Prime osservazioni sulla nuova disciplina della documentazione in materia di transfer pricing nell’ottica del principio di proporzionalità: contenuti e forme per il riconoscimento della penalty protection dopo il Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate del 23 novembre 2020.

Di Alessandro Albano – Maria Maddalena Gnudi -

Abstract

Il Provvedimento pubblicato lo scorso 23 novembre 2020 dal Direttore dell’Agenzia delle Entrate ha contribuito a definire in maniera determinante (pur senza completarla) la disciplina domestica in materia di prezzi di trasferimento, fornendo le indicazioni operative in materia di oneri documentali e, pertanto, per accedere al regime premiale della penalty protection. Le novità sono numerose, sia sotto il profilo dei contenuti che delle formalità e sollecitano una lettura attenta del Provvedimento, nell’ottica di individuare i profili di criticità e le possibili soluzioni interpretative coerenti con le fonti (domestiche e internazionali) della materia e i principi fondamentali (in particolare, il principio di proporzionalità).

The “new” transfer pricing documentation rules in the light of proportionality principle: formalities and contents in order to benefit from the penalty protection after the Protocol issued by the Italian Tax Authority on November 23, 2020. – The Protocol published last November 23, 2020 by the Director of the Italian Tax Authority contributed to complete the fundamental elements of the domestic regulation (although without completing it) about transfer pricing, providing the operational recommendation on documentation requested and, therefore, to be entitled for penalty protection regime. The changes are significant, both in terms of contents and formalities, and ask for a careful reading of the provision, aiming to identify critical topics and tentative interpretations consistent with the sources (both domestic and international) of the matter and the fundamental principles (in particular, the proportionality).

Sommario: 1. Introduzione alla disciplina nazionale in materia di prezzi di trasferimento ed al nuovo Provvedimento del 23 novembre 2020 dell’Agenzia delle Entrate in materia di oneri documentali. – 2. Lettura “guidata” in base alle Linee Guida OCSE del Provvedimento: contenuti e forme dei “nuovi” oneri documentali. – 2.1. Servizi infragruppo. – 2.2. Beni immateriali. – 2.3. Attività finanziarie infragruppo. – 3. L’interpretazione conforme al principio di proporzionalità dei profili operativi: i limiti per qualificare l’omessa / tardiva firma digitale con apposizione di marca temporale come una violazione formale (e preservare l’idoneità della documentazione). – 4. Dichiarazione integrativa e remissione in bonis per gli oneri documentali: questioni aperte (anche alla luce della prassi in materia di patent box). 5. Conclusioni.

 

 

1. Il Provvedimento pubblicato dall’Agenzia delle Entrate lo scorso 23 novembre 2020 (Prot. n. 0360494) era atteso come il tassello mancante alla rivisitazione delle fonti relative alla tematica dei prezzi di trasferimento, afferente il profilo degli oneri documentali per il riconoscimento della penalty protection (in materia, senza alcuna pretesa di esaustività, cfr. il manuale di Maisto G., Il transfer price nel diritto tributario italiano e comparato, Padova, 1985 ed i contributi, successivi alla modifica della disciplina nazionale del 2010, di Ballancin A., Natura e ratio della disciplina italiana sui prezzi di trasferimento internazionali, in Rass. Trib., 2014, 1, 73 ss., ivi per ampi riferimenti bibliografici; Gaffuri A.M., La nuova disciplina in tema di documentazione dei “prezzi di trasferimento”, in Rass. Trib., 2011, 6, 1444 ss.). Il percorso di recepimento nella normativa italiana alle fonti sovranazionali in materia di prezzi di trasferimento è coerente con i contenuti delle Linee Guida OCSE in materia di prezzi di trasferimento pubblicate nel mese luglio 2017, come modificate per effetto del recepimento dei risultati recati dal Report BEPS – Action 13 – Transfer Pricing Documentation and Country-by-Country Reporting (le fonti sovranazionali sono in continua evoluzione e richiedono costante attenzione degli operatori economici; ad esempio, per i riflessi sullo scambio di informazioni, ed il recepimento della direttiva DAC 6, cfr. Maisto G., DAC 6 e transfer pricing: l’hallmark dei safe harbours unilaterali, in questa Rivista, 4 giugno 2020).

La disciplina italiana tributaria del transfer pricing è stata modificata dal D.L. 24 aprile 2017, n. 50, convertito in Legge 21 giugno 2017, n. 96, che ha modificato l’art. 110, comma 7, TUIR, sostituendo il criterio del “valore normale” con quello del principio “di libera concorrenza”, quale riferimento a cui si devono uniformare le transazioni infragruppo (ricordiamo incidentalmente, non potendo essere oggetto di specifico approfondimento in tale sede, che la normativa nazionale si inserisce in un contesto sovranazionale nel quale, grazie ai lavori dell’European Joint Transfer Pricing Forum – EJTPF – la dimensione europea della politica dei prezzi di trasferimento infragruppo diventa sempre più determinante e decisiva al fine di comprendere anche l’evoluzione della normativa domestica. Cfr. per una completa trattazione delle principali questioni afferenti il tema, Selicato G., La nuova dimensione europea della regolamentazione del transfer pricing e la progressiva trasformazione delle modalità di esercizio della funzione impositiva degli Stati, in Riv. Dir. trib., 2020, 2, V, 1 ss.).

In seguito, il 14 maggio 2018 è stato adottato il Decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze recante le “linee guida per l’applicazione delle disposizioni previste in materia di prezzi di trasferimento” (d’ora in poi il “Decreto”), che ha fornito le indicazioni operative alle imprese al fine di attuare correttamente il contenuto dell’art. 110, comma 7, TUIR, riformato dal D.L. n. 50/2017.

