La doppia imposizione internazionale nel difficile coordinamento tra convenzioni bilaterali e direttiva madre-figlia.

DiAndrea Manzitti -

(commento a /notes to: Cass. sez. trib., 31 gennaio 2020, n. 2313)

Abstract

La sentenza ha ad oggetto le istanze di rimborso del credito d’imposta sui dividendi pagati da società italiane alla loro controllante del Regno Unito. Sino ad oggi il credito era negato se i dividendi erano stati esentati da ritenuta in virtù della direttiva madre-figlia. La Suprema Corte ha riaperto la questione, chiedendo al giudice di secondo grado di valutare l’onere fiscale complessivamente gravante sugli utili societari. La sentenza suggerisce spunti per una nuova disciplina della materia.

International double taxation: the difficult coordination between double tax treaties and the parent-subsidiary directive. – The judgement relates to the application for the refund of the imputation credit on dividends paid by Italian subsidiaries to their UK parent. Until now, the refund was denied when dividends did not suffer withholding tax in Italy by virtue of the parent-subsidiary directive. The Supreme Court re-opens the issue by asking to the appeal court to consider the overall tax burden of corporate’s profits. The decision suggests a new approach to the taxation of outbound dividends.

Sommario: 1. La vicenda. – 2. I modelli di tassazione socio-società. Dal sistema “classico” alla “participation exemption”. – 3. Le inefficienze dei vari modelli nelle fattispecie internazionali. – 4. Le convenzioni bilaterali con Gran Bretagna e Francia. – 5. La direttiva madre-figlia. – 6. Il difficile coordinamento tra convenzioni e direttiva. – 7. La giurisprudenza della Cassazione. – 8. Conclusioni e spunti per la revisione del sistema di tassazione dei dividendi pagati ad azionisti non residenti.

1. La sentenza in commento ha ad oggetto le istanze di rimborso del credito d’imposta sui dividendi pagati da alcune società italiane alla loro controllante residente in Regno Unito ai sensi dell’art. 10 della convenzione bilaterale contro la doppia imposizione (la convenzione con la Francia prevede una disposizione alquanto simile).

La Commissione Regionale aveva rigettato l’appello proposto dalla contribuente avverso la sentenza di primo grado, che a sua volta aveva respinto il ricorso, poiché la controllante estera aveva già “fruito dell’esonero della ritenuta sui dividendi, ai sensi dell’’art. 27 bis DPR 600 del 1973, in attuazione della Direttiva ‘madre-figlia’”.

La Cassazione, nella sentenza in nota, ha rinviato la causa alla Commissione Regionale “per verificare se, nel caso concreto, il sistema descritto nella sentenza della C.T. Reg. abbia effettivamente evitato la doppia imposizione e ne abbia anche scongiurato il rischio, nel rispetto del principio di neutralità fiscale della direttiva”.

La sentenza è interessante perché esamina nuovamente il non facile rapporto tra le varie disposizioni sulla tassazione dei dividendi pagati da società residenti in Italia alla propria controllante comunitaria, che sono state introdotte nell’arco di circa 30 anni in modo apparentemente non coordinato.

Prima della sentenza in commento, sembrava essersi consolidata l’opinione secondo cui le disposizioni contenute nelle convenzioni bilaterali con Francia e Gran Bretagna – disposizioni secondo le quali la società “madre” ha diritto al rimborso della metà del credito d’imposta sui dividendi ad essa pagati dalla società “figlia” italiana – sono alternative e non cumulabili con l’esenzione da ritenuta alla fonte disposta dalla direttiva madre-figlia; di tal che, una volta che i dividendi sono stati pagati senza applicazione di ritenuta, il socio non residente “decade” dal diritto di ottenere il rimborso del credito d’imposta[1].

Nella sua assolutezza, questa tesi pare discutibile[2]. Tuttavia, il coordinamento tra la direttiva madre-figlia e le norme delle Convenzioni con Francia e Gran Bretagna sul rimborso del credito d’imposta resta piuttosto complicato. Rimandando ad altri più completi contributi sulla tassazione internazionale degli utili societari[3], in questa nota desidero collocare le norme rilevanti nella loro sequenza temporale per contestualizzarle con le caratteristiche fondamentali del settore impositivo in cui sono state via via inserite.

2. Sino agli anni ’70, il modello dominante per la tassazione dei dividendi era il cd. modello “classico”. Gli utili societari erano tassati una prima volta in capo alla società che li aveva generati e una seconda volta in capo al socio, quando erano distribuiti come dividendi. Pochi erano, allora, gli ordinamenti che prevedevano una qualche forma di integrazione tra i due livelli impositivi. In quei pochi casi, l’integrazione valeva tra l’altro solo per i dividendi e non anche per le plusvalenze.

Le convenzioni internazionali contro le doppie imposizioni si occupavano soltanto della doppia imposizione cd. “giuridica” sui dividendi, ripartendo il diritto di tassarli tra lo Stato della fonte e quello di residenza, ma mantenendo ferma – e irrilevante – la tassazione degli utili da cui erano tratti i dividendi nei confronti della società che li aveva generati. Nel Modello del 1963, il consenso tra i Paesi OCSE su come ripartire la potestà impositiva sui dividendi si formò su una soluzione intermedia, quella per cui lo Stato di residenza aveva il diritto primario di imposizione sui dividendi ma quello della fonte manteneva, sulla stessa categoria reddituale, un diritto secondario e limitato. L’aliquota massima per quest’ultimo era fissata al 15%, ridotta al 5% per i dividendi infragruppo. La riduzione al 5% non dipendeva da preoccupazioni sulla doppia imposizione economica ma voleva semplicemente assicurare all’investimento diretto tramite una società controllata una tassazione nello Stato della fonte non troppo diversa da quella dell’investimento diretto tramite una stabile organizzazione [4]. Questa impostazione è rimasta inalterata anche nel Modello OCSE del 1977.

Nell’ultimo quarto del secolo scorso, alcuni ordinamenti fiscali europei sono rapidamente evoluti verso sistemi più o meno estesi di integrazione della tassazione tra società e soci.

