutivo di quanto previsto dall’art. 30, lettera d) della legge delega 413/1991. La sentenza in commento è sintomo che l’estrema chiarezza della direzione impressa dalla Corte Costituzionale è oggetto, oggi, di deviazioni e interpolazioni che stanno rendendo meno visibile la via, agevolando il fiorire di interpretazioni solo apparentemente in linea con la scelta nitidamente (senza se, e senza ma) espressa dalla Consulta.

The conditions of use of the investigative powers of the Tax Courts: is the Supreme Court distancing itself from the Constitutional Court? – The decision under review deals with the conditions of use of the investigative powers of the Tax Courts, debated for a long time at least until the two events that marked a precise direction on the subject: the repeal of paragraph 3 of art. 7 Legislative Decree no. 546/1992, by the Law Decree no. 203/2005, and the subsequent decision of the Constitutional Court of 29 March 2007, no. 109.

The two events decisively characterized the investigation phase of the tax trial, confirming its nature as a dispositive process and an increasingly general tendency towards the procedural-civil scheme, regulated by art. 1, paragraph 2, of the same Legislative Decree no. 546/1992 in accordance with art. 30, letter d) of the Delegated Law no. 413/1991. The decision in question is a symptom that the extreme clarity of the direction/interpretation given by the Constitutional Court is the subject, today, of deviations that are making the way less visible, facilitating the flourishing of interpretations only apparently in line with the choice clearly (without if, and without but) expressed by the Court.

 

 

Sommario: 1. I principi enunciati dalla sentenza in commento. 2. La sentenza letta attraverso il prisma della Corte Costituzionale n. 109/2007. – 3. La sentenza letta attraverso il prisma dei precedenti da essa richiamati. – 4. Conclusioni.

 

 

1. La fattispecie processuale disciplinata dalla sentenza in commento è un classico della casistica riferita all’utilizzo dei poteri istruttori nel processo tributario. L’atto impositivo impugnato richiamava il contenuto di un processo verbale di constatazione; l’Agenzia delle Entrate, instaurato il giudizio, dimenticava di depositare l’atto istruttorio – il processo verbale, ed i suoi allegati – nel fascicolo processuale; il contenuto del processo verbale veniva comunque utilizzato (benché non fosse agli atti) dalla Commissione tributaria provinciale ai fini decisori; in secondo grado, a seguito del protrarsi dell’inerzia colpevole dell’Amministrazione, la Commissione tributaria regionale attivava i propri poteri istruttori per ordinare all’Ufficio il deposito del documento; nel proprio ricorso in Cassazione, il contribuente lamentava – tra l’altro – la violazione degli artt. 7 e 1, comma 2, D.Lgs. n. 546/1992 oltre che dell’art. 115 c.p.c.

La decisione in commento accoglie il motivo di ricorso, rilevando una “violazione del principio dispositivo, governante anche il processo tributario”. In particolare, la Corte censura il comportamento della Commissione tributaria regionale per aver ritenuto corretto l’utilizzo del processo verbale richiamato dall’avviso di accertamento ma “prodotto in giudizio dall’A.E. solo dopo la richiesta ad essa rivolta dalla CTR (…) in violazione del medesimo D.Lgs. n. 546, art. 7 ratione temporis applicabile, nella formulazione successiva all’abrogazione del comma 3 che attribuiva la facoltà alle commissioni tributarie di ordinare alle parti il deposito di documenti ritenuti necessari per la decisione della controversia (…)”.

A questo punto la decisione si sarebbe potuta (e dovuta) fermare: l’Agenzia, benché onerata, non aveva prodotto, nei termini e modi appropriati, un documento che era certamente nella sua disponibilità, evidentemente rilevante ai fini della decisione. Tale inadempimento era idoneo a determinare la decisione della causa ex art. 2697 c.c., in considerazione del fatto che il soggetto evidentemente onerato non aveva colposamente prodotto un documento funzionale (e necessario) alla dimostrazione di un fatto giuridicamente rilevante ed a sé favorevole.

