L’imposizione sui dividendi corrisposti a OICVM non residenti alla luce del principio della libera circolazione dei capitali.

Di Antonio Marinello -

 Abstract

Il saggio trae spunto dalla recente sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea C-156/17, Ka Deka, sulle diversità del trattamento fiscale riservato dagli Stati membri agli organismi di investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM), residenti e non residenti, in relazione ai dividendi di fonte nazionale. Dopo aver richiamato i precedenti giurisprudenziali in materia, l’analisi si sofferma in particolare sulla dubbia compatibilità con il principio di libera circolazione dei capitali della disciplina italiana.

Taxation on dividends paid to non-residents UCITS in light of the principle of free movement of capital. – The essay discusses a recent judgment of the Court of Justice of the European Union (C-156/17, Ka Deka), on the differences in the tax treatment of undertakings for collective investment in transferable securities (UCITS) by Member States, both resident and non-resident, in relation to national dividends. After recalling the relevant case-law, the analysis focuses in particular on the doubtful compatibility of the Italian legislation with the principle of free movement of capital.

 

 

SOMMARIO: 1. Il caso affrontato dalla Corte nella sentenza C-156/17, Ka Deka: contesto fattuale e inquadramento giuridico. 2. La coerenza del sistema impositivo domestico: il precedente della sentenza C-480/16, Fidelity Funds. 3. Ritenute sui dividendi corrisposti a fondi esteri e restrizione alla libera circolazione dei capitali. 4. Considerazioni sulla dubbia compatibilità con il principio di libera circolazione dei capitali della disciplina italiana.

 

1. Con la sentenza del 30 gennaio 2020, causa C-156/17, KA Deka, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea è tornata a pronunciarsi – a breve distanza dal recente intervento sul caso Fidelity Funds (Corte di Giustizia, sentenza del 21 giugno 2018, causa C-480/16) – sulle diversità del trattamento fiscale riservato dagli Stati membri agli organismi di investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM), residenti e non residenti, in relazione ai dividendi di fonte nazionale.

Nello specifico, la sentenza ha ad oggetto la compatibilità con il principio della libera circolazione dei capitali di cui all’art. 63 e ss. del TFUE (a proposito del quale, si veda G. BIZIOLI, I principi di non discriminazione fiscale in ambito europeo e internazionale, in AA. VV., Principi di diritto tributario europeo e internazionale, a cura di C. Sacchetto, Torino, 2016, 107 ss.; P. BORIA, Diritto tributario europeo, Milano, 2017, 159 ss.; P. PISTONE, Diritto tributario europeo, Torino, 2018, 134 ss.) della disciplina tributaria olandese applicabile a talune entità – residenti e non residenti in Olanda – denominate “organismi di investimento collettivo a carattere fiscale” (OICF).

Le questioni pregiudiziali esaminate dalla Corte sono state sollevate nel quadro di una controversia sorta tra un organismo di investimento collettivo in valori mobiliari stabilito in Germania e le autorità fiscali dei Paesi Bassi, riguardo al rigetto delle domande di rimborso dell’imposta sui dividendi trattenuta a carico dell’organismo sui proventi di azioni di società stabilite in Olanda.

In particolare, il giudizio si è concentrato sulla compatibilità con l’art. 63 TFUE delle condizioni richieste dalla normativa olandese per poter accedere al regime fiscale OICF, cui è subordinato il riconoscimento del rimborso della ritenuta sui dividendi. Da un lato, si tratta dei requisiti relativi all’azionariato dell’OICVM che aspira a beneficiare di tale regime fiscale. Dall’altro, dell’obbligo di redistribuire ai partecipanti gli utili percepiti, e delle modalità richieste per la redistribuzione.

In via preliminare, si deve precisare che il regime fiscale previsto per gli OICF persegue essenzialmente l’obiettivo di assimilare, ai fini dell’imposizione nei Paesi Bassi, i titolari di azioni o di partecipazioni di un organismo di investimento collettivo alle persone fisiche che effettuano investimenti diretti in società di capitali. A tal fine, si prevede che gli OICF siano assoggettati ad un’aliquota di imposta sulle società pari a zero e che abbiano diritto al rimborso della ritenuta operata sui dividendi corrisposti da società residenti in Olanda (al riguardo, cfr. la sentenza del 20 maggio 2008, Orange European Smallcap Fund, causa C-194/06, nella quale la Corte di Giustizia aveva già avuto modo di occuparsi della compatibilità comunitaria di taluni aspetti del regime OICF, nella versione allora vigente).