In Italia, nel 1977 la scelta è caduta sul metodo del credito d’imposta, strumento sofisticato che per funzionare alla perfezione necessita, anche in un contesto puramente domestico, di complicati meccanismi applicativi.

Infatti, l’ammontare del credito deve essere una percentuale fissa del dividendo. Ma l’utile ante imposte di una società è una grandezza “naturalmente” diversa dall’imponibile fiscale e il credito d’imposta non corrisponde mai alle imposte pagate dalla società. Nel  nostro ordinamento l’inconveniente venne risolto nel 1983 con l’introduzione della cd. “maggiorazione di conguaglio”, abrogata poi nel 1997, in considerazione delle distorsioni cui il suo complicato meccanismo dava luogo e – soprattutto – della sostanziale riduzione delle fattispecie reddituali esenti in capo alle società di capitali.

In sua sostituzione è stato introdotto il meccanismo del cd. “canestri”. Il nuovo sistema prevedeva che il credito d’imposta spettasse ai soci nei limiti in cui avesse trovato copertura nelle imposte memorizzate dalla società in due “canestri”, di cui uno alimentato da imposte “reali” e che dava diritto al credito d’imposta “pieno” (cioè rimborsabile o riportabile a nuovo in caso di eccedenza rispetto all’imposta dovuta dal socio), l’altro alimentato da imposte “virtuali” e che dava diritto ad un credito d’imposta “limitato” (cioè utilizzabile unicamente in compensazione delle imposte dovute nell’anno dell’incasso).

Il metodo del credito d’imposta non funzionava nei casi “cross border”, cioè quando la società e il socio risiedevano in Stati diversi.

Il sistema era cucito “su misura” sul caso – allora assai più frequente – di un’unica società partecipata da persone fisiche, tutti residenti nello stesso Stato. Il modello prevedeva che gli utili societari dovessero essere tassati in via definitiva in capo al socio-persona fisica. Pertanto, l’imposta pagata dalla società costituiva una sorta di anticipo della tassazione definitiva dovuta dal socio (persona fisica), tanto che se il credito d’imposta era superiore all’imposta lorda in capo al socio, questi aveva diritto al rimborso della differenza.

3. Come detto, il meccanismo del credito d’imposta entrava in crisi nei rapporti internazionali.

L’Italia aveva qualche fondata ragione per non concedere ai contribuenti residenti che ricevessero dividendi dall’estero il credito per le imposte che la società estera aveva pagato ad un altro Stato. Il credito d’imposta cd. “indiretto” sui dividendi esteri era previsto in pochi ordinamenti (ad esempio negli Stati Uniti e nel Regno Unito) ma era circoscritto agli utili distribuiti da società controllate. Anche qui, la ratio sottostante era più quella di equiparare la tassazione sugli investimenti tramite subsidiaries a quella gravante su quelli effettuati tramite succursale (permanent establishment).

Per ovviare al problema della doppia imposizione economica internazionale, contemporaneamente all’introduzione del credito d’imposta sui dividendi (1977) venne introdotta in Italia anche una detassazione del 60% dei dividendi percepiti da società di capitali residenti in Italia distribuiti da società collegate residenti all’estero. La doppia imposizione economica internazionale era quindi soltanto ridotta (e non eliminata) e solo nei casi di integrazione funzionale tipica dei gruppi societari.

Il tema era stato tuttavia lanciato, e cominciò a farsi strada l’idea che l’utile societario dovesse essere tassato una sola volta, e che fosse più equo i farlo in capo alla società che lo aveva generato che non in capo al socio.

Una tassazione in capo al socio in aggiunta a quella sulla società poteva giustificarsi solo nei confronti del “socio” ultimo, cioè delle persone fisiche che nella stragrande maggioranza dei casi sono collocate al vertice di ogni catena societaria. L’idea, che ancora oggi fatica a prendere piede[5] è che fino a quando circola tra società, l’utile societario può essere tassato una sola volta in capo alla società che lo ha generato, ed una seconda ed ultima volta solo quando esce dal circuito societario per finire come dividendo (o come plusvalenza, il che è lo stesso) in tasca alla persona fisica che si trovi al vertice della catena.

Ciò premesso, e tornando al sistema italiano della fine del secolo scorso, se il socio era residente all’estero e la società che distribuiva i dividendi era invece residente in Italia non aveva granché senso applicare la maggiorazione di conguaglio. Quest’ultima fungeva da equilibratore del credito d’imposta, assicurando che quest’ultimo fosse rappresentativo dell’imposta effettivamente pagata dalla società sugli utili distribuiti. Ma se il socio non aveva diritto al credito d’imposta, l’applicazione della maggiorazione non aveva ragion d’essere.

Per questo, alcune convenzioni bilaterali stipulate dall’Italia (quelle con la Francia, la Germania e i Paesi Bassi) prevedevano il diritto dell’azionista residente nell’altro Stato contraente ad ottenere il rimborso della maggiorazione di conguaglio, pur se inciso da una ritenuta alla fonte alla stessa aliquota prevista per i dividendi. Si trattava di regole volte, più che a ridurre la doppia imposizione societaria, ad eliminare una penalizzazione fiscale che sistematicamente non aveva alcun ragione di esistere.

Era però generalmente considerato corretto che l’ordinamento non concedesse il credito d’imposta al socio non residente. In fondo, era lo Stato estero di residenza del socio a doversi fare carico di eliminare la doppia imposizione.

In ambito comunitario la situazione non era in equilibrio. La mancata concessione del credito d’imposta agli azionisti residenti in relazione ai dividendi intracomunitari sollevava temi di possibile contrasto con le libertà fondamentali. La centralità di questo aspetto risultava evidente già nel cd. “Rapporto Ruding” del 1992[6] anche se ci vollero 15 anni per far sì che la Corte di Giustizia affermasse il principio secondo cui se uno Stato membro aveva deciso di eliminare per gli azionisti residenti la doppia imposizione economica sugli utili distribuiti da società anch’esse residenti, aveva l’obbligo di fare altrettanto anche per i non residenti comunitari[7].