E qui la sorpresa. Invece di concludere il proprio ragionamento nei termini suindicati, la Corte, dopo aver espressamente richiamato tanto l’abrogazione dell’art. 7, comma 3, D.Lgs. n. 546/1992 (a norma del quale “é sempre data alle commissioni tributarie facoltà di ordinare alle parti il deposito di documenti ritenuti necessari per la decisione della controversia”), quanto la sentenza della Consulta 29 marzo 2007, n. 109 (per un commento, Fanni M., Il carattere dispositivo del processo tributario nel pensiero della Corte costituzionale, in Giur. It., 2007, 11, 2612 ss.), motiva le sue conclusioni facendo proprio il contenuto del precedente del 31 luglio 2020, n. 16476, che si pone in parziale ma decisivo contrasto proprio con i principi enunciati dalla Corte Costituzionale a seguito dell’abrogazione del menzionato art. 7, comma 3.

Così la decisione: “Il principio che emerge dalla giurisprudenza di questa Corte sull’interpretazione del citato art. 7, comma 1, è quello per cui il potere di indagine autonoma del Giudice tributario è esercitabile, nei limiti dei fatti dedotti dalle parti, quando gli elementi di giudizio già in atti od acquisiti non siano sufficienti per pronunziare una sentenza ragionevolmente motivata. Questo potere sopravvive alla riconosciuta natura dispositiva del processo tributario, sancita anche da Corte Cost. n. 109 del 2007 che ha, nei detti termini, delineato i limiti dei poteri di cui all’art. 7, comma 1, anche a seguito dell’abrogazione del successivo comma 3 (che consentiva un vero e proprio potere d’ufficio in “supplenza” della parte probatoriamente inerte)” (la motivazione prosegue richiamando, testualmente, le argomentazioni che avevano indotto Cass. n. 16476/2020 a ritenere legittimo – nel caso da essa deciso – l’ordine giudiziale di acquisizione del processo verbale di constatazione).

Tale premessa, determina la seguente conclusione: “Nella specie (…) è stato sostanzialmente attivato il potere discrezionale di soccorso istruttorio, di cui all’art. 7, comma 1 (…) con riferimento a PVC richiamato nella parte motiva dell’avviso di accertamento (nonchè notificato al contribuente) ma in assenza di compiuta motivazione da parte del Giudice circa la presenza di elementi di giudizio in merito ai fatti da provare tali però da non essere ritenuti sufficienti per addivenire ad una statuizione ragionevolmente motivata”.

La conclusione è una Cassazione con rinvio vincolata al seguente principio di diritto: “2.4.1 (…) nel processo tributario, retto dal principio misto acquisitivo-dispositivo, il d.lgs. n. 546 del 1992, art. 7, comma 1, stante l’abrogazione del comma 3 (che consentiva un vero e proprio potere officioso in “supplenza” della parte probatoriamente inerte), attribuisce alle commissioni tributarie, nei limiti dei fatti dedotti dalle parti, un potere di «soccorso istruttorio» che, motivatamente, può essere esercitato non per supplire a carenze delle parti nell’assolvimento del rispettivo onere probatorio, ma solo in funzione integrativa degli elementi di giudizio già in atti o acquisiti in quanto non sufficienti per pronunziare una sentenza ragionevolmente motivata”.

La condizione che legittima l’intervento del giudice (il potere di “soccorso istruttorio”) è identificata, dunque, nell’insufficienza degli elementi probatori già agli atti per pronunziare una sentenza ragionevolmente motivata.

 

2. Benché la sentenza in commento evochi, nelle premesse, quanto statuito dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 109/2007, la motivazione ed il principio di diritto non sono affatto conformi al disposto della Consulta, e ciò sotto un profilo solo apparentemente marginale e, invece, centrale e decisivo.

