Sui “limiti” di una nuova fattispecie “amministrativa” di distribuzione presunta di utili: i prestiti dalla società ai soci

Di Carlotta Sgattoni -

(commento a Comm. trib. prov. di Bergamo, sez. II, 28 marzo 2019, n. 195)

1. Con la sentenza che si annota, la Commissione tributaria provinciale di Bergamo è intervenuta sul tema dei “prestiti ai soci”, dichiarando l’illegittimità di un avviso di accertamento col quale l’Agenzia delle entrate aveva recuperato a tassazione in capo al socio, come utile distribuito ex art. 47 del d.P.R. n. 917/1986, ratione temporis applicabile, una quota non rimborsata del finanziamento concessogli dalla società, ancorché – a quanto consta – essa fosse ancora rimborsabile: non risulta, infatti, né che la società avesse rinunciato alla restituzione del credito né che fosse maturata la prescrizione del credito. Questa pronuncia si contrappone ad altra sentenza della stessa Comm. trib. prov. di Bergamo, sez. I, 10 aprile 2018, n. 171, avente ad oggetto la medesima questione ma per un diverso periodo d’imposta, ove era stato invece affermato che il prestito concesso dalla società al socio, per la parte non rimborsata, potesse essere tassato come utile distribuito, in quanto, “per effetto della mancata restituzione, le somme corrisposte, ancorché denominate finanziamento, hanno natura di utili distribuiti”, ritenendo irrilevante, ai fini della tassazione delle relative somme come dividendo l’assenza di utili distribuibili in capo alla società (per un commento a tale pronuncia si veda, se si vuole, C. SGATTONI, Il finanziamento al socio (non rimborsato) può essere tassato come utile distribuito?, in Il Nuovo Diritto delle Società, n. 3/2019, 385 ss.).

Nell’anno oggetto di accertamento, il 2013, il trattamento fiscale degli utili distribuiti ai soci persone fisiche, e percepiti al di fuori dall’esercizio di impresa, si differenziava – lo si rammenta – in relazione al tipo di partecipazione posseduta, prevedendosi, per i dividendi partecipazioni qualificate, il concorso alla formazione del reddito complessivo del socio ai fini Irpef limitatamente al 49,72 per cento del relativo ammontare (art. 47, comma 1, del d.P.R. n. 917/1986 e dall’art. 1 del d.m. 2 aprile 2008); e, per i dividendi correlati a partecipazioni non qualificate, la tassazione con ritenuta a titolo di imposta pari al 20 per cento (ex art. 27, comma 1, del d.P.R. n. 600/1973).

Questa distinzione è venuta meno – com’è noto – a decorrere dal periodo di imposta 2018: infatti, a seguito delle modifiche introdotte con la L. n. 205/2017 (legge di bilancio 2018), tutti i dividendi sono assoggettati a ritenuta alla fonte a titolo di imposta del 26 per cento, a prescindere dal quantum e dal tipo di partecipazione posseduta (su tale novità, v., fra gli altri, R. PARISOTTO, Allineamento della tassazione dei redditi di partecipazione qualificate e non qualificate, in Corr. trib., 2018, 339 ss.).

2. Tornando al caso deciso, la fattispecie controversa può essere così sintetizzata. Nel 2008 una società di capitali aveva concesso un finanziamento infruttifero – erogato in più tranche annuali, fino all’anno 2013 – ad uno dei suoi soci di minoranza, persona fisica, il quale, nel corso del 2012, aveva provveduto a rimborsare una parte del prestito sino ad allora ricevuto. L’Ufficio, preso atto che la restituzione effettuata nel 2012 era sufficiente a coprire gli importi erogati negli anni pregressi – in ispecie, il 2008 e, in parte, il 2009 – ma non la quota di finanziamento erogata nel 2013, aveva spiccato un avviso di accertamento, recante la pretesa di considerare imponibile quale utile da partecipazione la porzione di prestito rimasta “scoperta”, in quanto non ancora rimborsata: come risulta dalla parte in fatto della sentenza, secondo l’Ufficio, poiché il socio aveva “acquistato” e “mantenuto” la disponibilità delle somme concessegli in prestito, la relativa somma doveva considerarsi “ex lege quale distribuzione di utili”.

