Guida OCSE in materia di prezzi di trasferimento e COVID-19

Di Alfredo Orlandi e Raffaele Iervolino -

Abstract

Gli autori analizzano il documento OCSE intitolato “Guidance on transfer pricing implications of the COVID-19 pandemic” pubblicato in data 18 dicembre 2020. L’articolo esamina l’analisi di comparabilità, le perdite e l’allocazione dei costi specifici da COVID-19, i programmi di sostegno governativo e gli advance pricing agreements.

OECD Guidance on transfer pricing and COVID-19. – OECD Guidance on transfer pricing and COVID-19. – The authors analyze the OECD report entitled “Guidance on transfer pricing implications of the COVID-19 pandemic” published on December 18, 2020. The article examines comparability analysis, losses and the allocation of COVID-19 specific costs, government assistance programmes, and advance pricing agreements.

 

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Analisi di comparabilità. – 3. Perdite e allocazione dei costi specifici da COVID-19. – 4. Programmi di sostegno governativo. – 5. Advance pricing agreements. – 6. Conclusioni.

1. Il 18 dicembre 2020, l’OCSE ha pubblicato il documento intitolato “Guidance on transfer pricing implications of the COVID-19 pandemic” (di seguito Guida OCSE), il quale fornisce chiarimenti e indicazioni circa l’applicazione del principio di libera concorrenza e delle Linee Guida sui Prezzi di Trasferimento per le Imprese Multinazionali e le Amministrazioni Fiscali – 2017 (di seguito Linee guida OCSE) per i periodi d’imposta impattati dal COVID-19. La Guida OCSE rappresenta il punto di vista consensuale dei 137 Paesi membri dell’Inclusive Framework on BEPS ed è suddivisa in quattro sezioni: (i) analisi di comparabilità, (ii) perdite e allocazione dei costi specifici da COVID-19, (iii) programmi di sostegno governativo, e (iv) advance pricing agreements (APA).

Secondo le indicazioni dell’OCSE, la pandemia da COVID-19 rappresenta un hazard risk, ossia un rischio non controllabile, prevedibile e influenzabile, con impatti su altre tipologie di rischio controllabili, tra cui: (i) il rischio di mercato, in quanto la domanda di alcuni prodotti e servizi è crollata, (ii) il rischio operativo, dato che la pandemia ha interrotto sia le catene di approvvigionamento che di produzione, e (iii) il rischio finanziario, poiché i costi per il finanziamento sono incrementati sensibilmente in molti settori industriali e i clienti hanno ritardato o interrotto i pagamenti.

La Guida OCSE, come specificato dal documento, non deve essere vista come un’estensione né una modifica delle attuali Linee guida OCSE.

2. I cambiamenti del contesto economico, di mercato e competitivo dovuti al COVID-19 hanno generato delle sfide senza precedenti in relazione all’esecuzione delle analisi di comparabilità ai fini del transfer pricing. La pandemia ha, difatti, causato una forte discontinuità in diversi settori industriali, riducendo l’affidamento che può essere fatto sulle informazioni e dati pregressi.

In tale contesto, la prima sezione della Guida OCSE delinea i possibili approcci utilizzabili nella predisposizione delle analisi di comparabilità. Nello specifico, la Guida OCSE evidenzia come sia utile ricorrere ad informazioni pubblicamente disponibili che documentino l’effetto della pandemia da COVID-19 sul comparto industriale e sulle caratteristiche economicamente rilevanti delle transazioni infragruppo oggetto di analisi. È, inoltre, suggerita l’analisi dei dati finanziari del gruppo e delle entità che prendono parte alle transazioni intercompany oggetto di studio. In particolare, la Guida OCSE evidenzia l’importanza, dell’esame dell’andamento delle vendite, dell’utilizzo della capacità produttiva, dei costi sostenuti pre- e post- COVID-19, degli aiuti governativi ricevuti (ove presenti), dei dati di budget e dei bilanci infra-annuali e dell’andamento dei principali indicatori macroeconomici e statistici specifici del comparto industriale di riferimento. Informazioni finanziarie utili per la valutazione degli impatti del virus sul business della società potrebbero essere ottenute dall’analisi dei profitti che sarebbero stati ragionevolmente realizzati se non fosse intervenuta la pandemia. Queste informazioni potrebbero essere desunte dalle analisi dei budget elaborate prima che la pandemia sconvolgesse la situazione economica.

