Il “doppio binario” tra gli adempimenti di collaborazione attiva a fini antiriciclaggio (AML) e lo scambio automatico di informazioni in materia fiscale (DAC 6): rilievi alla luce del D.M. 17 novembre 2020 e della recente circolare n. 2/E/2021.

Di Tommaso Calculli -

Abstract

Gli elementi distintivi collegati alla materia dell’antiriciclaggio, esentati dal test sul vantaggio principale, sono stati dettagliati nelle fonti secondarie DAC 6 e nella circolare n. 2/E/2021, conferendo nuova linfa al dibattito intorno al c.d. “doppio binario” AML-DAC6.

The “double track” between AML and DAC6: remarks in light of the ministerial decree 17th novebmer 2020 and of the recent tax administration circular no. 2/E/2021. – DAC 6 hallmarks related to anti-money laundering regulation – exempted from the main benefit test – have been recently detailed under secondary sources and Circular no. 2/E/2021, arising a renovated debate on the so-called AML-DAC6 “double track”. 

 

 

Sommario: 1. Rilievi introduttivi. – 2. La consacrazione del c.d. “doppio binario” tra gli adempimenti di collaborazione attiva a fini antiriciclaggio (AML) e scambio automatico di informazioni in materia fiscale (DAC 6). – 3. Una panoramica tra vantaggi e svantaggi del parziale overlapping. – 4. Le possibili evoluzioni: verso il professional shopping. – 5. I riflessi organizzativi per il soggetto compliant. – 6. Prime osservazioni sulla circolare n. 2/E/2021. – 7. Considerazioni conclusive.

1. La recente normativa regolamentare sulla c.d. DAC 6, nel disciplinarne i termini e le modalità di prima applicazione, riconosce implicitamente un ruolo primario alle operazioni astrattamente interessate dalla normativa antiriciclaggio. L’atteso D.M. 17 novembre 2020, come conferma anche la recentissima dalla circ. 10 febbraio 2021, n. 2/E di commento, ha infatti attribuito una rilevante importanza agli hallmarks specifici collegati allo scambio automatico di informazioni e alla titolarità effettiva, dedicandovi un apposito Allegato e così rimettendo in luce il sempre più attuale tema del c.d. “doppio binario” tra gli adempimenti di collaborazione attiva a fini antiriciclaggio (AML) e scambio automatico di informazioni in materia fiscale (DAC 6).

Si tratta, notoriamente, di obblighi posti (anche) in capo ai professionisti e disciplinati a livello primario dai D.Lgs. nn. 100/2020 e 231/2007: in specie, il primo corpus normativo regola la materia delle notifiche prescritte ai professionisti che si trovino coinvolti a vario titolo in operazioni concernenti i cc.dd. “meccanismi transfrontalieri”, mentre il secondo mira a prevenire e reprimere il più noto fenomeno del riciclaggio mediante adeguata verifica ed eventuale segnalazione (SOS) a carico dei cc.dd. “soggetti obbligati”.

2. Il c.d. doppio binario – come si appena detto – sembra essere stato preso in considerazione dal legislatore, ancorché in modo non espresso.

Il D.M. 17 novembre 2020 ha attuato la fonte primaria (art. 5, comma 2, D.Lgs. n. 100/2020), apportando significative novità di ordine pratico.

In primo luogo, stante l’elevata probabilità di ricorrenza degli hallmarks sub D) in ipotesi di riciclaggio, il D.M. si è preoccupato di esemplificare in apposito (e unico) Allegato i casi in cui possano ritenersi sussistenti tali elementi distintivi. Tale circostanza parrebbe rappresentare il trionfo del doppio binario, la sua “consacrazione” positiva: nelle Sezioni I.G.2 e II.A.5 si manifesta in tutta la propria evidenza la presa di coscienza del decisore politico in merito alle intersezioni tra la DAC 6 e, rispettivamente, lo sfruttamento delle debolezze nella adeguata verifica AML e le difficoltà di individuazione della titolarità effettiva.

Il legislatore secondario sembra, inoltre, avere dato una risposta ai non pochi interrogativi sollevati in ordine al quomodo della notifica, prevedendo il rilascio di un “numero di riferimento” a fronte delle comunicazioni effettuate, in modo da facilitare gli eventuali adempimenti successivi. Nella stessa direzione sembra andare l’art. 5 Provvedimento Direttore dell’Agenzia 26 novembre 2020 (emanato in attuazione dell’art. 7, comma 5, D.Lgs. n. 100/2020), il quale regolamenta le modalità di comunicazione, individuando il canale di riferimento (i “canonici” Entratel e Fisconline) e il formato (XML), mediante specifici Allegati e una serie di accortezze tecniche tese a garantirne un aggiornamento tempestivo.

Si tratta di una notevole opportunità in vista della auspicata convergenza tra i due binari, giacché le fonti di dettaglio potrebbero essere utilizzate al fine di garantire quell’indispensabile flessibilità nel coordinamento tra le diverse forme di collaborazione attiva.