Per poter accedere a tale regime, gli organismi in questione sono tenuti a:

  • distribuire agli investitori tutti gli utili percepiti (sia i dividendi, che altri tipi di utili) entro un determinato termine dalla chiusura dell’esercizio;
  • in occasione della distribuzione di tali proventi, trattenere l’imposta olandese sui dividendi. Tale prelievo si sostituisce all’imposta domestica sui dividendi, trattenuta a carico degli OICF e successivamente rimborsata a questi: in tal modo, in sostanza, l’investimento mediante OICF non risulta più vantaggioso di un investimento diretto in società di capitali;
  • rispettare alcuni vincoli di composizione relativi alla compagine degli investitori, congegnati in modo tale da assicurare un’elevata diffusione delle quote. La disciplina in questione si è evoluta nel tempo: se fino al 2006, le condizioni erano differenziate tra organismi quotati e non quotati presso la Borsa di Amsterdam, dal 2007 risulta decisiva la circostanza che le azioni siano quotate presso un mercato regolamentato di strumenti finanziari.

Ebbene, nel caso di specie, il ricorrente del procedimento principale è un OICVM tedesco (“KA Deka”), le cui azioni sono quotate presso la Borsa tedesca, ma la loro negoziazione avviene mediante un sistema denominato global stream system, che non consente a tale organismo di conoscere l’identità dei propri investitori.

Esso ha effettuato investimenti in società stabilite nei Paesi Bassi, dalle quali ha percepito dividendi, tassati alla fonte a titolo di imposta nella misura del 15%, così come previsto dalla Convenzione contro le doppie imposizioni tra Germania e Olanda. Non essendo assoggettato nei Paesi Bassi ad alcun obbligo di procedere alla ritenuta dell’imposta olandese sui dividendi, in occasione della distribuzione degli utili ai propri partecipanti l’organismo tedesco non ha operato alcun prelievo fiscale.

Per i periodi di imposta di riferimento, KA Deka ha richiesto alle autorità fiscali olandesi il rimborso delle ritenute alla fonte, applicate a titolo dell’imposta olandese sui dividendi, ritenendo che il diritto di ottenere i rimborsi richiesti discenda direttamente dall’art. 63 TFUE, in quanto la situazione in cui si trova ad operare è oggettivamente comparabile a quella di un fondo di investimento stabilito nei Paesi Bassi beneficiante dello status di OICF. A corredo della richiesta, inoltre, il fondo tedesco ha motivato ulteriormente il proprio diritto al rimborso facendo leva sulla disciplina tributaria tedesca, per la quale gli OICVM, in aggiunta ai proventi effettivamente corrisposti agli investitori, sono altresì tenuti a determinare un importo presuntivo che si considera in ogni caso distribuito e concorre alla formazione del reddito imponibile degli investitori.

Così ricostruito il contesto fattuale ed il quadro giuridico nazionale di riferimento, il giudice del rinvio ha posto all’attenzione della CGUE tre questioni in merito alla compatibilità del regime olandese degli OICF con il principio della libera circolazione dei capitali, qui di seguito sinteticamente riportate.

2. La prima questione mira a verificare se l’art. 63 TFUE osti a che ad un fondo d’investimento stabilito al di fuori dei Paesi Bassi non venga concesso il rimborso dell’imposta olandese sui dividendi, trattenuta sugli utili ad esso versati da enti stabiliti in Olanda, per il motivo che esso non opera come sostituto d’imposta ai fini dell’imposta olandese, mentre tale rimborso è concesso ad un OICF stabilito nei Paesi Bassi.

Tale questione, invero, è stata ritirata in corso di causa dal giudice di rinvio, a seguito dell’emanazione della sentenza C-480/16, Fidelity Funds, attinente alla disciplina fiscale danese che, analogamente a quella olandese sugli OICF, subordinava l’esenzione degli organismi residenti dalla ritenuta sui dividendi di fonte domestica alla condizione che tali organismi effettuassero un distribuzione minima nei confronti degli investitori e operassero su tale distribuzione una ritenuta a titolo d’imposta, negando invece l’esenzione agli organismi esteri.

