Note in tema di trasferimento di residenza e utilizzo delle perdite nel Paese UE di destinazione.

Di Massimo Pellecchia -

(commento a/notes to CGUE, 27 febbraio 2020, causa C-405/18, Aures Holding AS)

 

 

Abstract

Con il presente contributo si intende esaminare la posizione assunta dalla Corte di Giustizia in merito al trattamento delle perdite in un caso di trasferimento di residenza da uno Stato membro UE ad un altro. L’esame riguarderà, in particolare, le modalità con cui la Corte ha verificato la compatibilità fra fattispecie domestica e fattispecie extraterritoriale e il potenziale contrasto di un giudicato positivo con la giurisprudenza in materia di exit tax.

Notes about the transfer of tax residence and the use of cross-border losses in the EU destination State. – With the present article the author intends to analise the position adopted by the Court of Justice of the European Union in order to the tax treatment of the cross-border losses in case of a transfer of tax residence from an EU member State to another EU member State. The case will be analysed in relation to the comparability test performed by the Court as well as the conflit that a judgment which extend the case-law on final losses on the transfer of residence would cause in relation to the case-law on exit taxation.

 

 

Sommario: 1. La fattispecie vagliata dalla Corte di Giustizia. – 2. La decisione della Corte di Giustizia in punto di comparabilità delle fattispecie – 3. Osservazioni critiche in punto di comparabilità, alla luce anche dei precedenti della Corte – 4. Ulteriori osservazioni: la questione del conflitto con la giurisprudenza in materia di exit tax. 5. Conclusioni.

 

 

1. Il caso vagliato dalla Corte di Giustizia riguarda la AURES Holding AS, una società di diritto olandese, fiscalmente residente in Olanda fino al 2008.

Nel 2007, la società soffre una perdita fiscale di circa 2,8 milioni di euro. Nel periodo d’imposta successivo istituisce una succursale nella Repubblica Ceca che, ai fini della legislazione domestica, è qualificata come stabile organizzazione della società olandese. Nel 2009, infine, la società trasferisce la propria sede effettiva, e con essa la propria residenza fiscale, nella Repubblica Ceca. Nel 2012, la società chiede alle autorità ceche il riconoscimento ai fini domestici delle perdite fiscali subite in Olanda nel 2007. Le autorità ceche respingono la richiesta, motivando il diniego in base alla regola secondo cui le uniche perdite compensabili ai fini domestici sarebbero quelle subite mentre la società opera nel Paese.

La controversia approda alla Suprema Corte ceca la quale – rilevando potenziali conflitti della norma domestica con il diritto comunitario – rinvia il caso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, chiedendo se: (i) il trasferimento della sede di direzione effettiva di una società da uno Stato membro ad un altro ricada nella nozione di libertà di stabilimento di cui all’art. 49 TFUE; e (ii) sia compatibile con la predetta libertà di stabilimento la normativa di uno Stato membro che non consente alla società trasferita la deduzione delle perdite originatesi nello Stato membro di origine.

2. La Corte di Giustizia liquida rapidamente il primo quesito richiamandosi al precedente National Grid Indus (causa C-371/10, para. 33) e osservando a tal fine che i trasferimenti di sede, ove il trasferimento non incida sullo status di soggetto presso l’ordinamento dello Stato di origine, rientrano a pieno titolo tra le operazioni che beneficiano della tutela del principio di libertà di stabilimento (para. 25).

Nell’esaminare poi il secondo quesito, la CGUE, in primo luogo, osserva che l’art. 54 TFUE non garantisce che il trasferimento della sede effettiva da uno Stato membro ad un altro Stato membro sia neutrale sotto il profilo fiscale. Né tantomeno obbliga uno Stato a determinare le proprie norme in relazione a quelle di un altro Stato (para. 32).

La Corte, purtuttavia, osserva che nel caso in cui la legislazione di uno Stato membro consenta ad un residente la deduzione dal reddito delle perdite pregresse originatesi nel predetto Stato, mentre non consenta la predetta deduzione ad un soggetto che abbia trasferito la propria residenza in detto Stato, relativamente alle perdite sorte nello Stato membro di origine, ci si trova innanzi ad una differenza di trattamento (para. 34). Tale circostanza potrebbe, infatti, dissuadere la società dall’intenzione di trasferire la propria sede in detto Stato. L’Avv. Gen. Kokott, nella sua Opinion, qualifica tale differenza apertamente come un’ipotesi di disparità di trattamento (para. 24).