Da ultimo, giova rimarcare l’attenzione che è stata riservata al nuovo tema dell’utilizzabilità dei dati, da sempre “tallone d’Achille” delle comunicazioni al Fisco, la quale va nel senso di un proficuo coordinamento tra le esigenze erariali e la protezione dei dati del contribuente. In termini, anche il Punto 8 del Provvedimento del Direttore dell’Agenzia (emanato in attuazione dell’art. 7, comma 5, D.Lgs. n. 100/2020), là dove stabilisce le modalità di trattamento dei dati ricevuti da parte dell’Agenzia ai fini dello scambio automatico di informazioni e le misure di sicurezza adottande.

3. Permangono numerose, comunque, tanto le riserve quanto le opportunità scaturenti dal contatto tra i due fenomeni di compliance.

Sul primo versante, si rileva come una potenziale sovrapposizione tra i due sistemi possa comportare conseguenze negative in termini di affievolimento del segreto professionale, di complessità nella gestione di ingenti masse di informazioni e, soprattutto, di duplicazione degli oneri imposti ad alcuni soggetti qualificati (tra cui i professionisti).

Si registrano, in particolare, talune distonie in merito alla natura degli adempimenti contemplati da ciascun “binario”: la notifica DAC riposa su un sistema di scambio automatico di informazioni; diversamente, in ambito AML, alla comunicazione fa seguito un dialogo tra Autorità a diversi livelli, implicando di fatto un’ulteriore opera di coordinamento a livello istituzionale. Ne deriva, allo stato, un’ontologica differenza in punto di modalità e tempistiche della comunicazione: in linea generale, e in assenza di legittime cause di astensione, l’intermediario a fini DAC deve procedere alla notifica entro 30 giorni dall’effettuazione dell’operazione, mentre il professionista AML ha l’onere di segnalare l’operazione sospetta “non appena possibile”. I denunciati reciproci overlapping sono suscettibili di cagionare costi di organizzazione non indifferenti, atteso che al professionista viene demandata la comunicazione di dati e informazioni parzialmente sovrapponibili, con l’ausilio di distinti portali telematici e a beneficio di destinatari differenti.

Sotto il profilo delle opportunità, non si può sottacere che la considerazione degli hallmarks sub D) come autonoma categoria di elementi distintivi permetterà di ritrarre alcune utilità già in sede di prima applicazione.

E infatti, assumendo che il meccanismo transfrontaliero in esame risulti espressione di un’operazione riciclativa e fiscalmente aggressiva, l’esito delle indagini prescritte dai due istituti verosimilmente consentirà di analizzare la medesima transazione con due “lenti”, incrementando le probabilità che il fenomeno censurato sia intercettato. Una maggiore concretezza dei benefici da doppio binario è ravvisabile specialmente laddove difetti la sussistenza di hallmarks o. in ogni caso, il superamento del main benefit test: in tali casi, la diversa e più rigorosa entità dell’indagine a fini antiriciclaggio sortisce il duplice effetto positivo di forzare l’interprete a un’analisi in ordine “alla natura e allo scopo dell’operazione”, oltre ad un primo sintetico tracciamento di alcuni essentialia all’interno del c.d. “fascicolo”.

4. La pratica professionale non è immune da sensibili evoluzioni, come conseguenza di quanto finora illustrato.

Empiricamente, si prospettano due fenomeni: una riproposizione del c.d. “country shopping” (non improbabile alla luce della mancanza di un diritto sanzionatorio uniforme a livello unionale) e un certo favor per la scelta di un professionista “compiacente”.

Il secondo contegno, che potremmo definire “professional shopping”, potrebbe sostanziarsi in accordi di natura tacita e illecita tra il professionista e il contribuente (facoltoso), diretti a ripartire il carico delle sanzioni irrogabili nell’ipotesi in cui venisse accertata l’omessa attivazione del meccanismo di disclosure obbligatoria.

Al fine di disincentivare una condotta di tal specie, si potrebbe agire sulle sanzioni, che in materia DAC hanno oggi poca efficacia deterrente, ma anche sull’intensità e sulla frequenza dei controlli. In alternativa, si potrebbe valorizzare ancora una volta il ruolo ausiliario del doppio binario, posto che la materia AML è presidiata da sanzioni più severe (specie in ipotesi di violazioni cc.dd. “qualificate”) e soprattutto di natura penale, ben difficili da “allocare efficientemente” tra cliente e professionista in ragione della disciplina del concorso di persone nel reato.

Resta ferma, d’altro canto, l’esigenza di interrogarsi sulle predette forme di “collusione” in ottica costi-benefici: seppur non giustificabili, essa appaiono come una naturale reazione a fronte dell’indebolimento del legame fiduciario tra cliente e professionista, quale conseguenza di una forte perimetrazione del segreto professionale.