Il Decreto ha introdotto nell’ordinamento italiano la nozione di “comparabilità” in linea, appunto, con le Linee Guida OCSE 2017; inoltre, il Decreto ha sintetizzato i diversi metodi da poter utilizzare ai fini della determinazione dei prezzi di trasferimento, stabilendo che il contribuente ha piena libertà di scelta del metodo che ritiene più appropriato, a condizione che venga applicato quello “oggettivamente” più idoneo.

Una ulteriore importante precisazione contenuta nel Decreto consiste nell’impatto in sede di successivo accertamento da parte delle Autorità fiscali del metodo adottato dal contribuente: nel caso, infatti, di adozione di un metodo appropriato per valorizzare un’operazione soggetta a controllo, la verifica da parte dell’Amministrazione deve essere svolta sulla base del metodo adottato dall’impresa.

Il Decreto rappresenta quindi una “guida operativa” per le imprese al fine dell’applicazione corretta della normativa nazionale in materia di prezzi di trasferimento (cfr. per un’analisi completa della disciplina del transfer pricing e delle relative questioni operative il Documento di ricerca elaborato da CNDCEC-FNC Il Transfer Pricing. Profili tecnici e spunti operativi, 19 dicembre 2018. Cfr. anche Ferroni B., Stabilite le linee guida per il transfer pricing, in Il Fisco, 2018, 25, 2449 ss.).

Il percorso di adeguamento della normativa domestica alle fonti sovranazionali richiedeva, tuttavia, l’aggiornamento del regime degli oneri documentali per accedere al regime premiale della “penalty protection”, cioè della disapplicazione delle sanzioni amministrative tributarie, secondo quanto previsto dagli artt. 1, comma 6, e 2, comma 4-ter del D. Lgs. n. 471/1997.

Tale beneficio è infatti previsto in caso di adozione della documentazione “idonea” a consentire il riscontro, in sede di verifica fiscale, della conformità al principio di libera concorrenza dei prezzi di trasferimento adottati (le suddette disposizioni, peraltro, recano tuttora il riferimento della conformità al “valore normale” dei prezzi di trasferimento praticati; si tratta di un evidente mancato coordinamento con il nuovo testo dell’art. 110, comma 7, TUIR, che richiama, appunto, il principio di libera concorrenza, che sarebbe opportuno risolvere).

In un contesto modificato sotto il profilo sostanziale, si rendeva allora necessario emendare (ovvero sostituire) il Provvedimento adottato dal Direttore dell’Agenzia delle Entrate nel 2010 (Provvedimento Prot. 2010/137654 del 29 settembre 2010), che aveva fornito le indicazioni in merito ai requisiti per la predisposizione della documentazione idonea successivamente all’introduzione della “penalty protection” nel nostro ordinamento (per un commento a tale provvedimento si consenta il rinvio ad Albano A. – Stellacci P., Riflessioni sui profili procedimentali in materia di transfer pricing dopo il D.L. n. 78/2010, in Il Fisco, 2010, 40, 6483 ss. Cfr., nell’ottica di individuare i temi operativi sollecitati dal Decreto del 2018 in materia di oneri documentali, Belotti R. – Quarantini S., Linee guida al regime della penalty protection nei prezzi di trasferimento, in Il Fisco, 2020, 39, 3753 ss. e Avolio D. – De Angelis E., Documentazione sul transfer pricing e regime premiale per la penalty protection: casi controversi e possibili evoluzioni, in Il Fisco, 2018, 19, 1861 ss.).

Il Decreto si limitava a rinviare ad un successivo Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate il compito di fornire le risposte ai contribuenti in merito ai requisiti formali e sostanziali da adottare al fine di predisporre una documentazione “idonea” a consentire il riscontro della correttezza della transfer pricing policy del gruppo e, pertanto, la disapplicazione delle sanzioni amministrative. Il Provvedimento doveva anche rappresentare l’occasione per risolvere alcuni dubbi operativi emersi nel corso delle verifiche fiscali (e nei successivi contenziosi tributari).

L’art. 8, però, precisava che in ogni caso la documentazione avrebbe dovuto essere considerata (sempre) idonea in tutti i casi in cui essa consente agli organi di controllo di acquisire tutti i dati e gli elementi conoscitivi necessari ad effettuare un’analisi dei prezzi di trasferimento praticati, a prescindere dalla circostanza che il metodo adottato o la selezione delle operazioni o dei soggetti comparabili risultino diversi da quelli individuati dall’Amministrazione finanziaria e siano presenti omissioni o inesattezze parziali, non suscettibili di compromettere in concreto l’analisi dei verificatori.

In attuazione di quanto recato dall’art. 8 del Decreto, il Direttore dell’Agenzia delle Entrate ha adottato, lo scorso 23 novembre 2020, il Provvedimento con il quale sono state fornite le nuove indicazioni operative ai contribuenti al fine di predisporre la documentazione idonea a consentire il riscontro – in caso di controlli da parte dell’Amministrazione finanziaria – della corretta attuazione, da parte dell’impresa, del principio di libera concorrenza e, conseguentemente, per il riconoscimento – pur in presenza di rettifiche circa la valorizzazione delle transazioni sottoposte a controllo – della c.d. penalty protection (d’ora in poi il “Provvedimento”).

Il Provvedimento si rivolge ad un’ampia platea di destinatari in quanto – oltre a trovare applicazione per le operazioni relative a imprese italiane nei rapporti con imprese estere (110, comma 7, TUIR) – riguarda espressamente anche le stabili organizzazioni in Italia di imprese non residenti (152, comma 3, TUIR) e le stabili organizzazione in esenzione di imprese residenti (168, comma 10, TUIR) (dai primi commentatori è stato affermato che la nuova disciplina in materia di oneri documentali non si esclude, nemmeno, che possa applicarsi all’attribuzione del reddito delle stabili organizzazione non in esenzione di imprese residenti : cfr. Sencar D. – Cannavale U. – Tripoli P.F. – Massa G., Nuove regole per gli oneri documentali in materia di transfer pricing, in Amm. Fin., 2021, 1, 11 ss. In argomento, cfr. anche Avolio D., L’Agenzia delle Entrate rivede le direttive sugli “oneri documentali”, in Il Fisco, 2021, 2, 158 ss.).