La Corte Costituzionale era stata chiamata a pronunciarsi sulla legittimità dell’intervenuta abrogazione dell’art. 7, comma 3, D.Lgs. n. 546/1992 (ad opera del menzionato D.L. n. 203/2005, convertito in L. n. 248/2005) in una controversia nella quale nessuna delle parti costituite aveva ritualmente depositato taluni documenti ritenuti necessari ai fini della decisione della controversia. La conseguenza, lamentata dal giudice della rimessione, era che l’impossibilità di acquisire il documento per effetto dell’abrogazione dell’art. 7, comma 3 l’avrebbe costretto a risolvere la controversia “sulla base della regola, per vero tutta formale, dell’onere della prova, piuttosto che sull’effettiva fondatezza delle pretese hinc et inde addotte dalle parti”, in (presunta) violazione degli artt. 3 e 24 Cost.

Ebbene, dopo aver premesso (i.e. ricordato) che la giurisprudenza di legittimità si era andata “sempre più orientando nel senso che, a fronte del mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte del soggetto onerato, il giudice tributario non è tenuto ad acquisire d’ufficio le prove, in forza dei poteri istruttori a lui attribuiti dall’art. 7, in quanto tali poteri sono meramente integrativi dell’onere probatorio principale, e sono utilizzabili solo qualora sia impossibile o sommamente difficile fornire, da parte di chi vi era tenuto, le prove richieste” (un’analisi del percorso compiuto dalla giurisprudenza di legittimità è stata effettuata da Fanni M., I poteri istruttori delle Commissioni tributarie e l’abrogazione del potere di acquisizione documentale, in Rass. trib., 2006, 5, 1531 ss.), la Consulta osservava, poi, che “il presidio dell’essenziale funzione del processo e della terzietà del giudice è costituito dal principio dell’onere della prova (…) che grava sull’Amministrazione finanziaria, in qualità di attrice in senso sostanziale, e si trasferisce a carico del contribuente soltanto quando l’Ufficio abbia fornito indizi sufficienti per affermare la sussistenza dell’obbligazione tributaria”. Partendo da tale lucida premessa, la Corte concludeva, coerentemente, che “è in questo contesto che si colloca l’abrogazione – volta, si è detto, ad eliminare qualsiasi ostacolo alla piena applicabilità nel processo tributario dell’art. 2697 cod. civ. – dell’art. 7, comma 3, del d.lgs. n. 546 del 1992 (…)”. Ciò premesso, la conseguenza naturale era che l’ordinanza di rimessione non coglieva nel segno, poiché “non è soltanto in ossequio all’intenzione del legislatore del 2005, ma anche e soprattutto in virtù del principio di terzietà del giudice – chiamato a verificare, in un giudizio di natura impugnatoria, in primis, la legittimità del provvedimento amministrativo sotto il profilo della congruità della sua motivazione rispetto agli elementi di fatto sui quali si fonda e alla prova degli stessi – che è impensabile una «reviviscenza», sotto le spoglie di una applicazione estensiva del disposto dell’art. 7, comma 1, del d.lgs. n. 546 del 1992, del soppresso potere di ordinare il deposito di documenti ritenuti necessari per la decisione”.

La posizione espressa dalla Corte Costituzionale era dunque netta: laddove la mancata produzione del documento (o del diverso elemento istruttorio) sia ascrivibile ad un’inerzia colpevole della parte onerata, il giudice – terzo ed imparziale, ex art. 111 Cost. – non potrà esercitare alcun potere di “soccorso istruttorio” e deciderà la causa applicando la regola di giudizio dell’art. 2697 c.c.

Ed allora, premesso che la sentenza annotata afferma di applicare i principi dettati dalla Consulta, vi è da chiedersi dove la stessa abbia tratto il principio che il “potere di soccorso istruttorio” possa essere “motivatamente esercitato (…) in funzione integrativa degli elementi di giudizio già in atti o acquisiti in quanto non sufficienti per pronunziare una sentenza ragionevolmente motivata”.

Sulla base dei principii enunciati dalla Corte Costituzionale, laddove l’insufficienza degli elementi agli atti a pronunciare una sentenza “ragionevolmente motivata” derivi dalla mancata produzione di un documento o altro elemento istruttorio nella disponibilità della parte onerata (i.e. quella che ha interesse a dimostrare quel fatto giuridicamente rilevante), la conseguenza, chiaramente evidenziata dalla Consulta, non è l’attivazione di un potere di “soccorso istruttorio”, bensì l’applicazione della regola di giudizio fondata sull’onere della prova.