4. In contemporanea con l’inizio del processo sopra descritto, l’Italia si ritrovò a negoziare le nuove convenzioni per evitare le doppie imposizioni con Gran Bretagna e Francia.

La nuova convenzione con la Gran Bretagna fu sottoscritta il 21 ottobre 1988 ed entrò in vigore all’inizio del 1991; quella con la Francia venne firmata un anno dopo, il 5 ottobre 1989, ed entrò in vigore nel maggio del 1992.

All’epoca, i tre Paesi prevedevano  meccanismi simili per alleviare la doppia imposizione economica sugli utili. In Gran Bretagna il sistema si chiamava “imputation credit” ed offriva una protezione soltanto dalla doppia imposizione. L’imputation credit britannico è stato profondamente modificato nel 1999 e abolito definitivamente nel 2016.

In Francia esisteva invece un istituto noto come “avoir fiscal”, il cui funzionamento era assai simile al nostro credito d’imposta. L’equivalente della nostra maggiorazione di conguaglio si chiamava “précompte”.

Tutti e tre i Paesi avevano inoltre una qualche forma di riduzione della doppia imposizione economica internazionale per i gruppi societari. In Italia era prevista la detassazione del 60% dei dividendi distribuiti da società estere collegate, in Francia la detassazione per i medesimi proventi era del 95%, la Gran Bretagna aveva il sistema del cd. “indirect foreign tax credit”.

Avendo sistemi simili all’interno del proprio ordinamento, questi tre Paesi erano nella migliore condizione possibile per mettersi d’accordo su una soluzione innovativa su base bilaterale.

Partendo dalla comune constatazione che l’imposta a carico delle società era un acconto di quella dovuta dal socio all’atto della percezione del dividendo, concordarono l’obbligo reciproco di restituire al socio residente nell’altro Stato contraente una somma pari all’imposta “anticipata” dalla società.

Nel caso in cui il socio fosse una società titolare di una partecipazione qualificata, l’ammontare spettante era pari alla metà del credito d’imposta. Questa riduzione era spiegabile con la consapevolezza che, in quel caso lo Stato di residenza della società-socio qualificato già aveva norme interne che attenuavano la doppia imposizione economica.

Sia sul dividendo sia sul rimborso del credito d’imposta, lo Stato della fonte poteva prelevare una ritenuta con l’aliquota del 15%, ridotta però al 5% nel caso di società titolare di una partecipazione qualificata. In sostanza, lo Stato della società e quello del socio si ripartivano il diritto di tassare l’utile generato dalla società.

Le modalità di ripartizione variavano a seconda della residenza delle società controllante.

Nel Regno Unito, per i dividendi provenienti da controllate estere vigeva un sistema di credito d’imposta indiretto (non dissimile dal credito d’imposta domestico) in cui la controllante doveva “lordizzare” il dividendo estero, calcolare l’imposta lorda e da questa detrarre le imposte subite all’estero dalla società estera, oltre all’eventuale ritenuta.

Ipotizzando che l’aliquota d’imposta sulle società fosse pari al 33,33% sia in Italia sia nel Regno Unito, ed il credito d’imposta pari al 50% del dividendo, l’onere tributario complessivamente era ripartito nel seguente modo:

A Imponibile società figlia italiana 150
B IRPEG (33% di A) 50
C Dividendo (A-B) 100
D Ritenuta sul dividendo [5% di C) 5
E Dividendo netto per il socio (C-D) 95
F Credito d’imposta rimborsabile (50% di B) 25
G Ritenuta sul credito d’imposta (5% di F) 1,25
H Imponibile della società madre (A) 150
I Imposta lorda in UK (33% di H) 50
L Credito d’imposta diretto e indiretto in UK (D+G+B/2) 31,25
M Imposta netta in UK (I-L) 18,75
N Totale imposte Italia (B/2+D+G) 31,25
O Totale imposte Italia più UK (M+N) 50
Aliquota implicita (O/A) 33,33%

Nel caso della Francia, la ripartizione sarebbe stata diversa poiché già all’epoca la Francia aveva un sistema di esenzione (al 95%) per i dividendi distribuiti da una controllata estera ad una controllante francese. L’onere tributario sarebbe stato ripartito come segue:

A Imponibile società figlia italiana 150
B IRPEG (33% di A) 50
C Dividendo (A-B) 100
D Ritenuta sul dividendo [5% di C) 5
E Dividendo netto per il socio (C-D) 95
F Credito d’imposta rimborsabile (50% di B) 25
G Ritenuta sul credito d’imposta (5% di F) 1,25
H Imponibile della società madre (5% di C + 100% di F) 30
I Imposta lorda in Francia (33% di H) 10
L Credito d’imposta diretto (5% di D+G) 1,5
M Imposta netta in Francia (I-L) 8,5
N Totale imposte Italia (B/2+D+G) 31,25
O Totale imposte Italia più Francia (N+M) 39,75
Aliquota implicita (O/A) 26,50%

Dagli esempi sopra riportati si evince che nel primo di essi, l’aliquota complessivamente gravante sull’utile societario di 150 restava pari a quella “ordinaria” del 33,33%, mentre nel secondo scendeva al 26,5%. Tuttavia, il totale delle imposte acquisite dall’erario italiano rimaneva immutato (31,25, pari ad una aliquota implicita del 20,83%).

In entrambi i casi, l’Italia sacrificava una parte delle imposte altrimenti ad essa spettanti. Questo “sacrificio” era destinato ad essere compensato dalle imposte prelevate sulle somme rimborsate dal fisco britannico e francese agli azionisti residenti in Italia, somme che erano incrementali, cioè non dovute in assenza di convenzione, e che sarebbero state ovviamente imponibili in Italia.

5. Già prima della fine del secolo scorso, la rete di trattati bilaterali di molti Paesi ad economia avanzata era cresciuta enormemente.