La CGUE passa, quindi, a verificare se le situazioni (domestica e transfrontaliera) siano oggettivamente comparabili (causa C-388/14, caso Timac Agro, para. 26) e, a tal fine, individua nella salvaguardia dell’equilibrata ripartizione della potestà impositiva tra Stati e nella prevenzione del rischio di doppia deduzione delle perdite gli obiettivi che la norma ceca persegue. La Corte, dunque, ritiene che mancherebbe da parte dello Stato di destinazione ogni qualsivoglia giurisdizione in merito alle perdite sofferte prima del trasferimento. Inoltre, ove fosse consentita la deduzione delle perdite, sarebbe concreto il rischio di una duplice deduzione delle stesse (para. 42). Sicché le fattispecie non sarebbero comparabili.

La predetta conclusione non cambierebbe neppure in caso di perdita definitiva. La Corte, infatti, ritiene che l’approccio seguito nel caso Bevola (CGUE, sent. 12 giugno 2018, n. C-650/16), precedente invocato da alcuni Stati intervenuti nel procedimento, non possa essere applicato al caso in esame, riferendosi all’utilizzo di una perdita prodotta dalla stabile organizzazione situata in uno Stato diverso rispetto a quello della casa-madre (v. para. 48). Nel caso esaminato invece la contribuente subisce una perdita nel 2007, ovvero in un periodo d’imposta in cui era residente e operava soltanto in Olanda, non avendo ancora istituito una stabile organizzazione nella Repubblica Ceca (v. para. 49).

La Corte altresì osserva che alla stregua del fatto che il principio di libertà di stabilimento non osterebbe all’imposizione delle plusvalenze latenti da parte dello Stato di partenza, come affermato nella sentenza National Grid Indus, il predetto principio non obbligherebbe lo Stato di destinazione a prendere in considerazione le perdite generate dalla società trasferita in altro Stato (punti da 50 a 53).

I giudici comunitari, in relazione alla comparabilità delle fattispecie, dunque, decidono di non seguire l’Avv. Gen. Kokott che, pur sottolineando che – nel caso in esame – mancasse quel nesso necessario tra le perdite subite dalla contribuente e il potere impositivo dello Stato chiamato a riconoscerle, aveva ritenuto comparabili le fattispecie.

L’Avv. Gen. Kokott, invero, nella sua Opinion, ha manifestato la propria insoddisfazione in relazione al test di comparabilità (para. 31), ribadendo – come già avvenuto in passato – l’inutilità di tale operazione. Nell’analisi di comparabilità, infatti, emergerebbero – secondo l’Avv. Gen. – in ogni caso profili che consentirebbero la comparabilità delle fattispecie, rinviando dunque al vaglio delle cause di giustificazione e al successivo test di proporzionalità della misura il contemperamento tra le esigenze di salvaguardia delle regole del mercato interno e la tutela della potestà fiscale dei singoli Stati membri (v. causa C‑48/13, caso Nordea Bank punti da 21 a 28, causa C-607/17, caso Memira punto 46 e causa C-608/17, caso Holmen, punto 38).

3. Come si è avuto modo di osservare nella breve sintesi della pronuncia, la Corte procede al test di comparabilità e ne trae la conclusione che la posizione di una società che abbia trasferito in uno Stato membro la propria residenza fiscale non sia comparabile – in relazione al trattamento delle perdite – a quella di una società che in quello Stato sia da sempre fiscalmente residente.

La Corte, in particolare, giunge a tale conclusione individuando nella salvaguardia della bilanciata ripartizione della potestà impositiva e nella prevenzione della doppia deduzione delle perdite fiscali gli obiettivi perseguiti dalla norma nazionale. Più in particolare, secondo i giudici comunitari vi sarebbero dei profili di successione nella competenza fiscale degli Stati membri con riferimento alle perdite prodotte dalla società che ostacolerebbero la predetta comparabilità.

Le perdite sarebbero, infatti, sorte in uno Stato e dedotte in un altro, urtando contro la finalità della normativa in discorso che vuole evitare comportamenti arbitrari del contribuente nello scegliere la giurisdizione in cui dedurre le perdite. Detto altrimenti, la c.d. bilanciata ripartizione della potestà impositiva fra Stati verrebbe compromessa.