La Guida OCSE evidenzia, inoltre, come le transazioni contemporanee svolte con soggetti terzi forniscano le informazioni più affidabili ai fini delle analisi di transfer pricing. Tuttavia, nei casi in cui queste ultime non siano disponibili, la Guida OCSE suggerisce di utilizzare le migliori informazioni e dati disponibili per gli anni colpiti dal virus.

Vista l’impossibilità di utilizzare dati di bilancio contemporanei nelle analisi di benchmark (in quanto disponibili solo in periodi successivi), metodi statistici come l’analisi di regressione o della varianza sono elencati nella Guida OCSE tra gli approcci utilizzabili ai fini della stima dell’impatto del COVID-19 nella predisposizione delle analisi economiche. Difatti, tali metodologie possono essere impiegate per prevedere la misura in cui una variabile non nota si modificherà in relazione alla variazione di altre variabili note in circostanze specifiche. A titolo esemplificativo, si potrebbe stimare la risposta dei profitti aziendali al variare dei ricavi conseguiti dalla società, dell’andamento del settore industriale di riferimento o del PIL del Paese. La Guida OCSE evidenzia, inoltre, la possibilità di utilizzare più di un metodo nell’esame dei prezzi di trasferimento a scopi corroborativi.

Sempre in relazione alle analisi economiche, la Guida OCSE sottolinea come queste ultime debbano considerare le circostanze di mercato in cui le operazioni infragruppo oggetto di studio sono svolte. Pertanto, il solo affidamento sui dati della crisi finanziaria del 2008/2009 sarebbe da ritenersi non appropriato e accurato ai fini delle analisi di benchmark, in quanto gli impatti della crisi da COVID-19 sui diversi settori industriali possono differire significativamente da quelli della precedente crisi finanziaria.

In circostanze ordinarie, l’uso di medie pluriennali per le analisi di comparabilità può presentare diversi vantaggi. Ad esempio, può essere utilizzato per mitigare l’impatto delle differenze contabili, neutralizzare le oscillazioni nei settori industriali e/o dei cicli di vita dei prodotti così da aumentare l’affidabilità del confronto. Al fine di considerare la discontinuità generata dal COVID-19 e valorizzare in modo appropriato le differenti condizioni economiche presenti nel periodo precedente e successivo alla pandemia potrebbe essere utile svolgere delle analisi economiche per archi temporali separati ossia, pre- e post- impatto del virus. Tale metodologia dovrebbe essere adottata quando è possibile segregare in modo accurato anche i dati finanziari delle società comprabili.

L’utilizzo di società comparabili in perdita non dovrebbe essere adottato in modo meccanico ma solo nei casi in cui queste ultime assumono livelli di rischio comparabili e sono state similmente impattate dal virus.

3. Durante la pandemia da COVID-19, molti gruppi multinazionali hanno subito delle perdite per la contrazione della domanda, la difficoltà nella fornitura dei beni e dei servizi e l’insorgere di costi specifici causati dal virus, come ad esempio: le spese per i dispositivi di protezione individuale, la riconfigurazione degli spazi di lavoro per consentire il distanziamento individuale, l’acquisto di dispositivi informatici per il telelavoro, etc. La corretta allocazione delle perdite e dei costi specifici dovuti dal COVID-19 tra le entità appartenenti al gruppo multinazionale rappresenta una delle sfide generate dalla pandemia in relazione alle analisi sui prezzi di trasferimento e uno dei principali rischi di contestazione da parte delle Autorità fiscali.

In termini generali, la ripartizione dei profitti o delle perdite di una transazione infragruppo accuratamente delineata dovrebbe seguire la ripartizione delle funzioni svolte, dei rischi sostenuti e beni utilizzati come rappresentato nelle Linee guida OCSE.