In Europa, il raggiungimento di un mercato interno efficiente e libero da barriere fiscali richiedeva una soluzione al problema della doppia imposizione economica, quantomeno per i gruppi societari. Non era tema risolvibile mediante le “ordinarie” convenzioni bilaterali.

Il 23 luglio 1990 fu approvata la direttiva madre-figlia che elimina la doppia imposizione giuridica ed economica all’interno dei gruppi europei, stabilendo in sostanza che l’imposta sugli utili societari deve essere applicata una volta sola in capo alla società che ha prodotto l’utile (la società “figlia”) e che questo utile, se distribuito come dividendo alla società “madre”, non deve essere assoggettato a ulteriori prelievi né nello Stato della società “figlia” né nello Stato della società “madre”.

Questa soluzione ribaltava l’idea tradizionale che l’imposta pagata sugli utili dalla società che li aveva generati fosse solo una sorta di acconto ed era assai diversa anche da quella accolta nella convenzioni bilaterali con Francia e Regno Unito.

In queste ultime, il diritto di tassare l’utile realizzato dalla società figlia era ripartito tra lo Stato della società figlia e quello della società madre. Nella direttiva, invece, il diritto di tassare quell’utile era assegnato in via esclusiva allo Stato della società figlia.

Erano però maturi i tempi per una più decisa riflessione sulla perdurante rispondenza del sistema del credito d’imposta ai vincoli dell’appartenenza all’Unione Europea.

Nel 2004, la Corte di Giustizia[8] decise che “gli artt. 56 CE e 58 CE ostano ad una normativa nazionale ai sensi della quale il diritto di una persona fiscalmente residente in uno Stato membro al credito d’imposta sui dividendi versatigli da società per azioni è escluso qualora queste ultime non abbiano sede in tale Stato.”. L’arresto della Grand Chambre della Corte di Giustizia sancì in modo definitivo l’incompatibilità comunitaria del credito d’imposta (o, meglio, la sua limitazione ai soli azionisti residenti), accelerandone l’abbandono e la sua sostituzione con il metodo dell’esenzione, totale o parziale). Italia e Francia abolirono il credito d’imposta e l’avoir fiscal proprio nel 2004.

La tassazione dell’utile societario venne consolidata in capo alla società che lo generava e i passaggi intersocietari dei dividendi furono resi neutrali fino a quando l’utile non fosse andato nelle tasche dell’azionista ultimo. Qui il dividendo può essere tassato nuovamente, ma spesso ad aliquota ridotta proprio per tener conto della tassazione già avvenuta a valle.

Abolito il credito d’imposta, divennero automaticamente inefficaci le norme convenzionali sul rimborso dei crediti d’imposta, essendo condizionate alla permanenza del relativo meccanismo nell’ordinamento interno di ogni Paese.

Dall’eliminazione del sistema del credito d’imposta la questione sulla possibilità di applicare sia la direttiva sia le (due) convenzioni ha perduto quindi interesse, tranne che per le controversie ancor oggi esistenti in Italia che riguardano dividendi distribuiti prima del 2004.

6. Veniamo ora al punto del coordinamento tra le disposizioni delle convenzioni e quelle della direttiva.

L’art. 7(2) della direttiva dispone che “la presente direttiva lascia impregiudicata l’applicazione di disposizioni nazionali o convenzionali intese a sopprimere o ad attenuare la doppia imposizione economica dei dividendi, in particolare delle disposizioni relative al pagamento di crediti di imposta ai beneficiari dei dividendi.”

Esclusa l’ipotesi di una tacita abrogazione, era dubbio se le norme convenzionali sul rimborso del credito d’imposta potessero trovare applicazione congiuntamente a quelle della direttiva o se fossero a quest’ultima alternative, nel qual caso sarebbe stato necessario individuare un criterio per comprendere quando applicare la direttiva e quando applicare la convenzione.

Sul punto, il testo della direttiva si limitava a prevedere – come osservato – che la direttiva “lascia impregiudicata l’applicazione” delle citate disposizioni convenzionali. Anche il comma 4 dell’art. 27-bis del DPR 600/73 affermava semplicemente che “resta impregiudicata l’applicazione di ritenute alla fonte previste da disposizioni convenzionali che accordano rimborsi di somme afferenti i dividendi distribuiti.”.

Nella circolare 10 agosto 1994, n. 15/E, il Ministero delle finanze aveva stabilito che, sebbene “non possano cumularsi sic et simpliciter gli effetti della Direttiva e delle singole convenzioni, è comunque compito dell’autorità di ciascun Stato contraente indicare, dietro apposita consultazione bilaterale, se ed in che limiti le citate previsioni convenzionali possano ritenersi compatibili, e quindi cumulabili, con il regime di esenzione previsto dalla Direttiva “Madre-Figlia”.

In quella occasione, il Ministero delle finanze giunse alla soluzione a mio avviso più corretta (ma osteggiata a lungo dalla Cassazione) stabilendo che per entrambe le convenzioni la convivenza con la direttiva era assicurata nel modo seguente. La società figlia poteva astenersi dall’applicare la ritenuta ai dividendi versati alla società madre. Quest’ultima poteva chiedere e ottenere il rimborso della metà del credito d’imposta, ma all’atto del pagamento l’Erario avrebbe trattenuto una somma pari alla ritenuta prevista dal trattato (5%) sia sull’ammontare del credito d’imposta sia sull’ammontare dei dividendi.

La questione è stata esaminata dalla Corte di Giustizia nel caso Ocè[9], riguardante la sovrapposizione tra la direttiva e la convenzione bilaterale tra Regno Unito e Paesi Bassi. Anch’essa accordava ad una società madre olandese il diritto di ottenere il rimborso della metà dell’imposta sul reddito societario pagata dalla propria società figlia britannica, autorizzando in questo caso il Regno Unito a prelevare un ammontare pari al 5% sia sul dividendo sia sull’imposta societaria rimborsata.