Per quanto attiene i destinatari, ricordiamo che è confermata la possibilità, recata dal Provvedimento del 2010, per le piccole e medie imprese (PMI), come definite al punto 1.1. del Provvedimento, di non aggiornare i dati afferenti il metodo utilizzato ed i risultati ottenuti per i due periodi d’imposta successivi a quelli a cui si riferisce la documentazione nazionale, qualora l’analisi di comparabilità sia basata su informazioni reperite su fonti pubblicamente disponibili e l’analisi funzionale sia ancora sostanzialmente attendibili. E’ tuttavia stata significativamente ristretta la platea dei soggetti che possono beneficiare di tali semplificazioni, essendo escluse tutte le società residenti in Italia che sono controllati (e non solo che controllano) un soggetto non qualificabile come PMI.

Rispetto alla previgente disciplina, è stata peraltro introdotta la possibilità di documentare solo alcune transazioni, profilo importante perché consentirà ai contribuenti di decidere – in base a soglie di “materialità” e di “rischio” – per quali transazioni predisporre la documentazione).

E’ importante poi sottolineare un importante profilo afferente l’equilibrio tra contribuente ed Amministrazione in sede di controllo degli oneri documentali contenuto nel Provvedimento: l’eventuale giudizio negativo formulato dai verificatori (e conseguente diniego di penalty protection) circa l’idoneità della documentazione in materia di transfer pricing dovrà essere “specificamente” motivato, dal che se ne deduce un rafforzamento dell’onere della prova a carico dell’Amministrazione (tema molto delicato, su cui inter alia cfr. Marcheselli A., Onere della prova e diritto tributario: una catena di errori pericolosi e un case study in materia di transfer pricing, in questa Rivista, 10 febbraio 2020).

Ciò premesso, di richiamare alcune tematiche di incerta soluzione operativa, che dovranno essere necessariamente affrontate in una Circolare dell’Agenzia delle Entrate, riportiamo le novità principali dei contenuti della documentazione da predisporre, fondamentali al fine della qualificazione come “idonea” della medesima e, conseguentemente, del positivo accesso al regime della c.d. “penalty protection”.

 

2. Il Provvedimento reca diverse novità operative, che devono essere lette e comprese alla luce delle Linee Guida OCSE del 2017, il cui riferimento è imprescindibile al fine di una corretta lettura delle novità operative (per un inquadramento della materia, nella dottrina straniera cfr. Helminen M., Transfer pricing, in EU Tax Law – Direct taxation – 2020, IBFD, L’Aia, anche per un richiamo alle principali decisioni della Corte di Giustizia in materia e, per un richiamo alla rilevanza dei profili sostanziali nel transfer pricing, Petruzzi R. – Myzithra A., Substance in Transfer Pricing in a Post-BEPS World and Beyond…, in International Transfer Pricing Journal, November-December 2020, 430 ss.).

Il Provvedimento richiede, in particolare, di fornire maggiori informazioni per le seguenti operazioni infragruppo:

  • Servizi infragruppo;
  • Beni Immateriali;
  • Attività finanziarie Infragruppo.

 

2.1. In tema di Servizi infragruppo le novità principali riguardano sia il Master file che la Documentazione Nazionale. Nel Master file il paragrafo 2.3 relativo agli Accordi per la prestazione di servizi infragruppo si distacca decisamente dal 5.2, contenuto nel Provvedimento del 2010, relativo ai “Servizi funzionali allo svolgimento delle attività infragruppo”. Il Provvedimento richiede di fornire un elenco e una breve descrizione dei principali contratti o accordi disciplinanti la prestazione di servizi infragruppo (ad eccezione dei servizi di ricerca e sviluppo che trovano collocazione nel capitolo 3), ivi inclusa una descrizione dei fattori alla base della capacità delle principali sedi di fornire servizi importanti nonché della politica dei prezzi di trasferimento relativa all’allocazione dei costi e alla determinazione dei prezzi dei servizi infragruppo.

Tale paragrafo recepisce quanto contenuto nell’art. 7 del Decreto. Tale articolo, allo scopo di agevolare la predisposizione della documentazione in determinate fattispecie, prevede che  – ai fini della valorizzazione delle prestazioni di servizi a basso valore aggiunto – possa essere adottato un approccio semplificato in base al quale, previa predisposizione di apposita documentazione, la valorizzazione del servizio sia determinata aggregando la totalità dei costi diretti e indiretti connessi alla fornitura del servizio stesso, aggiungendo un margine di profitto pari al 5% dei suddetti costi. Il Decreto definisce servizi “a basso valore aggiunto” quei servizi che (i) hanno natura di supporto ad attività diverse, ovvero (ii) non sono parte delle attività principali del gruppo multinazionale, (iii) non richiedono l’uso di beni immateriali unici e di valore, e non contribuiscono alla creazione degli stessi, (iv) non comportano l’assunzione o il controllo di un rischio significativo da parte del fornitore del servizio né generano in capo al medesimo l’insorgere di un tale rischio. Si tratta quindi di un ampio ambito di rilevanza, che attiene, ad esempio, ai servizi infragruppo di contabilità, revisione, monitoraggio dei dati connessi alla salute, sicurezza, rispetto di standard ambientali, i servizi informativi di supporto, le attività connesse alle risorse umane, i servizi di comunicazione, la gestione dei crediti e debiti, i servizi legali, le attività connesse agli adempimenti tributari e in generale di natura burocratica ed amministrativa.