Più precisamente, nella pronuncia Fidelity Funds la Corte di Giustizia ha chiarito che, sebbene il beneficio dell’esenzione da ritenuta alla fonte sui dividendi nazionali concesso agli organismi danesi è compensato dalla tassazione dei proventi riferibili a tali dividendi distribuiti agli investitori – potendo a tal fine essere invocata, quantomeno in linea di principio la giustificazione alla restrizione collegata al mantenimento della coerenza del sistema impositivo domestico – è comunque possibile garantire tale coerenza interna del sistema tributario riconoscendo il beneficio dell’esenzione anche agli organismi esteri, a condizione che le autorità fiscali accertino, con la piena collaborazione di tali organismi, che questi ultimi versino un’imposta equivalente a quella versata dagli organismi danesi (cfr. la sentenza Fidelity Funds, specie i punti da 49 a 63).

3. La seconda questione concerne invece la verifica della compatibilità con la libera circolazione dei capitali della disciplina fiscale olandese per il fatto che non accorda il rimborso della ritenuta sui dividendi di fonte domestica agli organismi esteri, i quali non dimostrino di rispettare i vincoli di composizione degli investitori previsti dalla disciplina degli OICF.

A tale riguardo, la Corte ha anzitutto rilevato che la normativa olandese non distingue tra residenti e non residenti, nel senso che i requisiti ai quali è subordinato il rimborso della ritenuta si applicano indistintamente ad entrambe tali categorie di organismi. Con riferimento ai fatti dedotti in giudizio, poi, i giudici comunitari concordano sul fatto che l’impossibilità di fornire alle autorità fiscali olandesi la prova relativa alla compagine degli investitori di KA Deka non è legata all’eccessiva rigidità della normativa olandese, ma dipende unicamente dalla scelta del modello di negoziazione delle azioni di tale OICVM, che non consente di conoscere l’identità degli investitori. La mancata concessione del beneficio fiscale, pertanto, non costituisce in questo caso un trattamento sfavorevole meritevole di censura (v., sul punto, FANTI ROVETTA, Organismi di investimento collettivo e libera circolazione dei capitali: la Corte di Giustizia individua una nuova incompatibilità, in Strumenti finanziari e fiscalità, n. 46/2020, 101).

La terza questione riguarda infine la compatibilità con l’art. 63 TFUE della disciplina olandese nella misura in cui quest’ultima non concede ad un OICVM non residente il rimborso dell’imposta trattenuta sui dividendi distribuiti da entità stabilite in Olanda, in ragione del fatto che il fondo non ha soddisfatto l’obbligo di distribuire integralmente ai suoi partecipanti il risultato di gestione. Ciò anche se, secondo la normativa dello Stato di residenza del fondo, tali utili siano considerati come distribuiti e siano tassati in capo agli investitori in aggiunta alla quota parte dei proventi realmente distribuiti.

Con riferimento alla comparabilità tra le situazioni degli organismi residenti e non residenti, la Corte osserva anzitutto che la valutazione deve essere effettuata tenendo conto dell’obiettivo perseguito dalle disposizioni nazionali, in questo caso dalla normativa olandese sugli OICF. Tale regime persegue essenzialmente l’obiettivo di evitare, per le tipologie di investitori cui è destinato, la doppia imposizione dei dividendi percepiti da società stabilite nei Paesi Bassi, spostando l’imposizione dal livello dell’OICVM a quello dei suoi partecipanti (cfr. FANTI ROVETTA, Organismi di investimento collettivo e libera circolazione dei capitali: la Corte di Giustizia individua una nuova incompatibilità, cit., 101-102).

Ebbene, nel caso di specie, un organismo residente che effettua una distribuzione effettiva del suo risultato di gestione e un organismo non residente il cui risultato della gestione non è effettivamente distribuito ma che si considera presuntivamente distribuito e, in quanto tale, assoggettato ad imposta in capo agli investitori, si trovano in una situazione oggettivamente comparabile in relazione all’obiettivo perseguito dalle disposizioni nazionali OICF.