La Guida OCSE analizza il caso delle entità che operano con profili di rischio limitato e sottolinea come non sia presente nelle Linee guida OCSE una definizione di entità a rischio limitato, in quanto le funzioni svolte, i beni utilizzati e i rischi assunti dalle società possono variare a seconda delle specifiche circostanze del caso. Non è dunque possibile stabilire una regola secondo cui tali entità debbano o non debbano incorrere in situazioni di perdita; piuttosto, sono i fatti, le circostanze e le disposizioni contrattuali che devono essere analizzati e valutati caso per caso. Secondo le Linee guida OCSE, le imprese a rischio limitato non dovrebbero, generalmente, incorrere in perdite per un lungo periodo di tempo. È quindi possibile che, queste ultime, generino perdite, anche se per un tempo limitato, a condizione che, tali perdite, siano supportate da una solida analisi di comparabilità.

La circostanza in cui un’entità a rischio limitato incorre in una perdita dovrebbe essere giustificata dai rischi, sebbene limitati, che questa assume. A titolo esemplificativo, un distributore a rischio limitato che assume alcuni rischi di mercato potrebbe incorrere in una situazione di perdita a causa del calo della domanda per via del COVID-19. Al contrario, non sarà opportuno allocare la perdita associata al rischio di mercato se l’entità a rischio limitato non assume contrattualmente questo specifico rischio. Pertanto, in condizioni di libera concorrenza, l’eventualità di incorrere in una situazione di perdita dovrebbe essere basata su un’accurata analisi di comparabilità e tramite l’utilizzo del metodo di transfer pricing più appropriato in base alle specifiche circostanze del caso. Si dovrebbe, inoltre, valutare se, prima del propagarsi del virus, la ripartizione dei rischi tra le entità del gruppo fosse economicamente sostenibile e appropriata.

L’allocazione dei costi straordinari dovuti dal COVID-19 dovrebbe essere basata su un esame di come, questi ultimi, sarebbero stati ripartiti tra soggetti indipendenti in circostanze comparabili. Detta ripartizione dovrebbe essere allineata alla suddivisione delle attività e dei rischi come pattuita tra le società del gruppo, mentre nei casi in cui i costi vengano sostenuti centralmente, potrebbe essere appropriato riaddebitarli alle entità del gruppo che ne beneficiano.

La Guida OCSE sottolinea come le società debbano esaminare attentamente i cambiamenti strutturali derivanti dal COVID-19, come ad esempio i costi per il telelavoro, in quanto questi ultimi potrebbero non essere eccezionali se portano a cambiamenti permanenti o a lungo termine. Si dovrebbe, inoltre, fare riferimento al contesto di mercato e alla competitività del settore.

Quando si svolge l’analisi di comparabilità, i costi straordinari dovrebbero essere analizzati attentamente. In generale, questi ultimi dovrebbero essere scomputati dall’indicatore di profitto della parte testata e dei comparabili, ad eccezione dei casi in cui questi ultimi siano associati alla transazione analizzata come accuratamente delineata. È, inoltre, opportuno valutare se detti costi debbano essere inclusi nella base di costo della transazione analizzata e, se inclusi, debbano essere considerati al costo o con un appropriato elemento di profitto. Per ultimo, potrebbero essere necessari aggiustamenti di comparabilità per le differenze contabili al fine di migliorare il confronto con i soggetti comparabili, ad esempio nei casi in cui i costi dovuti dal COVID-19 siano contabilizzati come voci operative in un Paese e come voci straordinarie in un altro.

Gli accordi infragruppo potrebbero essere rinegoziati, modificati o risolti a seguito della pandemia da COVID-19, anche attraverso l’invocazione della clausola di forza maggiore. La Guida OCSE sottolinea come sia opportuno che tali cambiamenti siano ben documentati e avvalorati da comportamenti analoghi svolti con soggetti terzi in circostanze comparabili. Nel rinegoziare i termini di un accordo intercompany, la Guida OCSE raccomanda di esaminare le opzioni realisticamente disponibili per le parti e gli effetti a lungo termine sul potenziale di profitto in modo da valutare se i nuovi termini dell’accordo rappresentino la migliore opzione a disposizione delle parti. Queste ultime dovrebbero, inoltre, considerare se sia necessario un indennizzo a seguito della rinegoziazione.