A fronte di tale contestazione, il contribuente – come risulta dalla sentenza – si era difeso deducendo che: (i) nessuna norma dell’ordinamento vieta ad una società di capitale di concedere prestiti, fruttiferi o infruttiferi, ad uno dei suoi soci; (ii) la stessa Agenzia delle entrate aveva qualificato le erogazioni come “finanziamenti” nell’avviso di accertamento e, inoltre, aveva assunto che la restituzione effettuata nel 2012 aveva estinto una parte dell’obbligazione restitutoria del socio; (iii) le somme erogategli dalla società non derivavano da utili da essa realizzati, stante la acclarata – e non contestata – mancanza di utili distribuibili nel bilancio della società; (iv) non esiste una presunzione di legge secondo la quale ogni somma erogata al socio (e non restituita) si qualifica – come invece affermato dall’Ufficio – come distribuzione di utili.

Come anticipato in apertura, la Commissione tributaria provinciale di Bergamo ha correttamente annullato l’avviso di accertamento, sulla base di una motivazione fondata essenzialmente su due argomentazioni: la prima è che, al momento dell’accertamento, il socio aveva ancora l’obbligo di restituire quanto ricevuto in prestito e la società aveva il correlativo diritto di chiederne il rimborso; la seconda argomentazione è che, in ogni caso, la non contestata mancanza di utili distribuibili nel bilancio della società costituiva un oggettivo ostacolo alla qualificazione le somme erogate al socio come utili distribuiti. Donde, la corretta qualificazione delle stesse come “finanziamenti”, e non come “utili distribuiti”.

3. La decisione del collegio bergamasco è pienamente condivisibile, per i motivi che si diranno nel prosieguo; ma la contestazione mossa dall’Agenzia delle entrate non può dirsi “in generale” e “in assoluto” peregrina. Entro certi limiti, e a determinate condizione, essa potrebbe avere “dignità presuntiva”.

E infatti, il trasferimento di somme dalla società al socio a titolo di finanziamento non determina alcun riverbero fiscale in capo ai due soggetti del rapporto, a meno che il finanziamento non preveda la corresponsione di interessi in favore della società, nel qual caso quest’ultima dovrà ricomprendere nel proprio reddito di impresa gli interessi attivi maturati sul prestito; al contrario, l’erogazione di una somma di denaro a titolo di distribuzione di utili o di ripartizione di riserve di patrimonio netto, è un fenomeno fiscalmente rilevante in capo al socio, in termini di imponibilità degli utili o riduzione del costo fiscale della partecipazione (art. 47 d.P.R. n . 917/1986 e art. 27 d.P.R. n. 600/1973).

In ragione di ciò, per attribuire risorse a titolo definitivo ai propri soci le società ben potrebbero concedere a uno o più soci finanziamenti, magari infruttiferi, rinunciando alla loro restituzione in modo tacito o espresso (senza dedurre la corrispondente perdita su crediti, così da evitare possibili, future contestazioni), ma solo dopo il decorso dei termini di accertamento per il periodo di imposta in cui è avvenuta l’erogazione, così da non esporre il socio a rischi di contestazione da parte del fisco sotto il profilo delle imposte sui redditi.

Da questa prospettiva non è, dunque, errato in astratto ipotizzare – come ha ipotizzato l’Ufficio nel caso di specie – che un finanziamento infruttifero concesso ad un socio persona fisica, erogato in più tranche annuali e parzialmente non (ancora) rimborsato, potesse mascherare una distribuzione di utili al socio medesimo.

Se ciò è vero, l’equiparazione “automatica” tra “prestito non restituito” e “utili distribuiti” compiuta dall’Agenzia delle entrate nel caso di specie si appalesa affrettata ed errata sotto due distinti profili: innanzitutto, perché rinnega inopinatamente la riconosciuta configurazione di finanziamento del rapporto sottostante all’erogazione; e poi perché, stante l’eccepita mancanza di utili distribuibili in capo alla società, pretende di assoggettare a imposizioni utili effettivamente non realizzati, né in modo palese né occulto.