Una società madre olandese, chiesto e ottenuto il rimborso del credito d’imposta depurato del 5% sia sul rimborso sia sul dividendo, sosteneva che il prelievo subito fosse contrario alle disposizioni della direttiva madre-figlia, il cui articolo 5 vieta allo Stato della società figlia di prelevare imposte sugli utili distribuiti alla società madre. A suo parere, doveva essere rimborsato sia la ritenuta sul dividendo vero e proprio sia quella sul rimborso del credito d’imposta.

La Corte di Giustizia deciso che (i) il rimborso della metà del credito d’imposta da parte del fisco britannico non costituisce un utile distribuito a cui si applica la direttiva madre-figlia; quindi il prelievo del 5% su tale ammontare non è vietato dal diritto comunitario, (ii) l’art. 7.2 della direttiva va interpretato nel senso che, seppure il prelievo del 5% sui dividendi rientra nel campo di applicazione dell’art. 5 della direttiva, è autorizzato un prelievo del 5% anche sui dividendi quando si faccia applicazione della disposizione convenzionale che prevede il rimborso del credito d’imposta.

La soluzione trovata nel 2003 dalla Corte di Giustizia, preconizzata già nel 1994 dall’amministrazione finanziaria italiana,  è senza dubbio equilibrata, poiché riconosce che le disposizioni convenzionali volte ad attenuare la doppia imposizione economica perseguono il medesimo scopo della Direttiva, ma suggerisce al tempo stesso che il contribuente debba scegliere il sistema cui dare applicazione. Non è invece consentito il cd. “cherry picking”, cioè la scelta selettiva tra le singole componenti di ogni sistema sulla base della convenienza individuale. In pratica, non si può ottenere l’esenzione da ritenuta sui dividendi e il rimborso del credito d’imposta [10].

7. Fatte queste premesse, i dinieghi più volte opposti dalla Corte di Cassazione alle richieste di rimborso del credito d’imposta di azionisti di società italiane residenti in Francia e in Gran Bretagna appaiono essere, nella loro assolutezza, criticabili.

La Suprema Corte si basa fondamentalmente sulla considerazione che sia la direttiva sia le convenzioni bilaterali con Francia e Regno Unito hanno il comune obbiettivo della eliminazione della doppia imposizione economica. Questa comunanza di obiettivo “non può mai determinare in concreto la distorsione rappresentata da un indebito duplice beneficio, ovvero una duplice doppia non imposizione”[11].

In via astratta il punto è condivisibile. Se l’applicazione combinata di disposizioni di fonti diverse genera un risultato non coerente con i principi generali dell’ordinamento, c’è spazio per una interpretazione capace di restituire coerenza al sistema.

Si potrebbe essere portati a concludere che qualora, per effetto della direttiva madre-figlia, la società madre estera non sconti alcuna imposta sui dividendi di fonte italiana in relazione ai quali richiede il rimborso del credito d’imposta, quest’ultimo dovrebbe essere negato perché l’esenzione sui dividendi già raggiunge in pieno l’obiettivo di eliminare la doppia imposizione.

Ma le cose non stanno esattamente in questi termini, poiché sia la convenzione con la Francia sia quella con la Gran Bretagna presentano particolarità degne di nota.

Partiamo da quella con la Francia. Questa convenzione accordava il credito d’imposta (ancorché ridotto al 50%) anche alle società residenti in Francia “soggette alla legislazione francese applicabile alle società madri” che prevedeva l’esenzione al 95% dei dividendi provenienti da società figlie residenti all’estero. Quindi, quando negoziarono la loro convenzione, Italia e Francia avevano già, al proprio interno, norme simili a quelle che in seguito divennero valide per tutti gli Stati membri per effetto della direttiva[12]. L’unica differenza era che mentre la Francia esentava i dividendi intersocietari al 95%, in Italia l’esenzione era limitata al 60%.

Dunque, l’applicazione combinata delle norme convenzionali e di quelle interne francesi faceva sì che sugli utili prodotti dalla società figlia italiana gravasse un’imposta complessiva inferiore a quella vigente in Italia.

La tabella che segue mostra il calcolo delle imposte dovute secondo la convenzione bilaterale e secondo la direttiva, prendendo a base l’anno 2003 ed una aliquota identica del 33,3% (era il 34% in Italia e il 33,3% in Francia).

Tassazione secondo la convenzione
A Imponibile società figlia italiana 150
B IRPEG (33,3% di A) 50
C Dividendo (A-B) 100
D Ritenuta sul dividendo [5% di C) 5
E Dividendo netto per il socio (C-D) 95
F Credito d’imposta rimborsabile (50% di B) 25
G Ritenuta sul credito d’imposta (5% di F) 1,25
H Imponibile della società madre (5% di C + F) 30
I Imposta lorda in Francia (33% di H) 10
L Credito d’imposta diretto (5% di D+G) 1,5
M Imposta netta in Francia (I-L) 8,5
N Totale imposte Italia (B/2+D+G) 31,25
O Totale imposte Italia più Francia 39,75
Aliquota implicita (O/A) 26,50%
Tassazione secondo la direttiva
A Imponibile società figlia italiana 150
B IRPEG (33,3% di A) 50
C Dividendo (A-B) 100
D Ritenuta sul dividendo 0
E Dividendo netto per il socio (C-D) 100
F Credito d’imposta rimborsabile (50% di B) 0
G Ritenuta sul credito d’imposta (5% di F) 0
H Imponibile della società madre (5% di C) 5
I Imposta lorda in Francia (33% di H) 1,67
L Credito d’imposta diretto (D+G) 0
M Imposta netta in Francia (I-L) 1,67
N Totale imposte Italia (B+D+G) 50
O Totale imposte Italia più Francia (M+N) 51,67
Aliquota implicita (O/A) 34,44%

Quanto precede dimostra che, applicati isolatamente, i due sistemi (convenzione e direttiva) davano risultati diversi sia per il contribuente (inteso in senso unitario) sia per l’erario dei due Paesi. Secondo la convenzione il contribuente avrebbe complessivamente pagato meno imposte (39,75 contro  51,67) e la Francia ne avrebbe incassate di più (8,5 contro 1,67).