In questo contesto, il rifiuto dell’Olanda di concedere ai soli organismi esteri il rimborso della ritenuta sui dividendi di fonte nazionale costituisce, per l’appunto, una restrizione alla libera circolazione dei capitali e contrasta con il principio di non discriminazione (sul rapporto tra libertà fondamentali e principio di non discriminazione, cfr. G. BIZIOLI, Il principio di non discriminazione, in AA. VV., I principi europei del diritto tributario, a cura di A. Di Pietro, Padova, 2003, 201 ss.), laddove questo impone che situazioni analoghe non siano trattate in maniera differenziata e situazioni diverse non siano trattate in maniera uguale, a meno che un tale trattamento non sia obiettivamente giustificato (cfr. Corte di Giustizia, sentenza del 18 giugno 2009, Aberdeen, causa C-303/07, in merito alla quale P. STIZZA, La sentenza Aberdeen e la discriminazione nella tassazione di dividendi in uscita a favore di fondi di investimento immobiliare esteri: i riflessi sulla legislazione tributaria italiana, in Strumenti finanziari e fiscalità, n. 1/2010, nonché Corte di Giustizia, sentenza del 10 maggio 2012, Santander Asset Management SGIIC e a., cause da C-338/11 a C-347/11).

4. E’ evidente che la sentenza C-156/17 si riferisce ad una disciplina nazionale profondamente differente da quella italiana per ciò che concerne l’imposizione degli organismi di investimento collettivo del risparmio e dei loro investitori. Essa si colloca, tuttavia, nel solco tracciato da altre precedenti pronunce, nelle quali la Corte europea ha costantemente rilevato la contrarietà al principio di libera circolazione dei capitali di legislazioni nazionali che accordano benefici fiscali unicamente ad entità residenti, negandoli ai soggetti stabiliti in altri Stati membri, nella misura in cui questi ultimi si trovino in una situazione oggettivamente paragonabile a quella dei loro omologhi residenti (questo principio è ricorrente in innumerevoli pronunce della CGUE e costituisce ormai “diritto vivente”; tra le tante, si vedano le sentenze 14 febbraio 1995, causa C-279/93, 29 aprile 1999, causa C-311/97, 18 giugno 2009, causa C-303/07, 10 novembre 2011, causa C-212/09, 13 novembre 2012, causa C-35/11).

Di qui la necessità di valutare se, in prospettiva, la disciplina tributaria italiana possa essere soggetta a una medesima censura, anche tenendo conto dei significativi precedenti che hanno riguardato il nostro ordinamento.

Il sistema fiscale italiano non è infatti nuovo a censure comunitarie che hanno condotto, nel tempo, alla necessità di intervenire a più riprese sul carico impositivo gravante sui dividendi corrisposti a soggetti residenti in altri Stati membri (v., per approfondimenti, A. MARINELLO, Redditi di capitale e redditi diversi di natura finanziaria, Torino, 2018, 303 ss.).

Attualmente, ad esempio, la ritenuta sugli utili corrisposti a società istituite negli Stati UE o SEE opera con l’aliquota dell’1,2%, mentre in origine la misura dell’imposizione era pari al 27%. Tale riduzione è stata introdotta proprio in conseguenza di interventi della Commissione Europea, volti ad equiparare la tassazione dei dividendi in uscita corrisposti tra i soggetti residenti in Italia e quelli residenti in altri Stati membri.

Ed anche un ulteriore intervento modificativo è stato determinato da una procedura di infrazione avviata dalla Commissione nei confronti del nostro Paese (IP/07/1152 del 23 luglio 2007) per il differente trattamento riservato ai dividendi percepiti dai fondi pensione italiani rispetto a quelli esteri. In particolare, i fondi pensione domestici non subiscono ritenuta sugli utili distribuiti da società ed enti soggetti all’Ires, in quanto assoggettati ad imposizione sostitutiva, oggi prevista nella misura del 20% sul risultato netto maturato annuo. In origine, invece, sugli utili distribuiti da società italiane ai fondi pensione esteri veniva applicata una ritenuta del 27%, con la possibilità di ridurre il prelievo effettivo al 15%, attraverso il rimborso dei 4/9 della ritenuta (Cfr. G. CORASANITI, Diritto tributario delle attività finanziarie, Milano, 2012, 201 ss.; D. MAJORANA, Ritenute sui dividendi distribuiti ai fondi esteri: dalla sentenza della Corte di Giustizia dubbi di compatibilità europea, in questa Rivista, 25 luglio 2018).