L’eccezione al principio ricorre solo allorquando la “parte onerata” dimostri che la mancata produzione dell’elemento istruttorio a sé favorevole deriva da una situazione di “impossibilità” o “somma difficoltà” (ex pluribus, Cass. nn. 15000/2014, 14942/2013, 7078/2010, 27445/2008, 16161/2003,7129/2003 ecc. e, in dottrina, Tesauro F., Manuale del processo tributario, Torino, 2009, 160 e Colli Vignarelli A., Ambito di operatività dei poteri istruttori del giudice tributario (e connesso problema della prova e dell’onere della prova) in alcune sentenze della Corte di cassazione, in Riv. dir. trib., 2004, 11, I, 1191 ss.; Id., I poteri istruttori delle Commissioni tributarie, Bari, 2002, 111 ss.), tempestivamente segnalata al Giudice con evidenza della potenziale rilevanza dell’elemento ai fini decisori e con la richiesta che quest’ultimo ne ordini l’esibizione all’altra parte (o al terzo, ex art. 210 c.p.c.) (cfr. Fanni M., I poteri istruttori e la prova nel processo tributario, in Tesauro F. (a cura di), Codice commentato del processo tributario, Torino, 2016, par. 4, 118 ss.; Cipolla G.M., Sulla ripartizione degli oneri probatori nel processo tributario tra nuovi (quanto, forse ormai tardivi) sviluppi gurisprudenziali e recenti modifiche normative, in Rass. trib., 2006, 2, 601 ss.; in giurisprudenza, tra le tante, Cass. nn. 23532/2014, 13152/2014, 26175/2011).

Su queste basi, è evidente che la richiesta di acquisizione del processo verbale di constatazione non integrerà, salvo ipotesi marginali, le suindicate condizioni: il processo verbale ed i suoi allegati sono, normalmente, elementi istruttori formati dallo stesso Ente impositore o, comunque, nella sua disponibilità, con la conseguenza che lo stesso non potrà allegare né dimostrare che la mancata produzione sia dipesa da una situazione d’impossibilità o somma difficoltà, ovverosia la natura incolpevole del proprio inadempimento (così anche Cass. n. 7078/2010, peraltro evocata dalla pronuncia in commento).

In estrema sintesi, la Consulta ha affermato (i.e. ribadito) che la mancata produzione dell’elemento istruttorio, pur rilevante ai fini decisori, se colpevole determina la soccombenza. E ciò indipendentemente dalla sussistenza di un “principio di prova” e dalla sua (in)idoneità a determinare una sentenza ragionevolmente motivata.

La conclusione della sentenza in commento va quindi nella direzione di un più incisivo intervento del Giudice e di una sostanziale deresponsabilizzazione della parte onerata, cancellando, nei fatti, e senza un’esplicita argomentazione di supporto, uno dei presupposti che la Corte Costituzionale ha ritenuto essenziale per legittimare l’attivazione dei poteri istruttori.

E così, mentre la Cassazione con la sentenza in commento conclude il proprio “principio di diritto” individuando la casistica che, in relazione all’elemento istruttorio “processo verbale”, consentirebbe l’esercizio del potere di “soccorso istruttorio” attribuito al Giudice, l’applicazione dei principi lucidamente delineati dalla Consulta avrebbe determinato una conclusione diversa: in assenza di (altri) elementi istruttori idonei a consentire la pronuncia di una sentenza ragionevolmente motivata in ordine all’esistenza del fatto costitutivo, la natura certamente colpevole dell’inadempimento ascritto all’Amministrazione ne avrebbe determinato la soccombenza (non potendo evidentemente contemplarsi l’idea, alternativa, di una sentenza “irragionevolmente motivata” o, ad esser comprensivi, “non adeguatamente motivata”). Ovviamente, la necessaria terzietà ed imparzialità del giudice determina che tale conclusione valga in ordine all’acquisizione di qualsiasi elemento istruttorio, indipendentemente dalla circostanza che lo stesso sia servente alla dimostrazione del fatto costitutivo, impeditivo, modificativo o estintivo e della parte che intenda giovarsene.