I governi italiani e francese sapevano che la soluzione convenzionale comportava un evidente beneficio per i gruppi di entrambi i Paesi. In quest’ottica, la tradizionale conclusione della Cassazione (che il rimborso del credito d’imposta non spetta mai nei casi in cui opera la Direttiva perché costituisce un doppio beneficio) non mi pare del tutto scontata.

Quando negoziava la nuova convenzione con l’Italia, anche il Regno Unito aveva un sistema di indirect tax credit diretto ad eliminare la doppia imposizione economica internazionale per i gruppi societari. Il sistema britannico era uno dei due modelli successivamente imposti dalla direttiva; l’altro era quello francese.

Sempre ipotizzando un’aliquota impositiva sui redditi societari del 33,3% in entrambi i Paesi e una distribuzione di dividendi nel 2003 (ultimo anno di vigenza del credito d’imposta in Italia), nel caso del Regno Unito la comparazione sarebbe stata la seguente.

Tassazione secondo la convenzione
A Imponibile società figlia italiana 150
B IRPEG (33% di A) 50
C Dividendo (A-B) 100
D Ritenuta sul dividendo [5% di C) 5
E Dividendo netto per il socio (C-D) 95
F Credito d’imposta rimborsabile (50% di B) 25
G Ritenuta sul credito d’imposta (5% di F) 1,25
H Imponibile della società madre (A) 150
I Imposta lorda in UK (33% di H) 50
L Credito d’imposta diretto e indiretto in UK (D+G+B/2) 31,25
M Imposta netta in UK (I-L) 18,75
N Totale imposte Italia (B/2+D+G) 31,25
O Totale imposte Italia più UK (N+M) 50
Aliquota implicita (O/A) 33,33%
Tassazione secondo la direttiva
A Imponibile società figlia italiana 150
B IRPEG (33% di A) 50
C Dividendo (A-B) 100
D Ritenuta sul dividendo [0%) 0
E Dividendo netto per il socio (C-D) 100
F Credito d’imposta rimborsabile (0% ) 0
G Ritenuta sul credito d’imposta (5% di F) 0
H Imponibile della società madre (A) 150
I Imposta lorda in UK (33% di H) 50
L Credito d’imposta diretto e indiretto in UK (D+B+G) 50
M Imposta netta in UK (I-L) 0
N Totale imposte Italia (B+D+G) 50
O Totale imposte Italia più UK (N+M) 50
Aliquota implicita (O/A) 33,33%

Nel caso del Regno Unito, l’imposta complessivamente pagata dal contribuente era la stessa, ma cambiava il destinatario. Nel caso della convenzione, l’imposta era ripartita tra l’erario italiano (31,25) e quello inglese (18,75) mentre nel caso della Direttiva a beneficiarne (per 50) era solo quello italiano. Non è una differenza trascurabile.

Quel che importa sottolineare è che Italia, Francia e Gran Bretagna si sono accordati su una ripartizione della potestà impositiva diversa da quella che sarebbe poi risultata dalla direttiva. Nel caso della Francia l’accordo conduceva ad una tassazione dell’utile intersocietario con una aliquota complessiva d’imposta addirittura inferiore a quella nominale.

Se è perfettamente plausibile che il contribuente non possa prendere il meglio da ognuno dei due regimi, è altrettanto plausibile che il contribuente possa decidere quale dei due applicare. Purché, appunto, lo applichi nella sua interezza.

Anche le sentenze della Cassazione che hanno negato il rimborso del credito d’imposta hanno convenuto sull’alternatività dei due sistemi. Ma se esiste alternativa, non sta scritto da nessuna parte, e neppure risponde a logica, che il contribuente non possa ripensare sulla scelta fatta e cambiare idea. La circostanza che sul dividendo non sia stata applicata alcuna ritenuta alla fonte all’atto del pagamento non può essere visto come l’esercizio di una opzione irrevocabile, perché nessuna legge così prevede.

Pertanto, nulla pare impedire che dopo che il dividendo sia stato pagato senza alcuna imposta alla fonte, la società madre chieda e ottenga il rimborso della metà del credito d’imposta. All’atto del rimborso, l’erario italiano potrà prelevare l’imposta dovuta secondo la convenzione (il 5%) sia sull’ammontare rimborsato sia sul dividendo, dando così piena applicazione all’impegno assunto con l’altro Stato contraente.

Negare il rimborso del credito d’imposta semplicemente perché il dividendo è stato pagato senza applicazione di ritenuta, vuol dire che il contribuente non possa cambiare idea.

Va dunque favorevolmente accolta la sentenza in rassegna perchè non ha seguito i consolidati precedenti. Peccato che la Cassazione non abbia affermato esplicitamente che la convenzione che il contribuente è libero di decidere tra la convenzione e la direttiva, anche cambiando idea. Se lo avesse fatto, avrebbe potuto decidere direttamente che il rimborso era sì dovuto ma che all’atto del pagamento l’erario avrebbe dovuto prelevare il 5% sia sul credito, sia sul dividendo già distribuito.

Così non è avvenuto. La Suprema Corte ha rinviato la causa al giudice di secondo grado, chiedendogli di “riesaminare il meccanismo di tassazione applicato nella specie [nel Regno Unito, NDR] per verificare se, nel caso concreto, il sistema descritto dalla C. T. Reg. abbia effettivamente evitato la doppia imposizione e ne abbia anche scongiurato il rischio, nel rispetto del principio di neutralità fiscale perseguito dalla Direttiva”.

Non mi è chiaro quale verifica dovrà svolgere il giudice del rinvio, anche perché il riferimento al “rispetto del principio di neutralità fiscale” non è di grande aiuto. Se infatti esiste consenso diffuso che le imposte debbano essere “neutrali”, cioè non devono influenzare e distorcere le decisioni economiche, non ne esiste affatto su quale sia il parametro più adeguato sul quale misurare la neutralità di un sistema impositivo[13].