Tutto ciò ricordato, tornando al caso in esame si deve rilevare che, in relazione ai dividendi di fonte italiana, gli organismi residenti in altri Stati membri dell’Unione (e negli Stati aderenti allo Spazio Economico Europeo) scontano attualmente un’imposizione deteriore rispetto a quella prevista per i fondi residenti in Italia.

Per quanto qui interessa, infatti, gli OICVM istituiti in Italia – diversi da quelli immobiliari e sottoposti a forme di vigilanza prudenziale, o il cui soggetto gestore sia sottoposto a tali forme di vigilanza – pur essendo, in linea di principio, soggetti passivi IRES, sono esenti da tale imposta e nei loro confronti è altresì prevista la disapplicazione generalizzata delle forme di prelievo alla fonte, tra cui l’imposizione sui dividendi di fonte domestica, ordinariamente prevista nella misura del 26% ai sensi dagli artt. 27 e 27-ter) del D.P.R. n. 600/1973.

Essi si configurano, cioè, come lordisti, nel senso che la vigente disciplina garantisce che gli unici soggetti incisi dalla tassazione siano i detentori delle quote all’atto della percezione dei relativi proventi.

Diversamente, gli organismi istituiti in altri Stati UE o SEE – parimenti sottoposti a forme di vigilanza prudenziale – sono tassati in Italia sui redditi prodotti nel territorio dello Stato, e sono pertanto soggetti alla ritenuta a titolo di imposta, ovvero all’imposta sostitutiva, sui dividendi di fonte italiana.

Se collocata nel contesto della libertà di circolazione dei capitali, questa diversità di trattamento fiscale appare obiettivamente di difficile giustificazione (per una rassegna delle procedure di infrazione avviate dalla Commissione Europea in relazione alla fattispecie qui esaminata, cfr. P. STIZZA, Le ritenute in uscita sui dividendi applicabili ai fondi comuni di investimento nel contesto europeo, in Dir. prat. trib. int., 2011, 347 ss.).

Al riguardo, non sembra che possano essere invocate esigenze di prevenzione o di contrasto delle pratiche elusive o dell’evasione fiscale, in quanto il regime deteriore previsto dall’ordinamento domestico per gli organismi esteri non ha come obiettivo costruzioni puramente artificiose prive di effettività economica e, anzi, colpisce entità sottoposte alle medesime regole di vigilanza prudenziale cui sono soggetti i corrispondenti organismi italiani.

Né appaiono plausibili ragioni connesse alla ripartizione equilibrata del potere impositivo tra gli Stati membri. In casi analoghi, del resto, la configurabilità di tale causa di giustificazione è stata seccamente smentita dalla stessa Corte di Giustizia (oltre alla presente pronuncia si vedano, al riguardo, la sentenza Fidelity Funds, punto 71, nonché la sentenza Santander Asset Management SGIIC e a., specie al punto 48).

Naturalmente, al fine di valutare se, nell’ottica comunitaria della libera circolazione dei capitali, sussista una discriminazione a danno degli organismi esteri, occorre accertare se le due situazioni siano oggettivamente comparabili e se, in stretta correlazione, il differente trattamento fiscale previsto per i fondi esteri rispetto agli omologhi italiani possa trovare una qualche fondata e coerente giustificazione, considerando ad esempio la diversa situazione fiscale degli investitori.

In linea teorica, infatti, si potrebbe sostenere che il regime tributario degli OICVM interni e quello previsto per le entità estere non sono del tutto paragonabili in quanto nel caso di dividendi distribuiti a favore di un fondo italiano, l’Italia mantiene la potestà impositiva sui proventi successivamente distribuiti dal fondo ai propri partecipanti, mentre un’analoga potestà evidentemente viene meno nel caso di distribuzione a favore di un fondo estero (sul punto, A. PRIVITERA – M. NARDINI, La sentenza KA Deka e la discriminazione subita dagli OICR esteri in relazione ai dividendi di fonte italiana, in Diritto bancario, marzo 2020).