L’esclusione della comparabilità tra fattispecie domestica e transfrontaliera, pone in discussione – sebbene nell’ambito della disciplina del trasferimento di residenza – l’eccezione “Marks&Spencer”. Ciò avviene in sede di comparabilità, perché – nel solco delle sentenze Marks&Spencer (CGUE, Grande Sezione, sent. 13 dicembre 2005, n. C-446/03) e Bevola (CGUE, sent. 12 giugno 2018, n. C-650/16) – ove fosse stata accolta l’idea della comparabilità tra le fattispecie (domestica e transfrontaliera), difficilmente una siffatta differenza di trattamento sarebbe stata giudicata compatibile con il diritto comunitario. La salvaguardia della bilanciata ripartizione della potestà impositiva e alla prevenzione del rischio di doppia deduzione delle perdite, pur essendo valide giustificazioni, avrebbero trovato un limite in caso di perdite definitive. Il mancato riconoscimento delle perdite definitive da parte dello Stato di residenza del contribuente avrebbe creato, infatti, oltreché un gravoso ostacolo alla mobilità, una grave lesione del principio di capacità contributiva, nella sua accezione oggettiva.

Ciò detto, sorgono alcuni dubbi in relazione al giudizio di comparabilità espresso dai giudici nel caso in commento se comparato a quello, a suo tempo, espresso nei casi Marks&Spencer e Bevola. Tra di essi sussisterebbe, ad avviso di chi scrive, una indiscussa analogia concettuale. In nessuno delle appena menzionate pronunce, infatti, lo Stato di residenza del contribuente esercita la propria potestà impositiva con riferimento alle perdite (definitive) sofferte, rispettivamente, dalla controllata, nel caso Marks&Spencer, oppure dalla stabile organizzazione, nel caso Bevola.

Allorquando i governi intervenuti nel procedimento hanno sostenuto la comparabilità delle situazioni ritenendo che essa debba avvenire in considerazione del carattere definitivo della perdita, in base a quanto, dunque, aveva sostenuto la medesima Corte nel caso Bevola, i giudici comunitari, rigettando tale tesi, sostengono che i principi enucleati nel caso Bevola non trovano applicazione al caso in esame in quanto la perdita sorgerebbe in un periodo in cui la potestà fiscale era esclusivamente dello Stato membro di origine.

Se ne dovrebbe, dunque, dedurre che se la perdita fosse sorta nel 2008, ossia quanto Aures istituisce una stabile organizzazione nella Repubblica Ceca, pur mantenendo la propria residenza in Olanda, la Corte sarebbe giunta a conclusione diversa? Si ritiene che non sarebbe cambiato nulla tenuto conto che la potestà impositiva in merito alla perdita sarebbe stata comunque di esclusiva competenza dello Stato di residenza della società, ossia dell’Olanda, se interamente realizzata in tale ultimo Stato.

Ragionando per assurdo, poi, la decisione potrebbe condurre ad una conclusione diversa, come sembra alludere al para. 48 della sentenza la CGUE, ovverosia che sia sempre necessaria l’esistenza di una stabile organizzazione nell’altro Stato, indipendentemente dall’effettivo coinvolgimento nella determinazione della perdita, affinché il test di comparabilità possa dirsi superato. Ma così facendo si finirebbe per subordinare l’esercizio della libertà di stabilimento primario al preventivo esercizio della libertà di stabilimento secondario.

Altre perplessità sorgono con riferimento all’individuazione degli obiettivi della norma ceca da parte della CGUE. Secondo i giudici, questi coinciderebbero con quelli che generalmente si ritengono cause di giustificazione. Anche in questo caso, la Corte sembrerebbe non seguire i propri precedenti. I giudici comunitari hanno, infatti, chiarito in passato che la salvaguardia dell’equilibrata ripartizione della potestà impositiva degli Stati debba essere oggetto di verifica allorquando nel giudizio si passa all’esame delle cause di giustificazione e non in sede di giudizio di comparabilità (v. causa C‑382/16, caso Hornbach-Baumarkt AG, punti 38 e ss.).