Più in particolare, non mi risulta chiaro quale effetto debba avere sulla questione della “neutralità” il modo in cui la società britannica aveva trattato fiscalmente i dividendi nella propria dichiarazione dei redditi. All’epoca dei fatti di causa, l’aliquota dell’imposta sulle società nel Regno Unito era più bassa di quella vigente in Italia (era del 33% del 1996, venne ridotta al 31% del 1997 e 1998, poi al 30% sino al 2008). In questa situazione, il sistema del credito d’imposta indiretto vigente in quel Paese comportava che nessuna ulteriore imposta doveva essere prelevata sia sui dividendi veri e propri sia sul credito d’imposta rimborsato.

Facendo leva sui “considerando” della direttiva madre-figlia, il giudice del rinvio potrebbe considerare che la “neutralità” rilevante a fini del decidere sia quella che impedisce un trattamento fiscale complessivamente deteriore rispetto a quello che spetterebbe qualora le due società fossero state residenti nel medesimo Stato. Ma anche così, la questione non sarebbe risolta. Bisognerebbe infatti decidere se il “medesimo Stato” debba essere quello della società figlia oppure quello della società madre. Non si tratta di un aspetto trascurabile, perché, come abbiamo visto, le aliquote vigenti nei due Stati erano differenti. Pertanto, la tassazione combinata (Italia più Regno Unito) potrebbe risultare maggiore di quella esistente in Regno Unito ma non di quella esistente  in Italia.

8. Questi tecnicismi fanno emergere le difficoltà di qualsiasi sistema tributario che voglia a tutti i costi rincorrere equivalenze da farmacisti. La sentenza in rassegna è comunque interessante anche perché introduce l’interessante principio secondo cui nel determinare le imposte dovute in Italia occorre tenere conto anche del regime tributario di altri Paesi.

È un tema importante, che fa da contraltare al tema dell’elusione fiscale, poiché entrambi nella sostanza vogliono riportare a “normalità” casi di imposizione inferiore a quella “ordinaria” e “corretta”.

È un tema lanciato con forza dal progetto cd. “BEPS”, il più straordinario cantiere di produzione condivisa di norme tributarie della storia, in cui la ricerca della “giusta imposizione” (e di quella più semplice ed efficiente) è stato centrale. La ricerca della “giusta imposizione” impone di evitare non solo l’imposizione multipla, ma anche fenomeni quali le doppie deduzioni o le doppie esenzioni. Norme quali quelle sulle CFC, la cd. “switch over clause”, quelle sugli ibridi, ecc., rispondono a questa esigenza, e impongono di considerare anche ciò che su di un fatto fiscalmente rilevante avviene altrove.

È un tema attualissimo, poiché il dibattito sui nuovi criteri di territorialità dei profitti digitali o sulla tassazione minima (i ben noti Pillar One e Pillar Two della nuova policy della tassazione dell’economia digitale in discussione presso l’OCSE) ruota attorno ad una diversa e più “giusta” allocazione del potere impositivo tra Stati titolari di pretese fiscali concorrenti, in cui è prevista una potestà impositiva supplementare per lo Stato della fonte laddove un certo elemento di reddito risulti non essere adeguatamente tassato in quello di residenza.

È una strada che va seguita con coraggio, senza farsi condizionare dalle norme vigenti, nate in tempi (e per perseguire fini) assai diversi.

In particolare, si dovrebbe ripensare anche al nostro sistema di tassazione dei dividendi pagati ad azionisti non residenti.

Le nostre regole risentono delle posizioni espresse dall’Italia quasi cent’anni fa a favore del mantenimento della potestà impositiva per lo Stato della fonte dei dividendi.

I tempi sono cambiati. Nel sistema “duale”, ormai dominante, gli utili d’impresa sono tassati una sola volta in capo alla società che li ha prodotti e non c’è sia spazio per altre imposizioni finché quegli utili rimangono in un circuito societario. Una ulteriore tassazione potrà avvenire solo quando questi utili finiscono in mano all’azionista ultimo, di regola una persona fisica.

A quel punto, l’economic allegiance (concetto che tradizionalmente giustifica la potestà  impositiva di uno Stato) tra l’azionista e lo Stato di produzione del reddito potrebbe essersi così affievolito che la tassazione del dividendo in quest’ultimo Stato risulta poco giustificabile. Si pensi al piccolo azionista di una multinazionale statunitense, che per il tramite del fondo in cui ha investito i propri risparmi, incassa il controvalore di un dividendo distribuito dalla società capogruppo americana, quotata in borsa e che a sua volta deriva dall’utile prodotto da una controllata italiana ma anche da controllate sparse un po’ ovunque nel mondo. Se si dovesse scegliere la giurisdizione con cui quell’azionista ha l’“appartenenza economica” più marcata, a nessuno verrebbe in mente l’Italia.

Una soluzione non perfetta ma semplice e facilmente gestibile sarebbe quella di esentare tutti i dividendi pagati ad azionisti residenti all’estero, indipendentemente dalla loro residenza fiscale o dall’esistenza di una convenzione contro la doppia imposizione. Lo Stato di residenza dell’azionista ultimo (e solo questo) avrebbe il diritto di prelevare un’ulteriore imposta, analogamente a quella vigente su tutti i rendimenti del capitale.

Questa regola potrebbe trovare una eccezione nel caso in cui l’azionista ultimo non sia assoggettato ad imposta nel proprio Stato di residenza, un po’ sulla falsariga delle norme previste nell’ambito del Pillar Two sopra ricordato, in particolare le cd. “undertaxed payments rule” e la “subject to tax rule”. Esiste però una fondamentale differenza tra i pagamenti che riducono la base imponibile dell’erogante (come gli interessi, le royalties e i corrispettivi per servizi ricevuti) e i dividendi. Se non si tassano i primi neppure in capo al percettore, non vi sarà alcuna imposizione. Se l’azionista ultimo non paga imposte sui dividendi, è garantita almeno una tassazione piena, cioè quella in capo alla società che ha prodotto l’utile.

Tutto sommato, non mi pare che esistano un argomento decisivo a sostegno di questa eccezione.