3. Anche alla luce dell’esplicito richiamo operato dalla sentenza in commento ai principi enunciati dalla Corte Costituzionale nella “memorabile” sentenza n. 109/2007, ci si domanda se la deviazione dai principii ivi enunciati sia consapevole e, quindi, voluta. Il beneficio del dubbio deriva, in particolare, dal fatto che la sentenza richiama (anche) taluni precedenti della stessa Cassazione che, invero, avrebbero dovuto condurre ad una differente conclusione.

Il riferimento è, ad esempio, a Cass. 20 gennaio 2016, n. 955 (ma anche a Cass. n. 16171/2018). Se è vero, come affermato dalla sentenza in commento, che tale precedente “non consente al giudice di sopperire alle carenze istruttorie delle parti, sovvertendo i rispettivi oneri probatori, ma gli attribuisce solamente un potere istruttorio in funzione integrativa, e non integralmente sostitutiva, degli elementi di giudizio (sicchè) il detto potere (…) può essere esercitato soltanto ove sussista un’obiettiva situazione di incertezza, al fine di integrare gli elementi di prova già forniti dalle parti, e non anche nel caso in cui il materiale probatorio acquisito agli atti imponga una determinata soluzione della controversia”, è anche vero che quella stessa sentenza precisa poi, nitidamente, che tale intervento è comunque subordinato (“e sempre che”) alla ulteriore decisiva condizione che “la parte su cui ricade l’onere della prova non abbia essa stessa la possibilità di integrare la prova già fornita ma questa risulti piuttosto ostacolata dall’essere i documenti in possesso dell’altra parte o di terzi”.

E’ evidente che la condizione introdotta dal “sempre che” ribalta il significato della precedente affermazione (isolatamente) fatta propria dalla sentenza in commento e, conformemente al pensiero della Corte Costituzionale, subordina l’intervento del giudice alla dimostrazione che l’elemento istruttorio idoneo a superare la condizione d’incertezza (integrando gli elementi già ritualmente in atti) non sia stato prodotto dalla parte onerata per causa ad essa non imputabile.

Né vale affermare (così la sentenza in commento) che sebbene il caso affrontato dalla sentenza n. 955/2016 abbia qualificato come “carenza probatoria dell’Ufficio la mancata produzione del processo verbale, questo non può essere affermato come principio assoluto, dovendo la situazione essere distinta in relazione ad ogni caso. Sicchè, qualora nel giudizio siano già presenti indizi sugli stessi fatti che una parte intende provare, l’ordine di integrazione probatoria da parte del Giudice di merito è possibile, a maggior ragione se il processo verbale sia già conosciuto dal contribuente, perchè in tal caso l’ordine del giudice non introduce nel processo alcun elemento nuovo”.

Di nuovo, la netta sensazione (ai limiti della certezza) è che l’evocata distinzione “caso per caso” possa escludersi con riferimento all’elemento istruttorio “processo verbale di constatazione”. Quest’ultimo è normalmente nella disponibilità dell’Amministrazione, sicché l’ipotesi di un’inerzia incolpevole con riguardo alla sua produzione nel fascicolo processuale integra, al più, il poco statistico “caso di scuola”.

Né vale, ad alcun fine, valorizzare la conoscenza del verbale da parte del contribuente.

Nel processo, come noto, non rileva la conoscenza dell’elemento istruttorio riferibile alla Parte, bensì quella riferibile al giudice. Se il giudice è chiamato a verificare l’esistenza di un fatto giuridicamente rilevante sulla base di un elemento istruttorio contenuto nel processo verbale o in un suo allegato, e non trova nel fascicolo né l’uno né l’altro, lo stesso dovrà ritenere quel fatto giudizialmente non dimostrato e trarne le dovute conseguenze: quod non est in actis, non est in mundo, dice il saggio processualista. Ciò fatta salva l’ipotesi in cui sussistano i presupposti per invocare, in relazione a quel medesimo fatto, il principio di “non contestazione” o vi siano altri e diversi elementi istruttori sufficienti a determinare una sentenza ragionevolmente motivata.

