Note in merito alla determinazione delle plusvalenze su partecipazioni in caso di separato acquisto di nuda proprietà e usufrutto.

Di Giovanni Barbagelata e Maria Campagnoli - 27 Maggio 2020

Abstract

Il contributo affronta il tema, poco esplorato, delle modalità di determinazione del differenziale positivo o negativo derivante dalla cessione, da parte di un soggetto IRES residente in Italia, della piena proprietà di partecipazioni i cui diritti reali parziari furono acquisiti a titolo oneroso in momenti diversi e la possibile incidenza sul calcolo della plusvalenza imponibile dell’art. 109, comma 8 del TUIR.

Notes on the determination of the capital gain deriving upon the sale of shareholdings in case of separate purchases of bare ownership (nuda proprietà) and usufruct. – The aim of the article is analyzing the determination of the capital gain deriving upon the sale of shareholdings by an entity falling within the scope of the Italian corporate income tax – in the event the latter has purchased bare ownership (nuda proprietà) and usufruct of the shareholdings at different times – and possible impact on the calculation of the taxable income of Art. 109, paragraph 8 of the Consolidated Income Tax Act.

Sommario: 1. Premessa – 2. La portata e la ratio dell’art. 109, comma 8 del TUIR – 3. Implicazioni contabili e fiscali dell’acquisto di separati diritti parziari – 4. La conseguente inapplicabilità dell’art. 109, comma 8, del TUIR in caso di acquisto dell’usufrutto da parte del nudo proprietario – 5. La determinazione della plus/minusvalenza – 6. Conclusioni

1. Un tema particolare, fino ad oggi poco esplorato, riguarda la determinazione del differenziale positivo o negativo – derivante dalla cessione della piena proprietà di partecipazioni detenute da un soggetto IRES residente in Italia – nell’ipotesi in cui tale soggetto abbia acquisito a titolo oneroso, dapprima, il diritto di nuda proprietà sulla partecipazione e, poi, il diritto di usufrutto vitalizio, che così si consolida con la nuda proprietà già posseduta.

La questione, nel caso descritto, è se e come l’art. 109, comma 8 del TUIR – che, come noto, prevede l’indeducibilità del costo sostenuto per l’acquisto dell’usufrutto su partecipazioni da cui derivino utili esclusi da imposizione – possa o meno influenzare la determinazione della plusvalenza o minusvalenza, incidendo sull’entità del costo fiscalmente riconosciuto della piena proprietà della partecipazione.

2. Premesso che le Circolari dell’Agenzia delle Entrate n. 26/E e n. 36/E del 2004 – le uniche che se ne occuppano – hanno affrontato solo marginalmente la questione, è possibile sostenere che il citato art. 109, comma 8, si ponga in rapporto di specialità rispetto all’art. 109, comma 5 del TUIR, che reca la disciplina generale dei costi connessi alla gestione delle partecipazioni, pienamente deducibili in quanto correlati a proventi “esclusi”, sancendo che “in deroga al comma 5 non è deducibile il costo sostenuto per l’acquisto del diritto d’usufrutto o altro diritto analogo relativamente ad una partecipazione societaria da cui derivino utili esclusi ai sensi dell’art. 89” del medesimo TUIR.

Per l’Agenzia delle entrate la disposizione ha finalità antielusiva e il costo d’acquisizione dell’usufrutto, non essendo riconducibile ex lege alle spese ordinarie di gestione della partecipazione, sarebbe indeducibile se, e in quanto, correlato a cespiti che generano frutti (dividendi) esclusi da imposizione.

Di contro, è stato osservato che l’indeducibilità del costo sostenuto dall’acquirente del diritto di usufrutto non si dovrebbe riconnettere alla percezione di dividendi “esclusi” da imposta, quanto alla circostanza che il soggetto cedente l’usufrutto realizzi un componente positivo reddito “detassato” in applicazione del regime di participation exemption. E in effetti – com’è stato evidenziato anche da Assonime nelle Circolari n. 32 del 14 luglio 2004, e n. 13 del 21 aprile 2006 –  la norma antielusiva in parola si coordina, sul piano sistematico, con il realizzo da parte del socio trasferente il diritto di usufrutto (del soggetto, cioè, che mantiene la nuda proprietà) di una plusvalenza esente ai sensi dell’art. 87 del TUIR.

