IL RIFINANZIAMENTO DEL CORE BUSINESS ED IL RIPORTO DELLE PERDITE DI PERIODO

Di Pier Luca Cardella -

(commento a / notes to Risposta a Interpello 6 settembre 2019, n. 367)

Abstract

Nella Risposta all’interpello n. 367 del 6 settembre 2019, l’Agenzia delle entrate ha affrontato il tema del riporto delle perdite di periodo in ipotesi di ricapitalizzazione, a settore merceologico immutato, del core business. Ritiene, in particolare, l’Agenzia che l’apporto di nuovi mezzi finanziari comporti l’avvio di una nuova attività e la conseguente preclusione del riporto delle perdite laddove ciò si accompagni al rinnovo della compagine sociale. Il percorso argomentativo utilizzato non convince e conduce ad esiti che, anche sul piano operativo, non sono affatto trascurabili.

Core business refinancing and losses’ carrying forward. – In the ruling answer no. 367 of September 6, 2019, the Revenue Agency dealt with losses’ carrying forward subject in case of recapitalization of the core business, market sector unaltered. In particular the Agency holds that the contribution of new financial resources entails the starting of a new activity and the resulting prohibition of carrying forward the losses when this comes with the shareholders replacement. The supporting arguments are not convincing and they lead to results which, also from an operating perspective, are not at all negligible.

1. L’apporto di nuove risorse finanziarie da parte di una diversa compagine sociale impedisce il riporto delle perdite di periodo e ciò anche nell’ipotesi in cui non si registrino, sul piano strettamente merceologico, cambiamenti di attività rispetto a quella esercitata nei periodi d’imposta in cui le stesse perdite risultano essere state realizzate.

A queste conclusioni approda l’Agenzia delle entrate rispondendo ad un’istanza di interpello (cfr., in particolare, la risposta n. 367 pubblicata sul sito istituzionale il 6 settembre 2019) presentata da una società che, avendo sofferto considerevoli perdite di periodo ed avendo dismesso l’unico suo asset produttivo di reddito ossia un complesso immobiliare destinato alla locazione, chiedeva di conoscere se la ricapitalizzazione del core business determinasse, in una all’integrale rinnovo della compagine sociale, la sterilizzazione del “diritto al riporto delle perdite (nonché delle eccedenze ACE e degli interessi passivi riportabili)”.

Trattasi di conclusioni di non trascurabile rilievo che, a tacer d’altro, appaiono foriere di importanti ricadute (anche) sul piano operativo: è noto, infatti, che in molte operazioni di “salvataggio” di imprese in stato di crisi il mutamento della compagine sociale e la coeva iniezione di nuova finanza costituiscono sviluppi imprescindibili per il buon esito del programma di risanamento.

2. Come noto, in ambito IRES, il terzo comma dell’art. 84 del testo unico preclude il riporto delle perdite pregresse allorquando, per un verso, viene trasferita, o comunque acquisita da terzi, la maggioranza delle partecipazioni aventi diritto di voto nell’assemblea ordinaria della società che riporta le perdite e, per altro verso, viene modificata, nel periodo d’imposta del trasferimento o nei due successivi o anteriori, l’attività principale in fatto esercitata nei periodi d’imposta in cui le perdite di periodo sono state sofferte (a commento di tale disciplina v., tra gli altri, M. ANDRIOLA, Limiti al “commercio delle perdite” nel passaggio dall’Irpeg all’Ires: stabilità e mutamento delle strategie di pianificazione fiscale, in Rass. trib., 2005, 801 ss.; R. MICHELUTTI, Riflessioni a margine della nuova disciplina in tema di riporto delle perdite, in Riv. dir. trib., 1998, I, 641 ss., e la circolare dell’Agenzia delle entrate n. 320/E del 1997).

La finalità del divieto introdotto dall’art. 8, co. 1, lett. b), del d.lgs. n. 358 del 1997 va ricercata nel tentativo di porre un (ulteriore) freno al c.d. commercio delle bare fiscali ovvero all’acquisizione di partecipazioni in società decotte motivato dal solo fine di utilizzare le perdite riportabili per abbattere utili derivanti da iniziative imprenditoriali diverse da quelle che le hanno, per l’appunto, generate [in tal senso anche la relazione di accompagnamento al d.lgs. n. 358 del 1997 che, tra l’altro, individua l’archetipo di riferimento proprio nell’ipotesi in cui “si spostano sulla società in perdita attività redditizie (conferendovi un profittevole ramo d’azienda, una sofisticata tecnologia o più semplicemente facendo ad essa acquisire vantaggiosi contratti) e si utilizzano le perdite fiscali della ex ‘bara’ per compensare gli utili realizzati dalla società con profitti” (corsivo nostro)].