La Guida OCSE evidenzia come le società dovrebbero considerare la natura a lungo termine delle relazioni commerciali e a breve termine delle perturbazioni economiche, come il COVID-19, prima di invocare la clausola di forza maggiore.

4. A causa del COVID-19 molti governi nazionali hanno introdotto aiuti, sussidi, finanziamenti agevolati, avviato programmi per la salvaguardia dei posti di lavoro e incentivi fiscali per mitigare gli impatti economici negativi generati dalla pandemia. La Guida OCSE rileva come tali interventi abbiano implicazioni sui prezzi di trasferimento, in quanto potrebbero alterare il comportamento e i risultati finanziari delle imprese operanti nei settori industriali che ne beneficiano.

Dovuta considerazione deve, quindi, essere data ai termini e alle condizioni di utilizzo dei programmi di assistenza pubblica, e, in particolare, alla loro fruibilità, tipologia e durata.

Nei casi in cui gli interventi governativi siano strutturati in modo tale da essere valutati, secondo i principi del transfer pricing, come una caratteristica economicamente rilevante, la Guida OCSE evidenzia come il loro impatto debba essere analizzato nella delineazione accurata della transazione e nello svolgimento delle analisi di comparabilità. Nell’esecuzione di tale analisi, è possibile fare affidamento sulle indicazioni presenti nelle Linee guida OCSE in relazione all’esame delle caratteristiche del mercato geografico di riferimento.

L’effetto potenziale della ricezione degli aiuti governativi sulla determinazione dei prezzi di una transazione intercompany dipenderà dalle caratteristiche economicamente rilevanti della stessa, tra cui: il razionale economico, la durata, la ripartizione dei rischi economicamente significativi tra le parti e le condizioni imposte dal governo. Inoltre, la Guida OCSE rileva come le circostanze economiche del mercato in cui opera l’impresa che riceve gli aiuti governativi possano influenzare i prezzi applicati. Per esempio, fattori come il contesto competitivo, l’elasticità della domanda o la disponibilità degli aiuti per imprese concorrenti potrebbero essere fattori rilevanti nel determinare se la ricezione degli aiuti governativi abbia influenzato o meno la determinazione dei prezzi infragruppo.

La Guida OCSE sottolinea come il diverso impatto degli aiuti governativi possa costituire una sfida rilevante nell’esecuzione delle analisi di comparabilità, poiché gli interventi governativi e le circostanze specifiche della pandemia da COVID-19 possono differire nei diversi Paesi e, quindi, influire in modi diversi sui prezzi di mercato.

Pertanto, quando si utilizzano metodi di transfer pricing one-sided si dovrebbe evitare di adottare un approccio meccanico senza ulteriori approfondimenti, come ad esempio, assumere che gli aiuti governativi siano contabilizzati come una posta straordinaria o che siano utilizzati per pareggiare gli extra-costi dovuti dal COVID-19. Inoltre, nell’identificare i soggetti comparabili, si dovrebbe considerare non solo la disponibilità, la durata e la finalità degli interventi governativi ma anche il relativo trattamento contabile. In assenza di comparabili affidabili nel mercato locale, potrebbe essere necessario applicare degli aggiustamenti di comparabilità per tenere conto del differente impatto e trattamento contabile degli aiuti forniti nei differenti Paesi.

5. In un contesto generale di profonda incertezza, gli advance pricing agreements rappresentano uno strumento efficace per avere sicurezza e prevenire le controversie in materia di prezzi di trasferimento. Come anticipato, la pandemia da COVID-19 ha alterato in modo sostanziale il contesto economico e di mercato, la qual cosa potrebbe portare a una violazione delle ipotesi critiche o causare la necessità di una revisione degli accordi preventivi.