Da quanto sommariamente ricostruito si può desumere la ratio della disposizione: garantire un trattamento fiscale “simmetrico” in capo a cedente e cessionario, evitando possibili arbitraggi fiscali che si verificherebbero qualora i costi sostenuti per l’acquisto dell’usufrutto su azioni si rendessero deducibili in correlazione con utili da partecipazione (parzialmente) esclusi da imposizione, a fronte di un corrispondente provento esente (in applicazione dell’art. 87 del TUIR) conseguito dall’alienante l’usufrutto.

Questo aspetto assume particolare rilievo se si considera che, in caso di cessione a titolo oneroso del diritto di usufrutto, l’eventuale plusvalenza potrebbe beneficiare della participation exemption soltanto a condizione che il diritto sia ceduto dal pieno proprietario della partecipazione. Diversamente, il regime di esenzione è precluso se il cedente è il “mero usufruttuario” o un terzo al quale tali diritti siano pervenuti separatamente dalle partecipazioni cui afferiscono (la questione può ritenersi pacifica: cfr. Circ. Ag. Entrate n. 36/E del 4 agosto 2004).

In ogni caso, se è vero – come sostiene la stessa Agenzia  che l’art. 109, comma 8 del TUIR è disposizione a carattere antielusivo, al contribuente dovrebbe essere riconosciuta la facoltà di avanzare apposita istanza di interpello cd. “disapplicativo” per dimostrare come alla deduzione del costo sostenuto per l’acquisto del diritto di usufrutto corrisponda l’imponibilità (e non l’esenzione) del componente positivo ritratto dal dante causa.

3. D’altra parte, il soggetto che a seguito dell’acquisto diviene “mero usufruttuario” della partecipazione iscrive in bilancio (almeno per i soggetti OIC-adopter) un bene immateriale ammortizzabile, e ciò si riverbera ai fini fiscali, in forza del principio di derivazione di cui all’art. 83 del TUIR (l’OIC 24 è chiaro nel classificare il “mero” usufrutto su azioni tra le immobilizzazioni immateriali ammortizzabili).

I “costi” indeducibili ai sensi dell’art. 109, comma 8,  dovrebbero, dunque, essere le quote di ammortamento relative all’immobilizzazione immateriale e, altresì, le commissioni in caso di operazione di brevissima durata (v., sul punto, Cass., Sez. V, 8 marzo 2017, n. 11872).

Da quanto precede emerge immediatamente come il caso oggetto d’indagine – vale a dire quello del nudo proprietario soggetto passivo dell’IRES che, in epoca successiva all’acquisto della nuda proprietà, acquisti l’usufrutto dal “mero usufruttuario” – esuli dall’ambito d’applicazione dell’art. 109, comma 8, giacché in questa ipotesi l’avente causa, già nudo proprietario, per effetto dell’acquisto del diritto di usufrutto non iscrive nel bilancio d’esercizio alcuna attività immateriale ammortizzabile (e, quindi, non deduce alcun costo), bensì incrementa il valore patrimoniale della voce “partecipazioni”.

Per inciso, è il caso di osservare che anche nel (diverso) caso in cui l’acquirente “mero usufruttuario” iscrivesse una immobilizzazione immateriale, e ai sensi dell’art. 109, comma 8, non potesse dedurre le relative quote di ammortamento, il corrispettivo derivante dalla successiva cessione dell’attività immateriale non potrebbe costituire plusvalenza imponibile per l’intero ammontare, pena il verificarsi un’inaccettabile doppia imposizione.

In mancanza di una disposizione che preveda l’assegnazione di un valore fiscalmente riconosciuto pari a zero al costo sostenuto per l’attività immateriale, nel caso in questione si dovrebbe rideterminare la plusvalenza “fiscale” tenendo conto del costo sostenuto originariamente per l’acquisto dell’immobilizzazione immateriale in modo da evitare l’effetto, anomalo e asistematico, di sottoporre ad imposizione l’intero corrispettivo di vendita, senza poter scomputare il costo di acquisto originario. Questa soluzione permetterebbe di ricreare una simmetria impositiva tra la rilevanza fiscale della plus/minusvalenza conseguita all’atto del realizzo del cespite e l’(in)deducibilità fiscale dei costi allo stesso relativi.