4. Sotto il primo profilo, si osserva che il prestito al socio assume i connotati di una vera e propria operazione di mutuo, nel significato proprio di cui agli artt. 1813-1822 cod. civ. La funzione riconosciuta al mutuo nell’ordinamento, che costituisce la causa del contratto, “consiste innanzitutto nel vantaggio che il mutuatario trae dal bene consegnatogli (o da consegnargli) in proprietà e quindi dall’utilità che egli ne ricava e che il traente gli permette di attingere dal godimento del denaro o delle cose fungibili prestategli, nonché – in via subordinata funzionalmente, ma sempre necessaria – nell’obbligo di restituire, al mutuante, quanto prestato, non nella fisica determinatezza, ma secondo il valore economico, oltre agli interessi in favore del mutuante, nel caso di mutuo oneroso” (cfr. F. MASTROPAOLO, I contratti reali, in R. SACCO, diretto da, Trattato di diritto civile, Torino 1999, 393).

Per effetto del mutuo si instaura, dunque, un rapporto obbligatorio tra le parti contraenti che si articola nella posizione passiva del mutuatario, che è obbligato a restituire quanto ricevuto in prestito, e nella posizione attiva del mutuante, in capo al quale sorge il diritto all’esecuzione della prestazione dovutagli dall’altro: trattasi di un aspetto essenziale poiché consente di qualificare il tipo negoziale che si definisce in occasione del perfezionamento del contratto di muto e rappresenta una costante, a prescindere dal fatto che il muto sia oneroso o gratuito.

Alla luce di ciò, elemento che qualifica le erogazioni della società a favore del socio come finanziamenti è l’effettiva esistenza di una obbligazione restitutoria delle somme in capo al socio, la quale riflette, specularmente, il diritto soggettivo della società a vedere restituito quanto prestato; e ciò al fine di riequilibrare le condizioni patrimoniali delle parti, riportandole nella situazione preesistente al momento della conclusione del negozio.

Ed infatti, per effetto del prestito, la società acquisisce il diritto soggettivo alla restituzione della somma – che, ai fini contabili, è rappresentato nella voce “crediti” del bilancio – nei confronti del socio, il quale è obbligato ad adempiere, indipendentemente dalle vicende del rapporto sociale e dallo scioglimento dell’ente collettivo: tra i due soggetti si innesta, pertanto, un rapporto di finanziamento analogo a quello che la società avrebbe potuto concludere con un soggetto terzo, estraneo alla compagine sociale.

Pertanto, fintantoché l’obbligazione non risulti estinta, il rapporto obbligatorio permane e la posizione passiva – ossia il debito del mutuatario – sussiste, e il creditore può chiederne l’adempimento in qualunque momento, fino alla maturazione dei termini di prescrizione.

Nel caso di specie, l’esistenza di un’obbligazione restitutoria in capo al socio è stata affermata, dal collegio giudicante, sulla base del fatto che (i) la stessa Agenzia delle entrate aveva qualificato le erogazioni effettuate a favore del socio come finanziamenti, e che (ii) il socio beneficiario del finanziamento, nell’anno precedente a quello oggetto di accertamento, il 2012, aveva provveduto a rimborsare circa il 50 per cento delle somme ricevute: in effetti, se fosse stata un surrettizia distribuzione di utili, non si comprende perché mai il socio avrebbe dovuto rimborsare una parte delle somme ricevute; rimborso, peraltro, il cui titolo – la restituzione, appunto, di una parte del finanziamento – non risulta contestato dall’Agenzia delle Entrate.

A ciò può aggiungersi che: (iii) la compagine societaria era composta da una pluralità di soci, di cui uno solo destinatario del finanziamento, mentre gli altri soci non avevano ricevuto alcuna somma: com’è possibile ipotizzare una distribuzione di utili soltanto a favore di uno solo dei soci, ignorando gli altri? (iv) il credito della società nei confronti del socio non era prescritto, né la società aveva rinunciato alla restituzione del medesimo credito: come è possibile considerare utile distribuito un debito che è ancora riscuotibile dalla società-creditrice e restituibile dal socio-debitore in qualunque momento?