Chiara è, dunque, la ratio sottesa alla scelta compiuta dal legislatore sul finire degli anni novanta e comprensibili sono le ragioni che, nell’indicata prospettiva, inducono a valorizzare il mutamento della compagine sociale ed il cambiamento di attività: il primo è, infatti, indicativo della circolazione del veicolo societario, il secondo invece può essere considerato sintomatico di un travaso di perdite funzionale all’abbattimento della redditività di un’attività profittevole.

3. Che cosa s’intenda, tuttavia, per modificazione dell’attività è tutt’altro che chiaro e, in questa specifica prospettiva, la risposta fornita dall’Agenzia delle entrate all’inizio dello scorso mese di settembre non sembra essere di grande ausilio.

Quali, in particolare, i termini del ragionamento seguito nel documento in commento?

Il dato di partenza è la cessione di un complesso immobiliare la cui gestione aveva in passato determinato l’insorgenza delle perdite che oggi si intendono riportare. Da tale evento deriverebbe, stando almeno alla risposta fornita dall’Agenzia, un sostanziale “disimpegno dal settore immobiliare”, disimpegno reso manifesto dalla dinamica gestionale riflessa nei bilanci di esercizio: dal loro esame risulta, infatti, evidente che la composizione qualitativa e quantitativa degli elementi patrimoniali e di quelli reddituali è “notevolmente mutata rispetto a quella degli esercizi precedenti, tendendo a un sostanziale azzeramento dell’attività d’impresa svolta oltreché dei relativi asset produttivi”.

La società sarebbe, in sostanza, stata ridotta ad una “scatola vuota” e la volontà dei nuovi soci di procedere, previo apporto di finanza fresca, ad un nuovo investimento immobiliare determinerebbe, sempre nella prospettiva dell’Agenzia, l’avvio di una nuova attività non potendosi sotto questo profilo registrare “alcuna continuità nella pregressa attività immobiliare”.

Di qui lo sbarramento alla possibilità di riportare le perdite pregresse, le eccedenze di ACE e gli interessi passivi non dedotti per incapienza di ROL.

4. La risposta dell’Agenzia non sembra convincente e ciò per diverse ragioni.

In primo luogo, non persuade il percorso seguito per arrivare ad affermare che, nel caso di specie, ci si troverebbe al cospetto di una modificazione dell’attività d’impresa, circostanza questa resa palese dall’accertato mutamento, rispetto agli esercizi precedenti, della composizione qualitativa e quantitativa degli elementi patrimoniali e di quelli reddituali indicati nel bilancio di esercizio.

In buona sostanza, le risultanze del bilancio di esercizio fornirebbero una rappresentazione tanto esaustiva delle dinamiche gestionali ed organizzative da consentire, addirittura, la formulazione di un giudizio sull’intervenuta modificazione dell’attività d’impresa in fatto svolta.

Ora se è vero, come è vero, che il bilancio rappresenta un sistema di valori che, nel rispetto delle prescrizioni di legge, ha la funzione di informare tutti gli interessati circa il risultato economico dell’esercizio e la situazione patrimoniale e finanziaria che deriva dall’accertamento dell’esito reddituale, è anche vero che la dinamica gestionale di un’impresa non sempre si riflette nelle risultanze contabili ben potendosi registrare eventi che, pur essendo espressione di un chiaro programma imprenditoriale, non manifestano evidenza alcuna sul piano quantitativo (si pensi, solo per citare un esempio, allo sviluppo di complesse trattative contrattuali).

E si arriva così al cuore del problema: se si assume, in linea con la più autorevole dottrina, che il concetto di attività viene a sostanziarsi in un insieme di atti “coordinati o unificati sul piano funzionale dalla unicità dello scopo” [G. AULETTA, Attività (dir. priv.), in Enc. dir., III, 1958, 982; A. FANTOZZI, Imprenditore e impresa nelle imposte sui redditi e nell’Iva, Milano, 1982, 47, nota 5, e M. POLANO, Attività commerciali e impresa nel diritto tributario, Padova, 1984, 13], deve quantomeno stimarsi frettoloso affermare che l’eventuale modificazione dell’attività possa essere apprezzata considerando solo e soltanto gli atti o, se si preferisce, gli eventi gestionali che trovano spazio in bilancio.