Non a caso, per gli autoveicoli a deducibilità limitata il legislatore ha previsto, nell’art. 164 del TUIR, che le plusvalenze e le minusvalenze patrimoniali rilevano nella stessa proporzione esistente tra l’ammontare dell’ammortamento fiscalmente dedotto e quello complessivamente effettuato in bilancio (e comunque maggiore di zero, anche nel caso in cui operasse l’ottavo comma dell’art. 109).

In altre parole, il sistema volto a evitare le doppie imposizioni postula, in sede di realizzo, un costo fiscalmente riconosciuto pari alla differenza tra il costo di acquisto e il fondo ammortamento non ammesso in deduzione.

Valga, per massima chiarezza, il seguente, semplice esempio:

Nel diverso caso qui in esame – ossia acquisto dell’usufrutto da parte del nudo proprietario – il predetto correttivo non si rende ovviamente necessario, non essendo riscontrabili componenti negativi di reddito in capo all’ex nudo proprietario, che, al momento dell’acquisto dell’usufrutto, incrementa unicamente il valore di bilancio della propria partecipazione.

4. Alla luce della ricostruzione effettuata, il diritto di usufrutto acquistato dal nudo proprietario non dovrebbe ricadere nella sfera dell’art. 109, comma 8, TUIR: l’acquisto di tale diritto reale dovrà essere considerato, ai fini della determinazione della plusvalenza tassabile, come un distinto e autonomo investimento in immobilizzazioni finanziarie.

La Circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 12/E del 12 marzo 2010, che attribuisce un valore fiscalmente riconosciuto pari a zero al diritto di usufrutto, presuppone l’estinzione dell’usufrutto per decesso dell’usufruttuario e la conseguente consolidazione del diritto di proprietà, con impossibilità per il nudo proprietario di “ereditare” il costo fiscalmente riconosciuto dell’usufrutto in capo all’ex usufruttuario.

Ma l’ipotesi dell’acquisto a titolo oneroso del diritto di usufrutto è ben diversa: in quest’ultimo caso, il costo fiscalmente riconosciuto va infatti individuato, sul piano soggettivo, in capo all’avente causa del negozio oneroso in giustapposizione con il dante causa (“mero usufruttuario”) che a seguito della cessione assoggetterà a tassazione la cessione senza fruire di regimi di esenzione o di esclusione da IRES.

5. Ai fini della determinazione della plus/minusvalenza, l’individuazione del costo fiscale dei singoli diritti reali parziari da contrapporre al corrispettivo di cessione non può prescindere dalle posizioni assunte dalla prassi con riferimento alla normativa che, periodicamente, consente la rideterminazione del costo fiscalmente riconosciuto delle partecipazioni.

Nella Circolare n. 12/E del 31 gennaio 2002 (che rinvia alla Circolare Ministeriale n. 16 del 10 maggio 1985), l’Amministrazione finanziaria ha chiarito che il valore dei diritti reali parziari deve essere individuato riparametrando proporzionalmente il valore della piena proprietà ai valori della nuda proprietà o dell’usufrutto determinati secondo i criteri indicati dagli artt. 46 e 48 del D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131 (Testo Unico sull’Imposta di registro): occorre, dunque, avere riguardo all’età del dante causa, in caso di usufrutto vitalizio, o al saggio legale, se si tratta invece di usufrutto a tempo determinato. Inoltre, occorre tener conto del fatto che il consolidamento dell’usufrutto in capo al nudo proprietario non retroagisce al momento dell’acquisto della nuda proprietà (Circolare n. 27/E del 9 maggio 2003, par. 2.2).

Invero, nel caso in esame può applicarsi quanto affermato dall’Agenzia delle entrate in una fattispecie che presenta forti elementi di similarità, sul piano sistematico, a quella di cui trattasi (e che conferma, peraltro, quanto già detto in merito all’impossibilità di far retroagire l’holding period al momento dell’acquisto della nuda proprietà).