Per taluni servizi, peraltro, elencati nel cap. VII delle Linee Guida OCSE del 2017, non è invece possibile seguire un approccio semplificato; tra di essi, per rilevanza ricordiamo tutti i servizi che rappresentino l’attività principale del gruppo, i servizi di ricerca e sviluppo, le transazioni finanziarie, l’acquisto di materie prime e di beni necessari alla produzione, le attività di vendita, di marketing e distributive. Infine, sono esclusi in ogni caso, dall’ambito dei servizi a basso valore aggiunto i servizi resi da società del gruppo a terzi indipendenti.

Questo nuovo approccio semplificato richiede la necessità, per il contribuente, di preparare una documentazione specifica, descritta dal Provvedimento ai punti 7.1, 7.2, 7.3 e 7.4. I contenuti richiesti, da inserire tra le Operazioni infragruppo descritte nel capitolo 5 della documentazione Nazionale, ricalcano quelli elencati nelle Linee Guida OCSE e consistono in una descrizione delle categorie di servizi infragruppo a basso valore aggiunto erogati, nella comunicazione dell’identità dei beneficiari, oltre che le ragioni per le quali ciascuna categoria di servizi rappresenti servizi infragruppo a basso valore aggiunto nell’ambito della definizione del Decreto. Inoltre, è altresì necessario riportare la motivazione alla base della fornitura di servizi all’interno del contesto di business del gruppo multinazionale, nonché la descrizione dei benefici (effettivi o attesi) per ciascuna categoria di servizi ed una descrizione dei criteri di ripartizione prescelti e delle motivazioni che giustifichino perché tali criteri producono risultati che ragionevolmente riflettono i benefici ricevuti e una conferma del margine di profitto applicato.

Occorre, poi, fornire l’adeguato supporto documentale (contratti infragruppo, documentazione e calcoli idonei a consentire la verifica dei costi – diretti ed indiretti – connessi alla fornitura del servizio, ed i margini di profitto applicati).

 

2.2. Seguendo la stessa impostazione richiesta per i servizi a basso valore aggiunto, per i beni immateriali, il Capitolo 3 del Master file (che sostituisce il capitolo 7 del Provvedimento 2010) richiede di fornire le seguenti informazioni:

Strategia del gruppo: In questo paragrafo dovrà essere fornita una descrizione generale della strategia globale del gruppo multinazionale per lo sviluppo, la proprietà e lo sfruttamento dei beni immateriali, inclusa la localizzazione delle principali strutture di ricerca e sviluppo e della gestione dell’attività di ricerca e sviluppo.

E’ infatti noto che le strategie aziendali devono essere considerate nel delineare la transazione e nel determinare la comparabilità ai fini dei prezzi di trasferimento. In tale ultimo caso, infatti, le strategie dovranno essere considerare al fine di individuare la comparabilità di transazioni tra imprese associate e tra parti indipendenti e tra entità associate e parti indipendenti. Le strategie aziendali dovranno tener conto dei numerosi aspetti di un’impresa, come l’innovazione e lo sviluppo di nuovi prodotti, il grado di diversificazione, l’avversione all’assunzione del rischio, la valutazione dei cambiamenti politici, il ruolo della normativa giuslavorista in vigore e in fase di programmazione, la durata degli accordi e altri fattori che influenzano il funzionamento quotidiano delle imprese. Viene pertanto richiesta, ai contribuenti, una disclosure completa in merito a tale profilo.

Beni immateriali: In tale paragrafo dovrà essere fornito un elenco dei beni immateriali o dei gruppi di beni immateriali detenuti da ciascuna impresa coinvolta nelle operazioni rilevanti ai fini dei prezzi di trasferimento e dovranno essere indicati anche quali soggetti hanno la titolarità giuridica dei predetti beni immateriali.

Coerentemente con quanto recato dalle Linee Guida OCSE i beni immateriali da considerare nell’analisi dei prezzi di trasferimento non sono sempre riconosciuti come attività immateriali ai fini contabili. L’ OCSE ricorda, ad esempio, che i costi associati allo sviluppo interno di beni immateriali, attraverso spese come la ricerca e lo sviluppo e la pubblicità, sono talvolta spesati piuttosto che capitalizzati e le immobilizzazioni immateriali risultanti da tali spese non sono quindi sempre riflesse nel bilancio d’esercizio. Pertanto, bisogna porre estrema attenzione nel fornire tali informazioni, perché il fatto che un bene possa essere considerato come un bene immateriale può essere desunto dalla sua qualificazione ai fini contabili, ma non sarà determinato solo da tale qualificazione. Inoltre, la circostanza che un bene debba essere considerato come bene immateriale, in questo contesto, non è determinata né consegue dalla sua qualificazione ai fini fiscali generali, come ad esempio una spesa o un bene ammortizzabile.

Come sopra descritto, è poi necessario fornire un dettaglio dei soggetti che hanno la titolarità giuridica in quanto i diritti riconosciuti dalla legge e gli accordi contrattuali costituiscono il punto di partenza di ogni analisi dei prezzi di trasferimento relativa a transazioni che hanno ad oggetto beni immateriali. E’ richiesto, allora, di identificare tutte le disposizioni contrattuali, con particolare riguardo alla determinazione della titolarità giuridica dei beni immateriali basata sui termini e sulle condizioni, incluse le relative registrazioni, gli accordi di licenza, gli altri contratti rilevanti e gli altri indizi della titolarità giuridica, e i diritti e le obbligazioni contrattuali, compresa l’assunzione contrattuale di rischi nelle relazioni tra imprese associate.

Nell’analisi delle transazioni tra imprese associate che hanno ad oggetto beni immateriali sarà quindi necessario confermare la coerenza tra i termini degli accordi contrattuali rilevanti e la condotta delle parti e determinare se la parte che assume i rischi economicamente significativi li controlla e ha la capacità finanziaria di assumere i rischi relativi allo sviluppo, al miglioramento, al mantenimento, alla protezione e allo sfruttamento dei beni immateriali.