5. Occorre prestare attenzione altresì al professionista “virtuoso”, c.d. compliant, che dovrà preoccuparsi di almeno tre aspetti.

Il primo è quello di dotarsi di un adeguato sistema di controllo interno o, più correttamente, di una cultura di risk management, tipicamente aziendale e non ancora pienamente compresa da un ampio novero di soggetti “tradizionalisti”.

Il professionista compliant dovrebbe poi essere interessato a partecipare a un network di esperti in materia, promuovendo un dialogo anche con specialistici laddove la norma richieda una conoscenza non superficiale di ordinamenti stranieri. In altri termini, in disparte la complessa gestione dell’outsourcing, l’operatore virtuoso non può concepire la compliance come una mansione da delegare a stagisti e praticanti, limitandosi a meri investimenti in beni strumentali (clouding e sicurezza informatica) e omettendo di valorizzare altresì il capitale umano.

Infine, l’operatore virtuoso dovrebbe “rispolverare” il segreto professionale, tenendo distinte le prestazioni di natura occasionale dalle commesse denotate dalla continuità della prestazione. Pur in assenza di un formante pretorio e di attività interpretativa della prassi amministrativa sul punto, in relazione alle prestazioni occasionali potrebbe indirettamente ampliarsi l’ambito applicativo del segreto professionale come logica conseguenza del minore standard di conoscenza atteso (arg. ex art. 4, D.M. 17 novembre 2020).

6. Il primo documento di prassi riservato alla DAC 6, ossia la recentissima circ. n. 2/E/2021, dedica circa 14 pagine alla tematica oggetto di disamina nel presente contributo (vedasi, in particolare, il punto 8.4), ancora una volta con diretta menzione degli hallmarks sub D), ma con un sostanziale focus sul fenomeno del doppio binario. A ben vedere, l’interprete di parte pubblica non sembra fornire un vero e proprio contributo ermeneutico aggiuntivo rispetto a quanto già risulta disciplinato nel decreto ministeriale, palesando indirettamente l’elevato grado di dettaglio con cui la materia è stata trattata nelle fonti di rango sublegislativo. In particolare, con riguardo alla casistica contenuta nella circolare menzionata, su circa trenta casi solamente quattro attengono all’elemento distintivo sub D); nella restante parte dedicata a tali hallmarks vengono compiuti estesi richiami a quanto già risulta dalle fonti secondarie, sempre a conferma del già centralissimo ruolo ivi rivestito dalla tematica del doppio binario.

Va comunque messo in evidenza come l’Agenzia si sia profusa in una pregevole opera ricostruttiva dei singoli binari nelle loro tappe essenziali, mettendo in luce un particolare punto di contatto lungo tale percorso diacronico: esso va rinvenuto, in particolare, nel parametro del c.d. “reasonable to conclude test” (OCSE, MDRs 2018), che di fatto costituisce uno dei fondamenti dell’attuale disciplina dello standard di conoscenza atteso dal professionista-non promotore ex art. 4, comma 2, decreto (attuativo dell’art. 6, comma 2, D.Lgs. n. 100/2020).

Sul punto, in modo coerente con quanto già previsto nel decreto ministeriale e nell’allegata relazione illustrativa, la circolare precisa che ai predetti fornitori di servizi non è imposto alcun obbligo di due diligence ulteriore rispetto a quanto ordinariamente espletato in forza di norme di legge (e.g. obbligo di adeguata verifica) e prassi commerciale.

In realtà, anche questa affermazione – che potrebbe astrattamente risultare disruptive – non presenta una portata realmente innovativa. Ciò perché l’idea di esonerare di fatto i professionisti dalla richiesta di informazioni addizionali rispetto a quelle già conosciute a fini antiriciclaggio e commerciali non è invero destinata a produrre effetti concreti nella maggioranza dei casi, attesa la maggiore latitudine dei dati acquisiti in virtù della normativa AML e della diligenza normalmente adottata in sede di contrattazione.

7. In conclusione, le nuove forme di “Tax&AML compliance” si manifestano come estrinsecazioni di una più ampia sensibilità, che si estende dalla materia fiscale all’antiriciclaggio, transitando per l’anticorruzione e i MOG 231.

Al fine di enfatizzare gli esposti aspetti benefici del doppio binario e di prevenire comportamenti individualisti dal sapore spiccatamente “utilitaristico”, si appalesa la necessità di procedere a un riallineamento degli adempimenti previsti a carico dei professionisti.

Se è vero che, così come sono stati letti, il decreto e il relativo provvedimento di attuazione sembrano aver avviato un maggior dialogo tra il piano micro (operativo) e il piano macro (policy), non può non auspicarsi – pur a fronte delle indubbie complessità di ordine pratico e dei relativi costi di riorganizzazione – una sempre più ampia ed efficace revisione degli oramai numerosi adempimenti di collaborazione attiva in senso integrativo.

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