La fattispecie vagliata riguardava la cessione di un bene immobile di cui la nuda proprietà era stata acquistata oltre il quinquennio rilevante ai fini della “esclusione” (non è, infatti, una esenzione, delimitando il campo di applicazione della categoria dei redditi diversi) di cui all’art. 67, comma 1, lett. b), del TUIR, mentre l’usufrutto solo successivamente, nel periodo infraquinquennale in cui la cessione poteva dar luogo a plusvalenze imponibili. In tale occasione, l’Agenzia delle entrate ha ritenuto che il caso esaminato non riguardasse un ordinario consolidamento della nuda proprietà con l’usufrutto a seguito del decesso dell’usufruttuario (questione, questa, affrontata nella precedente Risoluzione n. 218/E del 30 maggio 2008), bensì si riferisse a due acquisti distinti, con conseguente necessità di mantenere due binari separati, e ciò tanto al fine della determinazione della plusvalenza quanto al fine del computo del dies a quo del quinquennio decorrente tra l’acquisto del diritto e la successiva vendita.

Più in particolare, l’Agenzia ha affermato che “nel calcolo della plusvalenza, per determinare il valore della nuda proprietà e dell’usufrutto si applicheranno al prezzo di vendita i coefficienti per la determinazione del diritto di usufrutto di cui al prospetto dei coefficienti allegati al TUR n. 131 del 1986 mentre ai fini del computo del dies a quo del quinquennio decorrente tra l’acquisto del bene e la vendita si deve tener conto, rispettivamente, della data di acquisto della nuda proprietà e della data di acquisto dell’usufrutto” (cfr. Risoluzione n. 188/E del 20 luglio 2009).

6. In conclusione, l’art. 109, comma 8 del TUIR non può influenzare la determinazione della plusvalenza imponibile nel caso di separato e autonomo acquisto dell’usufrutto da parte del nudo proprietario.

In questa ipotesi, non sono riscontrabili componenti negativi di reddito in capo all’avente causa del diritto di usufrutto, e già nudo proprietario, che al momento dell’acquisto incrementa unicamente il valore della propria partecipazione iscritto in bilancio. Pertanto, in caso di successiva vendita della partecipazione i cui diritti reali parziari (nuda proprietà e usufrutto) sono stati acquisiti in momenti diversi, il dante causa dovrebbe:

1. assumere come costo fiscalmente riconosciuto della partecipazione la somma dei due distinti corrispettivi pagati (alla stregua di due distinte operazioni di investimento);
2. mantenere inalterata la loro “stratificazione” ai fini del computo dell’holding period (stante il divieto di fare retroagire l’acquisto dell’usufrutto al momento dell’acquisto della nuda proprietà); e
3. ripartire il corrispettivo di vendita per la percentuale corrispondente alla quota ideale del diritto di usufrutto alla data di cessione della piena proprietà e, per il resto, con la quota ideale riferibile alla nuda proprietà.

La plusvalenza così “disaggregata” dovrebbe beneficiare – come suggerito dalla citata prassi (ma v. anche Circolare n. 36/E del 4 agosto 2004) – del regime di parziale esenzione di cui all’art. 87 del TUIR, a seconda dell’integrazione o meno del requisito dell’holding period, che – come detto – dovrà essere verificato distintamente per le quote riferibili al diritto di nuda proprietà e dell’usufrutto.

RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI ESSENZIALI: ASSONIME, Circolare n. 32 del 14 luglio 2004 e Circolare n. 13 del 21 aprile 2006; F. BRUNELLI, La participation exemption, Milano, 2016, 22 ss.; G. GIUSTI, Le operazioni di stock lending tra evasione, elusione e legittimo risparmio di imposta, in Rivista di Diritto Tributario, 2018, 59 ss.; A. FANTOZZI – F. PAPARELLA, Lezioni di diritto tributario dell’impresa, Padova, 2019, 195 ss. E. IASCONE, Le principali norme di contrasto alle operazioni cd. di “dividend washing”, in G. MAISTO (a cura di), La tassazione dei dividendi intersocietari, Milano, 2011, pp. 250 e ss.; G. INGRAO, La cessione delle partecipazioni nella disciplina di participation exemption: spunti per una modifica normativa, in Riv. dir. trib., 2016, I, 755 ss.; M. LEO, Le imposte sui redditi nel testo unico, Milano, 2018, 2159 ss.; A. TRABUCCHI, La rilevanza fiscale del c.d. “manufactured dividend”– brevi riflessioni de iure condito e de iure condendo, in Dialoghi Tributari, 2007, 1004 ss.; A. VIOTTO, Il regime tributario delle plusvalenze da partecipazione, Torino, 2013, 220 ss. F. TESAURO, Istituzioni di diritto tributario. Parte speciale, Torino, 2019, 115 ss.

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