Laddove non esistano termini scritti o laddove le circostanze del caso, inclusa la condotta delle parti, differiscano dalle clausole scritte presenti negli accordi contrattuali esistenti tra le parti, le transazioni effettive devono essere dedotte dalle circostanze del caso dimostrate, inclusa la condotta delle parti.

Accordi relativi a beni immateriali: In questo paragrafo vengono elencati i principali accordi relativi ai beni immateriali, identificando anche le imprese associate tra cui gli stessi sono stati stipulati, compresi gli accordi sulla ripartizione dei costi, i principali accordi per la prestazione di servizi di ricerca e sviluppo e gli accordi di licenza.

Politiche di prezzi di trasferimento di attività di ricerca e sviluppo: Questo paragrafo è dedicato, alla descrizione generale delle politiche del gruppo in materia di prezzi di trasferimento relative alla ricerca e sviluppo e ai beni immateriali. Sul punto, le Linee Guida OCSE hanno precisato che la remunerazione adeguata per i servizi di ricerca dipenderà da tutti i fatti e le circostanze, ad esempio se il team di ricerca possiede competenze ed esperienze uniche rilevanti per la ricerca, assume rischi (ad esempio, quando è eseguita una ricerca le cui applicazioni non sono immediatamente note), utilizza propri beni immateriali o è controllato e gestito da un’altra entità. Una remunerazione basata sul rimborso dei costi più un modesto margine di profitto non rispecchia in tutti i casi il valore previsto o il prezzo di libera concorrenza per i contributi del team di ricerca.

Operazioni rilevanti: è richiesto di descrivere in via generale ogni operazione rilevante relativa ai beni immateriali tra imprese associate avvenuta nel periodo d’imposta di riferimento, unitamente all’indicazione delle entità, degli Stati coinvolti e della relativa remunerazione. Le Linee Guida precisano che ci sono due tipi generali di transazioni in cui l’identificazione e l’esame dei beni immateriali sarà rilevante ai fini dei prezzi di trasferimento: (i) le transazioni che comportano trasferimenti di beni immateriali o diritti relativi a beni immateriali e (ii) le transazioni che comportano l’utilizzo di beni immateriali in relazione alla vendita di beni o alla prestazione di servizi.

2.3. Nel Provvedimento è stato inserito nel Master file un nuovo capitolo (cap. 4) dedicato alle Attività finanziarie infragruppo. Tale capitolo dovrà prevedere i seguenti sotto paragrafi:

Modalità di finanziamento, nel quale verrà fornita una descrizione generale delle modalità di finanziamento del gruppo, con indicazione dei principali contratti di finanziamento con finanziatori indipendenti.

Funzioni di finanziamento accentrate, che dovrà recare l’indicazione delle entità del gruppo multinazionale che svolgono funzioni di finanziamento accentrate per il gruppo, con il riferimento alla legislazione dello Stato in base alla quale l’impresa è costituita, nonché dell’effettiva sede di direzione della stessa. Questo paragrafo è necessario poiché oggi lo strumento del cash pooling è molto utilizzato dalle imprese multinazionali per ottenere una gestione più efficiente della liquidità, in quanto riduce la dipendenza dall’indebitamento con soggetti terzi e, in caso di surplus di liquidità, consente di ottenere rendimenti maggiori.  Tali accordi sono contratti molto complessi, che possono riguardare sia transazioni controllate sia transazioni non controllate. Inoltre, sebbene possano ricondursi fondamentalmente a due tipi di accordo- cd. Physical pooling e Notional pooling – essi possono prevedere molte varianti per soddisfare le specifiche esigenze aziendali. Si tratta quindi di un paragrafo fondamentale per la “idoneità” della documentazione di riferimento.

Politiche dei prezzi di trasferimento relative alle operazioni finanziarie: in questo paragrafo è necessario fornire una descrizione generale delle politiche di gruppo in materia di prezzi di trasferimento relative a operazioni finanziarie tra le imprese associate. Si ricorda che come in ogni altra transazione, la selezione del metodo più appropriato dovrà essere coerente con la transazione effettiva, accuratamente delineata attraverso l’analisi funzionale.

3. Il Provvedimento, che trova applicazione a partire dalle operazioni relative al periodo d’imposta 2020, pertanto per la documentazione che dovrà essere predisposta nel 2021, presenta taluni aspetti di incerta soluzione interpretativa; è tuttavia possibile tentare di fornire alcune risposte coerenti con la ratio della materia, che è sostanzialmente premiale per gli operatori economici che predispongono la documentazione in materia di transfer pricing nel rispetto della normativa e della prassi (interpretata alla luce delle fonti sovranazionali di riferimento).

Ricordiamo, peraltro, che l’operatività a partire dall’esercizio 2020 comporta che la documentazione relativa all’esercizio appena concluso dovrà predisposta coerentemente con le indicazioni recate nel Provvedimento. Tra l’altro, molti contribuenti, che prima non erano obbligati a predisporre il Master file dovranno invece prepararlo e presentarlo unitamente alla documentazione nazionale, al fine di beneficiare della penalty protection (ricordiamo che il Provvedimento del 2010 prevedeva che il Master file dovesse essere predisposto unicamente dalle società residenti, o dalle stabili organizzazioni in Italia qualificabili, alla stregua del suddetto provvedimento, come holding (o sub-holding) residenti in Italia di gruppi multinazionali; pertanto, tale onere documentale riguardava solo le società controllanti residenti, pur se a loro volta controllate da altra società).

Accanto a quest’estensione dell’ambito operativo, il Provvedimento prevede una sostanziale modifica della struttura ed un significativo ampliamento dei dati e delle informazioni che devono essere contenute nel Master file e nella documentazione nazionale, sopra illustrate.