In quest’ottica, non è neanche chiaro il richiamo della sentenza all’asimmetria tra la posizione del contribuente e dell’Amministrazione, e la conseguente paventata necessità di utilizzare i poteri istruttori a tutela della parte debole del rapporto. Guardando al caso deciso dalla sentenza, vi è da chiedersi come tale principio, e la relativa citazione, possano supportare l’ordine all’Amministrazione di deposito del processo verbale. La parte debole del rapporto cui si riferisce il precedente citato è, senza dubbio, il contribuente ed è ostico comprendere come quest’ultimo possa trarre giovamento dall’esercizio del potere istruttorio ai fini dell’acquisizione del processo verbale, elemento che, quantomeno nel caso in decisione, supportava evidentemente la parte forte del rapporto (ed infatti il principio è tratto da Cass. n. 34393/2019 che ne traeva, correttamente, conseguenze opposte a quelle che ne fa discendere la sentenza in commento).

La verità è che la suindicata citazione non è neanche pertinente alla fase processuale, che deve caratterizzarsi, per espressa previsione costituzionale, per una “parità delle parti” o “delle armi”. Invero, quella stessa citazione potrebbe dirsi astrattamente in linea con il disposto della Consulta (e con la fase processuale) solo laddove s’identificasse la “parte debole” con quella che si trova, nel caso concreto, nella dimostrata impossibilità o somma difficoltà di accedere all’elemento istruttorio, indipendentemente dal fatto, dunque, che si tratti del contribuente o dell’Amministrazione.

Da ultimo, notiamo che la sentenza “scarta” un ulteriore precedente sfavorevole alle conclusioni successivamente adottate perché “(…) non riferendosi al D.Lgs. n. 546 del 1992 art. 7, comma 1, bensì agli effetti dell’abrogazione del suo comma 3, ha chiarito che al Giudice tributario (tanto di primo quanto di secondo grado) non è più consentito ordinare il deposito di documenti, dovendo, invece, essergli riconosciuto il potere di ordinarne ex officio l’esibizione ai sensi dell’art. 210 c.p.c..

Anche tale osservazione è evidentemente discutibile. Sul punto, giova osservare che la stessa Corte Costituzionale ammonì l’interprete (in linea, dunque, col precedente “scartato” dalla sentenza in commento) sul fatto che “(…) in virtù del principio di terzietà del giudice (…) è impensabile una «reviviscenza», sotto le spoglie di una applicazione estensiva del disposto dell’art. 7, comma 1, del d.lgs. n. 546 del 1992, del soppresso potere di ordinare il deposito di documenti ritenuti necessari per la decisione”, e che “il principio dell’applicabilità al processo tributario, in quanto compatibili, delle norme del codice di procedura civile (art. 1, comma 2) e, ancora, “il carattere non esaustivo della disciplina dell’istruzione contenuta nell’art. 7” determinavano la conclusione, fatta propria dalla Consulta, “che la produzione di documenti, oltre che spontanea, possa essere ordinata a norma dell’art. 210 cod. proc. civ. (e, quindi, anche nei confronti di terzi)”.

In sintesi, la conclusione della Corte Costituzionale è, ancora una volta, opposta a quella adottata dalla sentenza in commento: per effetto dell’abrogazione dell’art. 7, comma 3, D.Lgs. n. 546/1992, il potere di ordinare il deposito di documenti (e tale è, certamente, il processo verbale) non potrebbe basarsi sull’applicazione dell’art. 7, comma 1 della stessa disposizione, poiché, diversamente, si aggirerebbe la stessa abrogazione del comma 3. L’esercizio di tale potere dovrebbe invece trovare fondamento nella disposizione processual-civilistica dell’art. 210 c.p.c., i cui presupposti sono chiaramente delineati dalla giurisprudenza di riferimento.