Non viene preso in considerazione, per converso, il principio di capacità contributiva. L’Avv. Gen. Kokott, nella sua Opinion (para. 31), ha ritenuto che il principio di capacità contributiva debba essere comunque confinato nell’alveo del principio di territorialità, così neutralizzando le eccenzioni Marks&Spencer e Bevola nelle quali, invece, sebbene da prospettive diverse (mercatistica, la prima, valoriale, la seconda), affiora la tutela del principio di capacità contributiva, inteso nella sua accezione oggettiva, ossia nella prospettiva di una imposizione netta del reddito.

Il predetto principio dovrebbe rappresentare invero anche l’obiettivo primario perseguito dalla norma ceca. Essa, infatti, risponderebbe all’esigenza di tassare soltanto i redditi netti. E’ proprio da questa angolazione, dunque, che le situazioni dovrebbero considerarsi comparabili. La sua tutela, inoltre, non dovrebbe trovare ostacoli in relazione alla deduzione delle perdite c.d. definitive dal reddito complessivo, allorché si consideri il principio della libertà di stabilimento UE un presidio del principiodi capacità contributiva a livello comunitario, volto a contrastare quelle norme domestiche che ne violano il precetto.

Se il motivo della mancata comparabilità invece vertesse su di un mismatch temporale tra il periodo d’imposta di formazione delle perdite (2007), durante il quale la contribuente era residente fiscalmente in Olanda, e il periodo d’imposta in cui sono utilizzate (2012), ossia quello in cui la contribuente è soggetta alla potestà impositiva esclusivamente della Repubblica Ceca, ci si dovrebbe chiedere se il principio di capacità contributiva, una volta accolto dalla Corte ed enucleato nella sentenza Bevola, possa subire una lesione proprio in virtù del predetto mismatch temporale. La risposta dovrebbe essere negativa, ove lo Stato di destinazione consentisse il riporto delle perdite.

A differenza del rapporto tra casa-madre/stabile organizzazione, il trasferimento di residenza – salvo per i casi di doppia residenza – comporta che la contribuente sia, in un dato periodo d’imposta, residente in uno Stato membro e, in nel periodo d’imposta successivo, sia residente in un altro Stato membro. Detto altrimenti, non è possibile che il contribuente sia contemporaneamente sottoposto alla potestà impositiva di due Stati membri. Ciò spiegherebbe l’impossibilità di non potere compensare nello stesso periodo d’imposta la perdita “definitiva”. Inoltre, l’assenza di potestà impositiva sulle perdite “definitive”, non ha mai rappresentato un limite nel caso Marks&Spencer, ove la controllante non aveva alcuna potestà impositiva sulle perdite generate dalla controllata non residente.

 

4. La Corte ritiene che la trasposizione dei principi enucleati nel caso Bevola darebbe luogo ad un conflitto con la propria giurisprudenza in materia di exit tax. Emerge, dunque, l’idea che la libertà di stabilimento, così come declinata nella giurisprudenza della CGUE in materia di exit tax, non obblighi lo Stato di destinazione a riconoscere le perdite sofferte dal soggetto che trasferisce la propria residenza fiscale in detto Stato. Secondo la Corte, in particolare, sussisterebbe un parallelismo tra la libertà dello Stato membro di origine di assoggettare a imposizione i plusvalori latenti nel patrimonio del contribuente che trasferisce la propria residenza all’estero, e quella dello Stato membro di destinazione nel farsi carico delle perdite subite dal contribuente nello Stato di origine.

Molti sono i dubbi che sorgono in relazione alla posizione assunta dalla Corte. In primo luogo, ci si chiede se sia legittimo eccepire tale situazione in sede di analisi di comparabilità. L’Avv. Gen. Kokott, alla cui Opinion la Corte fa riferimento, affronta tale aspetto solo a valle dell’esame riguardante la proporzionalità della misura, sede deputata a testare le giustificazioni addotte dagli Stati membri per sostenere la compatibilità della norma domestica con l’ordinamento comunitario. Dunque, dopo avere ammesso che le fattispecie erano comparabili.

Non convince, peraltro, il parallelismo tra la disciplina della exit tax e quello delle perdite. La tassazione in uscita ha lo scopo di attrarre ad imposizione nello Stato di origine i plusvalori latenti collegati ai beni che verranno trasferiti in un altro Stato a seguito del trasferimento di residenza del contribuente. In tale contesto, il parallelismo avrebbe ragione d’essere tra la tassazione dei plusvalori da parte dello Stato di origine e il riconoscimento del maggiore valore dei beni da parte dello Stato di destinazione. L’exit tax invece non si occupa di regolare il trattamento delle eventuali perdite che dovessero residuare al termine delle operazioni di trasferimento.