Il nuovo assetto degli oneri documentali recato dal Provvedimento è sostanzialmente coerente con le indicazioni derivanti dalle fonti sovranazionali, come recepite nel nostro ordinamento dal Decreto; è stato tuttavia introdotto un profilo formale di particolare rilevanza, che non è richiamato nelle Linee Guida OCSE; si tratta della necessità di sottoscrizione della documentazione in materia di transfer pricing da parte del legale rappresentante o da un suo delegato mediante firma elettronica con marca temporale da apporre entro la data di presentazione della dichiarazione dei redditi relativa al periodo d’imposta a cui si riferisce la documentazione predisposta.

Nel Provvedimento tale requisito formale appare, ad una prima lettura, essenziale al fine di vincolare l’Amministrazione finanziaria, in sede di verifica, a considerare la documentazione “idonea” ai fini della conseguente disapplicazione delle sanzioni amministrative tributarie (cfr. Germani A., Transfer pricing, documenti con data certa, in Norme e Tributi Plus, 24 novembre 2020).

Tale adempimento formale da parte del contribuente, introdotto dall’Amministrazione finanziaria, e non richiamato nelle fonti sovranazionali, qualora non esattamente eseguito (omessa, o probabilmente anche tardiva, sottoscrizione della documentazione con marca temporale), sarebbe quindi in grado di provocare un giudizio di “non idoneità” della documentazione predisposta e presentata all’Amministrazione finanziaria in sede di controllo.

Si attende, al riguardo, un chiarimento da parte dell’Amministrazione finanziaria, che si auspica possa essere coerente con i principi dell’ordinamento tributario (domestico e comunitario) e con le disposizioni recate dallo Statuto dei diritti del contribuente.

In tale ottica, la mancata apposizione della firma elettronica con marcatura temporale precedente alla presentazione della dichiarazione dei redditi non dovrebbe rappresentare, di per sé, un inadempimento in grado di pregiudicare il giudizio di idoneità della documentazione presentata ai verificatori; a diverse conclusioni si può (o si deve) giungere se durante l’attività di controllo l’assenza della firma digitale con marca temporale apposta prima della presentazione della dichiarazione dei redditi da parte del contribuente si accompagna a carenze tali da qualificare nel complesso non attendibile il Master file e/o la documentazione nazionale.

Questo pare emergere da una lettura sistematica del Provvedimento, coerente con i principi fondamentali e le norme di riferimento nell’ordinamento tributario; lo stesso Provvedimento, infatti, precisa che l’Amministrazione finanziaria non è vincolata all’applicazione della penalty protection (soltanto) quando la documentazione non presenta “nel complesso” contenuti informativi “completi e conformi” al Provvedimento, ovvero quando le informazioni “non corrispondono in tutto o in parte al vero” e salva comunque la clausola di salvaguardia per il contribuente (ripresa dal Decreto)  rappresentata dal fatto che la documentazione “deve” essere considerata idonea in tutti i casi in cui fornisca agli organi di controllo i dati e gli elementi conoscitivi necessari a effettuare un’analisi delle condizioni e dei prezzi di trasferimento praticati, a prescindere dalla circostanza che il metodo o la selezione delle operazioni o dei comparabili sia diverso rispetto a quelli dell’Amministrazione.

Il Decreto (e il Provvedimento) precisano anche che le omissioni ed inesattezze parziali non suscettibili di ostacolare l’attività di controllo non pregiudicano il giudizio circa l’idoneità della documentazione, e quindi l’applicazione della penalty protection.

In sintesi, si può affermare che l’Amministrazione può considerare non idonea ai fini del riconoscimento della penalty protection la documentazione in materia di transfer pricing soltanto qualora essa non sia nel suo complesso veritiera e/o sia incompleta e, conseguentemente, inidonea a consentire all’Amministrazione finanziaria di comprendere la politica di transfer pricing adottata dalla Società.

La ratio ispiratrice delle fonti sovranazionali, e nazionali, è quindi quella di limitare le ipotesi in cui l’Amministrazione finanziaria non è vincolata a riconoscere la penalty protection.

Pertanto, qualora la firma digitale del Master file e (o) della documentazione nazionale non sia coerente con quanto previsto dal Provvedimento (perché omessa, tardiva, o apposta con un formato non riconosciuto, ad esempio), in assenza di ulteriori elementi che portino ad una valutazione di “incompletezza” e (o) “non veridicità” della documentazione non dovrebbero comunque venire meno gli effetti della penalty protection per non idoneità della documentazione.

Questo in quanto, sotto un profilo sostanziale corroborato dalle Linee Guida OCSE e dal Decreto – oltre che da una lettura sistematica anche dal Provvedimento – una siffatta inesattezza non sarebbe oggettivamente in grado di ostacolare l’attività di controllo.

Una diversa conclusione non sarebbe coerente con la ratio ispiratrice della normativa domestica, e con il principio di proporzionalità, alla luce dell’evoluzione del medesimo anche nell’ottica offerta dalla giurisprudenza comunitaria, applicabile anche in materia di procedimento tributario.

Il diniego di penalty protection per mera omissione (o inesatta attuazione) della formalità rappresentata dall’apposizione della firma digitale munita di marca temporale sarebbe idoneo ad essere (probabilmente) qualificato come una sanzione impropria, peraltro ai limiti della illegalità, essendo una conseguenza sanzionatoria non recata da una norma di legge bensì da un Provvedimento attuativo di una norma secondaria (il Decreto) (per una riflessione in materia di sanzioni improprie nel transfer pricing, sia consentito di rinviare ad Albano A., Illecito tributario e sanzioni improprie in materia di prezzi di trasferimento, in Riv. Dir. trib., 2013, V, 73 ss.).