La Guida OCSE evidenzia come, per gli APA esistenti, si debba valutare caso per caso se una violazione delle assunzioni critiche debba portare a una revisione, cancellazione o revoca dell’accordo. Affinché l’Autorità fiscale possa valutare l’opportunità di procedere con una modifica dell’accordo già concluso o di apportare correttivi in fase di negoziazione, le società dovrebbero comprovare e documentare l’impatto della pandemia sulle assunzioni critiche alla base dell’APA. L’OCSE sottolinea che misure drastiche, come la cancellazione o la revoca, non dovrebbero essere attuate in modo automatico in caso del mancato rispetto dei termini dell’accordo.

Inoltre, sia per gli APA esistenti che per quelli da concludere, l’OCSE invita le Autorità fiscali ad applicare un approccio flessibile e collaborativo nell’affrontare le circostanze straordinarie causate dal virus.

La Guida OCSE suggerisce una serie di metodologie al fine di recepire gli effetti del COVID-19 negli accordi conclusi o in fase di negoziazione:

  • term test ossia la valutazione dei risultati per tutto il periodo di validità dell’accordo e non per singolo anno d’imposta;
  • estensione del periodo di validità dell’accordo in combinazione con il term test in modo da compensare i risultati eccezionali del 2020 con un maggiore numero di annualità a condizioni ordinarie;
  • segregazione per anno d’imposta, così da distinguere tra anni impattati dal COVID-19 e anni non colpiti;
  • cancellazione dell’accordo per il 2020 con rinnovo per gli anni successivi ed eventuale rinegoziazione del contenuto;
  • aggregazione di tutte le transazioni oggetto dell’accordo, in origine considerate separatamente, così da verificare se congiuntamente possano soddisfarne le condizioni in termini di marginalità target;
  • possibilità di stipulare accordi separati, ossia un accordo “breve” avente ad oggetto i soli anni impattati dal COVID-19 e uno differente per gli anni successivi; o, in alternativa, la possibilità di stipulare un accordo per il periodo di tempo ordinariamente previsto prevedendo una valutazione dell’impatto del COVID-19 ex-post per ciascun anno interessato, con possibilità di effettuare aggiustamenti retroattivi, ove possibile.

La Guida OCSE sottolinea come sia importante da parte delle società fornire piena trasparenza alle Autorità fiscali in relazione all’impatto del COVID-19 sul loro business.

6. Dalla Guida OCSE emergono, quindi, tre principi cardine da analizzare attentamente in fase di documentazione dei prezzi di trasferimento ossia, (i) l’esame accurato delle azioni di contenimento adottate dalla società e dal gruppo multinazionale al fine di verificare l’entità che è stata effettivamente esposta e incisa dai rischi economicamente significativi (in coerenza con il principio del “control over risk”), (ii) la necessità di una delineazione accurata delle transazioni analitica e dettagliata specialmente nel caso in cui la società sia stata significativamente impattata dalla pandemia da COVID-19 e (iii) l’applicazione di un approccio pragmentico per l’analisi dei prezzi di trasferimento, anche attraverso l’utilizzo di più metodi come l’applicazione di metodi tradizionali o basati sul confronto interno, l’utilizzo di approcci statistici, la comparazione dei dati finanziari pre- e post- COVID-19, l’analisi del conto economico e la valutazione degli scostamenti.

In conclusione, l’analisi e la determinazione dei prezzi di trasferimento, sia da parte delle imprese multinazionali che da parte delle Autorità fiscali, dovrebbe essere basata su un “reasonable commercial judgement” ossia, su un approccio flessibile e ragionevole che consideri la straordinaria situazione economica determinata dalla pandemia da COVID-19 e che tenga conto dei seguenti elementi: (i) la situazione specifica della società sia in termini di settore che di regione geografica di operatività, (ii) gli effetti di eventuali aiuti governativi ricevuti dalla parte testata e dalle società comparabili, (iii) la possibilità di utilizzare metodi alternativi per la definizione e l’analisi delle transazioni intercompany, (iv) la possibilità di utilizzare dati riferibili a periodi temporali differenti rispetto a quelli utilizzati in modo ordinario in considerazione degli effetti economici straordinari generati dalla pandemia da COVID-19 e (v) l’utilizzo di meccanismi flessibili per la risoluzione di eventuali doppie imposizioni (MAP).

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