Tale argomentazione è evidentemente distante dalla decisione in commento. Quest’ultima non solo valuta la possibilità di acquisire il processo verbale di constatazione ai sensi dell’art. 7, comma 1 ma, addirittura, esclude la rilevanza di un precedente proprio perché, in conformità a quanto stabilito dalla Consulta, aveva individuato nell’art. 210 c.p.c. l’unica alternativa legittima (al ricorrere delle condizioni ivi previste) per l’ordine di produzione documentale

4. Da quanto fin qui evidenziato, discende la preoccupazione che la sentenza in commento, e taluni dei precedenti ivi richiamati, siano il primo sintomo di un allontanamento dai principi così chiaramente evidenziati dalla Corte Costituzionale nell’ormai lontano 2007.

Ed infatti, accanto ad una serie (fortunatamente) maggioritaria di precedenti conformi, si è progressivamente determinato un diverso filone che, in modo forse inconsapevole, e non sempre coerente, ha deviato dalla strada maestra introducendo varianti che, sebbene simili all’originale, hanno finito col determinare una parziale inefficacia del vaccino iniettato nel sistema interpretativo dalla già richiamata sentenza della Consulta. Come abbiamo visto, tale deviazione ha un suo clichet: la Cassazione richiama il precedente della Consulta dimenticando ora l’una, ora l’altra delle condizioni enunciate dalla sentenza n. 109/2007 per l’attivazione dei poteri istruttori individuati dall’art. 7 D.Lgs. n. 546/1992. Per effetto, poi, del meccanismo di continui rimandi al “precedente”, il mero errore/svista di una o più sentenze diviene (sta divenendo) orientamento interpretativo.

Tale clichet sembra guidare anche la sentenza in commento. La stessa, pur evocato il precedente della Corte Costituzionale, risolve il caso in modo (inconsapevolmente?) difforme, richiamando un precedente (Cass. n. 16476/2020) certamente non in linea con la sentenza n. 109/2007, ed altri il cui contenuto (invece coerente) è richiamato in modo parziale e, per tale via, “piegato” a conclusioni non conformi ai precedenti stessi.

Non sfuggirà, peraltro, che introdurre quale condizione per l’attivazione dei poteri istruttori che l’elemento probatorio sia necessario alla pronuncia di una sentenza “ragionevolmente motivata”, rischia di produrre ulteriore incertezza ed il conseguente moltiplicarsi delle impugnazioni. Poiché non esistono alternative giuridicamente apprezzabili ad una sentenza “ragionevolmente motivata” (la ragionevolezza è, infatti, parametro di legittimità della motivazione), la facile eccezione è che l’assenza dell’elemento probatorio dovrebbe determinare la soccombenza della parte che di quell’elemento intendeva valersi. Contrariamente a quanto affermato, dalla mancata acquisizione discenderebbe invero una sentenza “ragionevolmente motivata”, con l’indicazione che la parte che intendeva dimostrare il fatto costitutivo, impeditivo, modificativo o estintivo non ha raggiunto il proprio scopo ponendo il giudice nelle condizioni di non poter argomentare l’esistenza o inesistenza del fatto giuridicamente rilevante da essa invocato.

Si torna, insomma, al punto di partenza. Il giudice, terzo ed imparziale, deve porre a fondamento della decisione le prove proposte (e non proposte!!) dalle Parti. Le deviazioni dallo schema devono considerarsi eccezionali, giustificate da una situazione di inadempimento non colpevole, che la stessa Cassazione ha più volte identificato nell’impossibilità o somma difficoltà, per la parte onerata, di produrre l’elemento istruttorio.

La scelta, la si condivida o meno, è di sistema. E non può essere posta in discussione da aporie interpretative che finiscono col minarne la sistematica e, con essa, le fondamenta.

Ed allora, l’accorato appello è che gli ottimi giuristi estensori delle suindicate pronunce ripensino alla lucida e serrata coerenza del precedente della Consulta, e divengano essi stessi antidoto, nelle prossime pronunce sul tema, impedendo che il virus iniettato nell’interpretazione dei poteri istruttori nel processo tributario divenga pandemia, e si ripiombi nel caos che determinò lo stesso legislatore all’intervento abrogativo dell’art. 7, comma 3, D.Lgs. n. 546/1992, con i conseguenti e prevedibili effetti incrementali sul numero di controversie pendenti.

 

 

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