Tali considerazioni sono, del resto, corroborate anche dalla rivisitazione in senso favorevole al contribuente del termine per la presentazione della documentazione in materia di transfer pricing all’Amministrazione finanziaria, esteso a 20 giorni, rispetto ai 10 previsti nel precedente Provvedimento del 2010, da considerare non perentorio, così come quello di 7 giorni (dilatabile in ragione della complessità della richiesta) nel caso di richiesta di informazioni integrative o supplementari da parte dell’Amministrazione finanziaria. L’estensione di tali termini pare infatti essere coerente con l’approccio di favorire l’accesso al regime premiale della penalty protection da parte del contribuente.

La mancata (o ritardata) apposizione della firma digitale, rappresenta sicuramente una violazione formale che – pur se non in grado di provocare effetti sulla valutazione di idoneità e, quindi, sulla penalty protection, atteso quanto sopra rappresentato – potrebbe essere opportunamente sanzionata come violazione formale, ai sensi dell’art. 8 del D. lgs. n. 471/1997.

Al momento, peraltro, la misura delle sanzioni irrogabili dovrebbe essere quella del comma 1, e pertanto variabile da 250 a 2.000 euro, in quanto la fattispecie rientrerebbe tra le ipotesi nelle quali non è “indicato in maniera esatta e completa ogni altro elemento prescritto per il compimento dei controlli”.

Ciò non esclude che il legislatore può stabilire una specifica ipotesi di violazione formale per documentazione “idonea ma viziata”, sempre nell’ambito dell’art, 8, D. lgs. n. 471/1997, analogamente ad altre ipotesi specificamente menzionate in tale disposizione normativa.

Tale modifica sarebbe certamente salutata con favore dagli stessi contribuenti, così posti nelle condizioni di poter quantificare il “costo” di eventuali contestazioni in materia di oneri documentali che, seppur non gravi al punto da compromettere l’idoneità della documentazione, sono comunque in grado di ostacolare l’azione di controllo dell’Amministrazione finanziaria

Tra l’altro, tale disposizione avrebbe il pregio di agevolare l’attività di accertamento dell’Amministrazione, superando le ambiguità spesso riscontrate durante la verifica fiscale circa la idoneità o meno della documentazione, graduando più propriamente le violazioni formali in materia di oneri procedimentali (che non pregiudichino l’idoneità della documentazione) coerentemente con il principio di proporzionalità.

Si potrebbe, peraltro, tener anche conto di situazioni “intermedie”, come la tempestività della firma digitale e marca temporale soltanto sul Master file e della tardività della sottoscrizione temporalmente certa della documentazione nazionale (o il contrario), ovvero della sottoscrizione soltanto di uno dei documenti da presentare a seguito della sostanziale richiesta di accesso al regime premiale conseguente al possesso degli oneri documentali.

E’ peraltro significativo sottolineare che il requisito della marca temporale con effetti preclusivi ai fini dell’accesso all’agevolazione “patent box” è richiamata anche nel Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate n. 658445/2019 del 30 luglio 2019. La materia, pur affine, si presta tuttavia a considerazioni parzialmente differenti, che possono condurre a ritenere giustificabile la disposizione contenuta nel Provvedimento in materia di patent box e non – invece – un eventuale effetto preclusivo in materia di oneri documentali nel transfer pricing. Mentre, infatti, la ratio della normativa sul patent box è di natura agevolativa, e pertanto può legittimare l’introduzione di rigidi requisiti formali (se comunque proporzionati…), fermo quanto riferito nel seguito, la disciplina in materia di penalty protection nel transfer pricing afferisce ad un regime premiale sanzionatorio in caso di opzione per il regime degli oneri documentali da parte del contribuente, ma non si traduce direttamente in una agevolazione fiscale (riduzione di base imponibile, dell’imposta, o concessione di un credito).

 

4. Il Provvedimento prevede, poi, la possibilità presentare una dichiarazione integrativa “a sfavore” per correggere eventuali errori ed omissioni derivanti dalla non conformità al principio di libera concorrenza che hanno determinato l’indicazione di un minor imponibile, di un minor debito d’imposta ovvero di un maggior credito.

Resta ferma la necessità di esporre il “flag” nella dichiarazione tempestivamente (o, plausibilmente, al più tardi entro i 90 giorni consentiti per l’invio della dichiarazione, decorrenti dalla scadenza del termine naturale), al fine di esprimere il possesso della documentazione per il riconoscimento della penalty protection, (tale passaggio, peraltro, non è puntualmente affrontato nel Provvedimento)

La possibilità, tuttavia, di presentare una dichiarazione integrativa “a sfavore” ha riproposto la tematica della possibilità di indicare per la prima volta il possesso della documentazione in materia di oneri documentali nel transfer pricing mediante una dichiarazione integrativa “a favore” (in particolare, in caso di dimenticanza o di incompletezza della documentazione al momento della presentazione della dichiarazione originaria).

Tale possibilità è da ritenersi logicamente esclusa, essendo l’attivazione del regime degli oneri documentali una facoltà, e non un obbligo, per il contribuente e – pertanto – trattandosi di una opzione – non rientra tra le ipotesi nelle quali la dichiarazione originaria può essere emendata (non è consentito il ripensamento di una scelta da esprimere nella dichiarazione originaria).

Le considerazioni potrebbero essere diverse qualora la comunicazione circa il possesso della documentazione in materia di transfer pricing sia espressa nella dichiarazione originaria, tempestivamente, pertanto, e successivamente il contribuente presentasse una dichiarazione integrativa “a favore” relativamente, ad esempio, agli importi delle transazioni infragruppo (riportate a titolo informativo, quindi senza un diretto riflesso nel quadro RF di determinazione dell’imponibile, nel rigo RS 106 nel Modello redditi 2020, colonne 5 e 6), riducendo i ricavi o incrementando i costi. In tal caso, naturalmente la documentazione originaria sarà adeguata alla valorizzazione indicata nella dichiarazione integrativa; si tratta tuttavia di un’ipotesi diversa da quella precedentemente esposta, in quanto in tale ultimo caso il contribuente avrebbe espresso la scelta tempestivamente, rettificando poi il contenuto della dichiarazione.