Non vi è dubbio che la CGUE abbia affermato che il principio di libertà di stabilimento non osterebbe all’adozione da parte dello Stato membro di origine di un regime impositivo che colpisca i plusvalori latenti dei beni. Tuttavia, tale principio viene affermato a valle di un esame in cui i giudici ritengono sussista una comparabilità oggettiva tra fattispecie puramente domestica e fattispecie transfrontaliera.

Inoltre, tale affermazione avviene con riferimento alla disciplina della tassazione in uscita da parte dello Stato di origine. Non risultano, per converso, pronunce che abbiano affermato che il medesimo principio valga anche in relazione alle norme dello Stato di destinazione che non riconoscono il maggiore valore dei beni il cui plusvalore sia stato assoggettato a imposizione in base al regime di exit tax esistente nel Paese di origine, a meno che non si voglia ritenere che con la sentenza in commento i giudici comunitari abbiano inteso sancire tale principio, andando oltre la richiesta del giudice nazionale.

E’ bene ricordare che la Corte, in merito all’utilizzabilità delle perdite transfrontaliere, ha confermato l’eccezione Marks&Spencer anche con riferimento ad un’operazione di fusione per incorporazione di una società svedese in una società finlandese (v. causa C-123/11, caso A Oy. V, anche, causa C-607/17, caso Memira), operazione sostanzialmente simile a quella di un trasferimento di residenza puro. In quell’occasione, i giudici comunitari hanno, rilevando la lesione, provocata dalla norma finlandese, del principio di libertà di stabilmento, hanno confermato la comparabilità oggettiva tra fattispecie domestica e fattispecie transfrontaliera. Infine, pur accogliendo le medesime giustificazioni adottate nel caso Marks&Spencer, hanno ammesso la deducibilità delle perdite definitive, previa verifica da parte del giudice nazionale della loro definitività.

Ci si chiede, peraltro, se il parallelismo a cui allude la Corte sussista anche dopo l’emanazione della direttiva 2016/1164, posto che, dal momento in cui essa entra a far parte dell’ordinamento comunitario, si impone a tutti gli Stati di adottare una disciplina comune di exit tax. Dunque, delle due l’una: o la direttiva è contraria ai principi comunitari, introducendo un obbligo in contrasto con il principio di libertà di stabilimento, il quale lascierebbe alla discrezionalità dello Stato membro l’adozione o meno di una disciplina di exit tax, oppure la Corte dovrà rivedere la propria posizione allorquando sarà prospettato un caso di trasferimento di residenza avvenuto in data successiva a quella di recepimento della direttiva. In definitiva, ci si dovrebbe chiedere se dopo la direttiva 2016/1164, l’introduzione di un obbligo in capo allo Stato membro di origine comporti parallelamente l’obbligo di farsi carico delle perdite da parte dello Stato membro di destinazione.

Infine, occorre segnalare che proprio in merito a tale aspetto, l’Avv. Gen. Kokott ha asserito che la giurisprudenza della CGUE in materia di exit tax abbia chiarito che tanto gli utili quanto le perdite siano di competenza dello Stato di origine, all’apparenza invitando lo Stato di origine a farsi carico delle perdite. In che modo ciò debba avvenire, tuttavia, non viene chiarito.

 

5. Il caso Aures è il primo che affronta il tema dell’utilizzabilità delle perdite in caso di trasferimento di residenza. La Corte ha ritenuto che, nel caso in esame, le situazioni domestica e transfrontaliera non sono comparabili, escludendo, pertanto, la possibilità che le perdite possano essere utilizzate nello Stato di destinazione. La peculiarità del caso e le rilevanti criticità segnalate, tuttavia, non consentono di ritenere definitivamente risolta la questione. E’ altresì evidente che la tematica dell’utilizzo delle perdite transfrontaliere non possa trovare legittima soluzione nella giurisprudenza della CGUE.

Urge, dunque, un intervento del legislatore comunitario che definisca le regole la materia. Una soluzione potrebbe essere, in linea con quanto affermato dall’Avv. Gen., quella di imporre allo Stato di origine l’obbligo di riconoscere qualche forma di sollievo (e.g., un credito d’imposta) in relazione alle perdite che, per effetto del trasferimento di residenza, il contribuente non potrebbe più utilizzare.

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