Sono, quelle evidenziate, tutte circostanze che – se debitamente ponderate, e a meno di non voler sostenere l’esistenza di accordo simulatorio tra società, socio beneficiario del finanziamento e gli altri soci (ma ciò non è stato neanche contestato) – vanno nella direzione dell’esistenza di un effettivo rapporto di finanziamento alla base dell’erogazione delle somme dalla società al socio, e non di una mascherata operazione di distribuzione di utili, come erroneamente ipotizzato dall’Ufficio, ma correttamente accertato dal giudice di prime cure.

5. La sentenza in rassegna appare condivisibile anche nella parte in cui ha disconosciuto la correttezza dell’operato dell’Ufficio per l’assenza di utili “distribuibili” in capo alla società; circostanza, questa, che appare da sola idonea a escludere la tassabilità delle somme erogate al socio come utili “distribuiti”.

Invero, la tesi dell’Ufficio tradisce un’interpretazione amplissima dell’art. 47 del d.P.R. n. 917/1986, in base alla quale, ai fini della sua applicazione, rileverebbe esclusivamente il profilo soggettivo (la qualifica di socio del percettore) del presupposto economico (l’utile) elevato a tassazione, e non già il suo profilo oggettivo, ossia il rappresentare una quota dell’utile previamente conseguito dalla società.

Si tratta di un’interpretazione che non può essere condivisa.

E infatti, sebbene l’ampia locuzione della norma – la quale, come è noto, faceva riferimento agli “utili distribuiti in qualsiasi forma e sotto qualsiasi denominazione” – potrebbe indurre a ritenere che la norma tributaria abbia accolto una nozione di utile da partecipazione che guarda al mero fatto della distribuzione ai soci di somme o altre utilità, a prescindere da ogni verifica circa il fatto che le stesse vengano attribuite a fronte di utili distribuibili, “in realtà – com’è stato puntualmente evidenziato – il dato di riferimento è rappresentato, anche per la norma tributaria, dall’utile distribuibile che deriva dall’esercizio dell’attività economica che costituisce l’oggetto della società e non anche dall’utile, come incremento di valore del patrimonio netto, che deriva da altra fonte. Piuttosto, l’ampia portata della formula utili distribuiti in qualsiasi forma e sotto qualsiasi denominazione dell’art. 47, comma 1, ha come obiettivo quello di evitare che le regole civilistiche di determinazione e distribuzione dell’utile possano costituire limite all’accertamento della distribuzione di utili ai soci fatta violazione alle predette regole” (cfr. F. MENTI, L’imposizione degli utili da partecipazione societaria, Padova, 2007, 297 ss.)

Ciò significa, altrimenti detto, che: (i) non tutto quanto viene distribuito ai soci è per ciò solo utile, dovendosi indagare preventivamente la natura e la qualificazione in capo alla società delle somme distribuite al socio; (ii) ai fini dell’imposizione ai sensi dell’art. 47 t.u.i.r. degli “utili distribuiti” , è rilevante la quota – spettante in ragione dell’entità della partecipazione – dell’utile che la società consegue dall’esercizio dell’attività, quand’anche la distribuzione non avvenga in applicazione delle norme del codice civile (cfr. L. CASTALDI, I redditi di capitale, in F. TESAURO, diretta da, L’imposta sul reddito delle persone fisiche, in Giurisprudenza sistematica di diritto tributario, Torino, 1994, I, 275 ss.).