Di qui lo spunto per un secondo ordine di considerazioni.

Nell’ottica ricostruttiva dell’Agenzia il disimpegno determinato dalla cessione del complesso immobiliare la cui gestione è risultata deficitaria ed il successivo re-impegno con l’acquisto di un nuovo complesso immobiliare generano una sorta di frattura nella continuità gestionale dando vita all’avvio di una “nuova attività”.

Anche questo sviluppo logico-fattuale non convince.

Se, infatti, si muove dall’assunto secondo cui l’attività rilevante ai fini impositivi deve essere intesa, non solo come insieme di atti coordinati o unificati funzionalmente dall’unicità dello scopo, ma anche come ripetizione sistematica degli stessi atti o sequenze, considerabili unitariamente sia in relazione alla loro tipologia che in rapporto alla personalità del soggetto agente (sul punto v. nuovamente M. POLANO, Attività commerciali e impresa nel diritto tributario, cit., 14), appare assai difficile sostenere che la sequenza scrutinata dall’Agenzia (dapprima cessione/disimpegno e, quindi, investimento/re-impegno) non sia da considerarsi unitariamente nella prospettiva dell’unicità dello scopo ossia la gestione produttiva di complessi immobiliari.

Da ultimo, ed in termini più generali, il percorso logico-deduttivo seguito nella risposta all’istanza di interpello sembra impropriamente rovesciare il rapporto che lega i beni relativi all’impresa all’attività effettivamente esercitata e che porta, tra le altre cose, anche all’accertamento del predicato della “strumentalità”: sembra in sostanza assumere l’Agenzia che l’impiego e la qualificazione funzionale dei primi possa avere luogo a prescindere dall’effettivo esercizio di un’attività economica. In altre parole, l’acquisto di un bene relativo all’impresa (nella specie un immobile destinato ad essere locato e poi rivenduto) costituirebbe il fattore di avvio dell’attività d’impresa e non, come invece sembra dover essere, la mera acquisizione al suo patrimonio di un bene merce o, ed a seconda dei casi, di un bene strumentale attraverso il quale quell’attività viene ad essere svolta.

5. A sostegno della linea interpretativa fatta propria dall’Agenzia si potrebbe, peraltro, ritenere decisivo il riferimento letterale alla modificazione dell’attività in fatto esercitata, modificazione da intendersi non solo come mutamento sic et simpliciter del settore merceologico di appartenenza, ma anche come diversa capacità produttiva palesata, ad esempio, da un riposizionamento strategico con diversi mercati di sbocco e/o di approvvigionamento ovvero da diverse politiche di organizzazione del lavoro e della produzione.

In buona sostanza, pur risultando immutato il settore merceologico di appartenenza, le concrete condizioni di esercizio dell’attività potrebbero essere tali da determinare una sostanziale modificazione dell’attività svolta (in questo senso si orienta, ad esempio, M. ANDRIOLA, Limiti al “commercio delle perdite” nel passaggio dall’Irpeg all’Ires: stabilità e mutamento delle strategie di pianificazione fiscale, cit., 805).

Nel caso di specie, tuttavia e per quanto è dato comprendere scorrendo la risposta fornita dall’Agenzia, il modello e/o la struttura organizzativa e produttiva dell’impresa sembrano restare di fatto inalterati; ciò che viene ad essere modificata è soltanto la composizione e la consistenza delle fonti di finanziamento della stessa.

Orbene, e per chiudere il discorso, il timore di trovarsi al cospetto di una classica “scatola vuota” (contenente, cioè, esclusivamente asset di natura fiscale) determina una posizione di chiusura che svilisce anche quella che, volendo privilegiare un’opzione interpretativa strettamente aderente al dato letterale, può essere considerata una delle possibili declinazioni del secondo presupposto di applicabilità della disposizione recata dal terzo comma dell’art. 84 del testo unico ossia l’accertamento “sulla base di riscontri fattuali” di un cambiamento, a settore merceologico immutato, delle concrete modalità di esercizio dell’attività d’impresa.

RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI

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