Considerando la numerosità delle aliquote di ritenuta sui dividendi in uscita (che variano dallo zero al 26%) e del contenzioso che continua a generarsi, i benefici in termini di semplicità del nuovo sistema sarebbero notevoli e la perdita di gettito tutto sommato limitata.

[1] Tra le più recenti, si rimanda a Cass. 30.12.2019, n. 27807; Cass. 14.6.2019, n. 16004; Cass. 17.7.2018, n. 18841; Cass. 6.10.2017, n, 23367 e Cass. 28.12.2016, n. 27111.

[2] Per una critica alla sentenza n. 27807/19, riferita alla convenzione con la Francia, si veda G. Zizzo, Il rimborso convenzionale dei crediti d’imposta sui dividendi: una storia di diritti negati, in Corr. Trib. 2/2020, p. 141 e ss.

[3] Ad esempio all’ottimo articolo di D. Cané, Territorialità e tassazione dei dividendi internazionali, in Riv. dir. fin. sc. fin., 2019, 3, pp. 272-327.

[4] D. Canè, Territorialità, cit. p. 282.

[5] Come si può notare nelle sentenze della Cassazione che, nel fare scorretta applicazione della Direttiva madre-figlia, negano l’esenzione da ritenuta se la società estera non dimostra di aver pagato imposte sui dividendi. Cfr. Cass. 10.10.2019, n. 25490; Cass. 13.12.2018, n. 32255.

[6] Cfr. Report of the Committee of Independent Experts on Company Taxation, Bruxelles, 1992

[7] Cfr. CGUE, 12.12.2006, C-374/04, Test Claimant in Class IV of the ACT Group Litigation, 14.12.2006, C-170/05, Denkavit International BV, 8.11.2007, C-379/05, Amurta SGPS, ed altre ancora. Va ricordata anche la sentenza CGUE 19.11.2009, C-540/07, che riguarda proprio l’Italia e in cui la Corte stabilì che “viene meno agli obblighi che gli incombono in forza dell’art. 56, n. 1, CE uno Stato membro [NDR, l’Italia] che assoggetta i dividendi distribuiti a società stabilite in altri Stati membri ad un regime fiscale meno favorevole di quello applicato ai dividendi distribuiti alle società residenti, esentando dalla tassazione, fino al 95%, i dividendi distribuiti a società residenti e assoggettando i dividendi distribuiti a società non residenti ad una ritenuta alla fonte del 27%, potendosi peraltro ottenere, su domanda, un rimborso di una parte di tale somma.

[8] Grande Sezione, sentenza 7.9.2004 C-319/02, Manninen.

[9] Sentenza del 23 settembre 2003 nella causa 58/01.

[10] In questo senso, pur se il tema decidendi era un altro, si è espressa Cass. 28.12.2018, n. 27111.

[11] Cass. 14.6.2019, n. 16004, che richiama numerosi precedenti.

[12] Così ritiene anche G. Zizzo, Il rimborso convenzionale, cit.

[13] Tanto che si parla di “battaglia delle neutralità”, per la quale rimando, tra i tanti contributi, a Georg Kofler, Indirect Credit versus Exemption: Double Taxation Relief for Intercompany Dividends, in Bulletin for International Taxation, 2012, 77 e ss.

RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI: G. Zizzo, Il rimborso convenzionale dei crediti d’imposta sui dividendi: una storia di diritti negati, in Corr. Trib. 2/2020; p. 141 e ss.; D. Cané, Territorialità e tassazione dei dividendi internazionali, in Riv. dir. fin. sc. fin., 2019, 3, 272-327; M. Pennesi, B. Faini, “Il pagamento dei dividendi in Madre-Figlia esclude il credito d’imposta convenzionale?”, in Corr. Trib., 2018,17, pp. 1332-1338; S. Moratti, La fiscalità dei dividendi in uscita: rapporti tra la direttiva “madre-figlia” e le convenzioni per evitare le doppie imposizioni”, in Riv. dir. fin. sc.  fin., 2017, 3, 75-89; M. Helminen, “The International Tax Law Concept of Dividends”, Series on International Taxation vol. 36, Wolters Kluwer, 2016; Georg Kofler, Indirect Credit versus Exemption: Double Taxation Relief for Intercompany Dividends, in Bulletin for International Taxation, 2012, 77 e ss.; G. Maisto (ed.) “Taxation of Intercompany Dividends under Tax Treaties and EU Law”, IBFD, EC and International Tax Law Series, vol. 8. Amsterdam, 2012; C. Sozzi, “Dividendi intracomunitari tra Convenzioni internazionali e direttiva “madre-figlia“, in Riv. dir. trib. 2005, 180-200; A. Bianco Alberto, A. Russo, “Ritenuta convenzionale sui dividendi e Direttiva “Madre-figlia”: riflessioni a margine di alcuni recenti pronunciamenti giurisprudenziali”, in Dir. prat. trib. int., 2004, 1, pp. 375-384; S. Mayr, “Convenzione Italia-Regno Unito: credito d’imposta a senso unico”, in Corr. Trib., 2000, 10, pp. 706-707; G. Foglia, “Coesistenza del credito d’imposta per i tributi assolti all’estero con il rimborso dell'”avoir fiscal” previsto dalla Convenzione Italia-Francia per evitare le doppie imposizioni sul reddito”, in Riv. dir. trib., 1999, 5, pp. 220-224; G. Maisto, Il regime tributario dei dividendi nei rapporti tra “società madri” e “società figlie”, Milano, 1996; G. Casertano, “La Direttiva “madri-figlie”, le norme interne e le convenzioni contro le doppie imposizioni.”, in Rass. Trib., 1995, pp. 804-819; G. Marini, “Le distorsioni economiche del rimborso del credito d’ imposta previsto dalla nuova Convenzione Italia-Francia.” in Rass. Trib., 1995, pp. 254-269; G. Escalar, “Il rimborso di imposte a soci non residenti tra normativa “madri-figlie” e accordi bilaterali”, in Rass. Trib., I, 1995, p. 71.

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