Tale nozione c.d. sostanziale di dividendo – accolta dal legislatore tributario – rileva, per quanto di nostro interesse, sotto un duplice punto di vista: in primo luogo, in relazione ai c.d. “utili occulti”, cioè realmente conseguiti ma non risultanti nei bilanci della società, che possono essere attratti a tassazione in capo ai soci secondo il noto schema delle “società a ristretta base sociale” (su cui, per un approfondimento, si rinvias, per tutti, A. CONTRINO, Ancora sulla presunzione di distribuzione di utili occulti nelle società “a ristretta base proprietaria”, in Rass. Trib., 2013, 1113 ss. e, più di recente, G. CONSOLO, La presunzione giurisprudenziale di distribuzione di utili occulti, nelle società a ristretta base sociale, alla luce del nuovo regime di tassazione dei dividendi per le persone fisiche non imprenditori, in Riv.dir.trib.- On line, 5 marzo 2019); in secondo luogo, in relazione ai c.d. “utili fittizi”, cioè non conseguiti e, quindi, idealmente prelevati dal capitale sociale, i quali sono esclusi dal regime impositivo dei dividendi poiché, sebbene formalmente risultanti dal bilancio e distribuiti sulla base di una delibera assembleare apparentemente regolare, non hanno natura reddituale.

6. Nella fattispecie al vagliata dai giudici bergamaschi, stante (i) l’assenza di utili palesemente conseguiti e distribuibili dalla società, e (ii) l’inesistenza di una contestazione di utili occulti in capo alla società, l’applicazione del regime di tassazione degli utili da partecipazione ex art. 47 d.P.R. n. 917/1986 si appalesa errata, posto che le disponibilità finanziarie erogate al socio – al pari degli utili fittizi – sono state prelevate da una “fonte” diversa dall’utile conseguito dalla società e, pertanto, devono essere escluse dal regime di tassazione dei dividendi in ragione dell’assenza di natura reddituale delle relative somme

Diversamente opinando – e abbracciando la tesi sostenuta dall’Agenzia delle entrate – si perverrebbe al paradossale risultato secondo cui “qualsiasi somma” erogata dalla società al socio sarebbe, per ciò solo, utile e assoggettabile al relativo regime di tassazione, a prescindere dalla natura della fonte da cui la somma è stata prelevata.

Nella fattispecie in esame l’Amministrazione finanziaria avrebbe potuto, al più, disconoscere il carattere infruttifero del finanziamento, per manifesta antieconomicità, contestando la mancata tassazione del valore normale degli interessi attivi in capo alla società finanziatrice (cfr., Cass., sez. I, sent. 26 marzo 1996, n. 2672); o, in alternativa, ove fosse stato appurato che la società aveva a sua volta acquisito attraverso un mutuo la disponibilità delle somme poi concesse in prestito al socio, avrebbe potuto contestare la deducibilità degli oneri finanziari sostenuti dalla stessa (su questo tema, v. M. BEGHIN, Le intestazioni societarie “di comodo” nel D.L. n. 138/2011 tra difetto di inerenza e resistibile tassazione dei risparmi di spesa, in Riv. dir. trib., 2012, 145).

 

 

BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE

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CONSOLO G., La presunzione giurisprudenziale di distribuzione di utili occulti, nelle società a ristretta base sociale, alla luce del nuovo regime di tassazione dei dividendi per le persone fisiche non imprenditori, in Riv.dir.trib.- On line, 5 marzo 2019.

CONTRINO A., Ancora sulla presunzione di distribuzione di utili occulti nelle società “a ristretta base proprietaria”, in Rass. Trib., 2013, 1113 ss.

CORASANITI G., Diritto tributario delle attività finanziarie, Milano, 2012, 152 ss.

FANTOZZI A.– PAPARELLA F., Lezioni di diritto tributario dell’impresa, Padova, 2019.

MASTROPAOLO F., I contratti reali, in R. SACCO (diretto da), Trattato di diritto civile, Torino 1999, 393.

MENTI F., L’imposizione degli utili da partecipazione societaria, Padova, 2007, 297 ss.

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SGATTONI C., Il finanziamento al socio (non rimborsato) può essere tassato come utile distribuito?, in Il Nuovo Diritto delle Società, n. 3/2019, 385 ss.

TESAURO F., Istituzioni di diritto tributario. Parte speciale, Milano, 2019, 45 ss.

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