La rettifica della dichiarazione provoca, peraltro, ai sensi dell’art. 2, D.P.R. n. 322/1998, la ripresa della decorrenza dei termini di accertamento, limitatamente agli elementi oggetto della dichiarazione. Tale previsione, valida in caso di presentazione di dichiarazione integrativa, sia “a favore”, sia “a sfavore”, rappresenta una oggettiva tutela dell’interesse fiscale e, pertanto, legittimerebbe la sua applicabilità anche nell’ipotesi di modifica del rigo RS106 (ferma restando la non emendabilità della dichiarazione esclusivamente per l’apposizione del “flag” circa il possesso della documentazione in materia di prezzi di trasferimento).

Si segnala, infine, che il Provvedimento ha introdotto una disposizione transitoria per coloro che hanno presentato una dichiarazione integrativa “a sfavore” entro il 31 dicembre 2020, con riferimento ai periodi d’imposta precedenti a quello di pubblicazione del Provvedimento.

Per tali periodi d’imposta, per i quali non sia decorso il termine di accertamento ex art. 43, D.P.R. n. 600/1973, e non siano iniziati accessi, ispezioni e verifiche, qualora sia applicabile l’art. 10, comma 2, Legge n. 212/2000 (casi in cui il contribuente si è “conformato a indicazioni contenute in atti dell’Amministrazione finanziaria”) non sono irrogate sanzioni amministrative tributarie, né richiesti interessi moratori. L’ipotesi è molto generica e richiederà un chiarimento in un successivo atto di prassi dell’Agenzia delle Entrate, unitamente agli altri temi sopra evidenziati, e pertanto circa la possibilità (e in che termini) sia possibile presentare una dichiarazione integrativa “a favore” e sulla rilevanza della firma digitale con marca temporale.

Un ulteriore tema che dovrà essere affrontato in un successivo documento di prassi deriva dall’introduzione, nella Circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 28/E/2020 del 29 ottobre, sopra richiamata, della possibilità di esprimere tardivamente l’opzione per il regime di autoliquidazione degli oneri documentali per il patent box, prevista dall’art. 34, DL n. 34/2019, laddove sussistano tutte le condizioni per accedere all’istituto della c.d. “remissione in bonis”, di cui all’art. 2, comma 1, D.L. n. 16/2012. Si segnala, peraltro, che in una recente risposta ad interpello (Risposta n. 27 dell’8 gennaio 2021) l’Agenzia delle Entrate ha chiarito che l’istituto della remissione in bonis in materia di patent box si applica limitatamente alla fattispecie trattata nella Circolare n. 28/E/2020, con esclusione dell’estensione ai periodi d’imposta precedenti al 2019 (che è il primo esercizio nel quale poteva essere espressa l’opzione per il regime di autoliquidazione).

Alla luce dell’applicazione della remissione in bonis nel patent box, è corretto ritenere che l’Amministrazione finanziaria dovrà, infatti, esprimersi in merito alla possibilità di estensione dell’istituto all’ipotesi degli oneri documentali in materia di transfer pricing.

 

5. A seguito di una prima lettura del Provvedimento si può concludere che gli estensori hanno sostanzialmente rispettato il disposto dell’art. 8 del Decreto; tuttavia, non vengono dissipati alcuni dubbi fondamentali (possibilità di presentare una dichiarazione integrativa “a favore”, ed in che termini, rilevanza “essenziale” della marca temporale, applicabilità dell’istituto della remissione in bonis alla luce della pressoché coeva pubblicazione della Circolare in materia di patent box) che pure avrebbero potuto (o dovuto) essere chiariti, senza rinviare ad un successivo atto di prassi.

Emerge, comunque, la rilevanza gerarchicamente superiore del Decreto, e conseguentemente la necessità, in caso di dubbi interpretativi, di riferirsi alle disposizioni ivi contenute, a loro volta attuazione nell’ordinamento nazionale di quanto recato dalle fonti sovranazionali (Linee Guida OCSE).

Ci si attende, quindi, che il successivo documento sia in grado di fornire gli elementi utili a superare questi importanti temi operativi, nell’ottica di favorire il pieno rispetto della ratio della normativa, cioè favorire la compliance in materia di prezzi di trasferimento.

Si ritiene, peraltro, necessario un intervento dell’Amministrazione finanziaria che possa contribuire a definire anche i profili rimasti inespressi in merito alle modalità (oltre che ai contenuti) degli oneri documentali in periodo di pandemia, come già evidenziato per alcuni profili (cfr. Orlandi A. – Iervolino R., COVID-19 e transfer pricing su operazioni finanziarie. Analisi degli impatti del COVID-19 nelle analisi di benchmark, in questa Rivista, 7 dicembre 2020).

Tale esigenza si pone, infatti, in linea con le fonti sovranazionali di riferimento, ed in particolare con il documento, pubblicato lo scorso 18 dicembre dall’OCSE, Guidance on the transfer pricing implications of the Covid-19 pandemic, elaborato grazie al contributo dei 137 membri dell’OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS (tra cui l’Italia).

Tale documento contiene le indicazioni per un rinnovato confronto tra e Autorità fiscali e contribuenti in materia di prezzi di trasferimento tenuto conto dell’impatto del COVID-19. Il documento individua quattro priorità di intervento (analisi dei soggetti comparabili, perdite e allocazione dei costi provocati da COVID-19, specifici programmi di assistenza governativa e advanced pricing agreements – Apa).

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