Tuttavia, l’esonero da ritenuta stabilito a favore degli organismi stabiliti in Italia non è subordinato ad alcuna condizione – e men che meno dipende dalla circostanza che i dividendi di fonte italiana siano poi redistribuiti agli investitori sotto forma di proventi da partecipazione, con conseguente tassazione in capo a questi ultimi. La discriminazione, insomma, non appare giustificata dalla diversa situazione degli investitori e, anche sulla scorta delle più recenti pronunce rese dalla Corte di Giustizia, ciò rafforza l’idea di una possibile violazione del principio di libera circolazione dei capitali.

D’altra parte, anche qualora si intendesse considerare il carico fiscale in capo agli investitori, gli organismi esteri potrebbero risultare comunque discriminati. Tali organismi, infatti, sono in larga misura partecipati da investitori istituzionali esteri localizzati in Stati white list, nei cui confronti – in caso di investimento diretto – troverebbe applicazione l’art. 26-quinquies), comma 5, del D.P.R. n. 600/1973 che esclude la ritenuta in uscita sui proventi distribuiti dai fondi stabiliti in Italia. Il che conduce, in tutta evidenza, ad una discriminazione del tutto irragionevole tra la situazione dell’investitore istituzionale estero che effettui i propri investimento in modo diretto, ovvero attraverso un OICVM non residente in Italia.

Sulla scorta di queste considerazioni, e alla luce della più recente giurisprudenza della CGUE, insomma, il trattamento fiscale riservato dall’ordinamento italiano agli OICVM esteri evidenzia alcuni tratti di possibile discriminazione rispetto agli omologhi italiani, senz’altro suscettibili di valutazione nel contesto del principio comunitario di libera circolazione dei capitali.

RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI: G. BIZIOLI, Il principio di non discriminazione, in AA. VV., I principi europei del diritto tributario, a cura di A. Di Pietro, Padova, 2003, 201 ss.; ID., Il processo di integrazione dei principi tributari nel rapporto tra ordinamento costituzionale, comunitario e diritto internazionale, Padova, 2008, 111 ss.; ID., I principi di non discriminazione fiscale in ambito europeo e internazionale, in AA. VV., Principi di diritto tributario europeo e internazionale, a cura di C. Sacchetto, Torino, 2016, 107 ss.; P. BORIA, Diritto tributario europeo, Milano, 2017, 159 ss.; G. CORASANITI, Diritto tributario delle attività finanziarie, Milano, 2012, 201 ss.; M. FANTI ROVETTA, Organismi di investimento collettivo e libera circolazione dei capitali: la Corte di Giustizia individua una nuova incompatibilità, in Strumenti finanziari e fiscalità, n. 46, febbraio 2020, 97 ss.; A.E. LA SCALA, I principi fondamentali in materia tributaria in seno alla costituzione dell’Unione europea, Milano, 2005, 115 ss.; D. MAJORANA, Ritenute sui dividendi distribuiti ai fondi esteri: dalla sentenza della Corte di Giustizia dubbi di compatibilità europea, in questa Rivista, 25 luglio 2018; A. MARINELLO, Redditi di capitale redditi diversi di natura finanziaria, Torino, 2018, 303 ss.; P. PIANTAVIGNA, Profili fiscali della libera circolazione dei capitali, in Riv. dir. fin. sc. fin., 2010, 386 ss.; P. PISTONE, Diritto tributario europeo, Torino, 2018, 160 ss.; A. PRIVITERA-M. NARDINI, La sentenza KA Deka e la discriminazione subita dagli OICR esteri in relazione ai dividendi di fonte italiana, in Diritto bancario, marzo 2020; P. STIZZA, La sentenza Aberdeen e la discriminazione nella tassazione di dividendi in uscita a favore di fondi di investimento immobiliare esteri: i riflessi sulla legislazione tributaria italiana, in Strumenti finanziari e fiscalità, n. 1/2010; P. STIZZA, Le ritenute in uscita sui dividendi applicabili ai fondi comuni di investimento nel contesto europeo, in Dir. prat. trib. int., 2011, 347 ss.; F. TESAURO, Istituzioni di diritto tributario. Parte speciale, Milano, 2019, 373 ss.

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