L’ANALISI DEL RISCHIO DI EVASIONE IN BASE AI DATI DELL’ARCHIVIO DEI RAPPORTI CON GLI INTERMEDIARI FINANZIARI: PROVE GENERALI DELL’ACCERTAMENTO “ALGORITMICO”?

Di Gaetano Ragucci - 04 Settembre 2019

Con la sentenza n. 2270/2019 il Consiglio di Stato, sezione VI, giudicando su un appello promosso da alcuni docenti risultati destinatari di nomine su classi individuate con un “algoritmo”, ha enunziato due principi di sicuro interesse anche per il diritto tributario. Ha infatti affermato che l’algoritmo attraverso il quale si concretizza una decisione robotizzata “deve essere conoscibile secondo una declinazione rafforzata del principio di trasparenza, che implica anche quello della piena conoscibilità di una regola espressa in un linguaggio differente da quello giuridico”. E ha aggiunto che “la regola algoritmica deve essere non solo conoscibile in sé, ma anche soggetta alla piena cognizione e al pieno sindacato” del giudice. Il giudice deve essere infatti messo nelle condizioni di “sindacare come il potere sia stato concretamente esercitato, ponendosi in un’ultima analisi come declinazione diretta del diritto di difesa”.

Si tratta di affermazioni di principio che risolvono una serie di interrogativi già ampiamente discussi nell’ambito del diritto amministrativo (Patroni Griffi), e che con l’utilizzo dei dati inseriti nell’Archivio dei rapporti con gli intermediari finanziari istituito nel 2011 con il Decreto c.d. “Salva-Italia” del governo Monti per l’elaborazione delle liste selettive dei contribuenti a rischio di evasione (art. 11, c. 4 D.L. n. 201/2011) acquistano carattere di attualità anche sul versante tributario.

Nonostante fin dal 1991 fosse prevista l’istituzione di un’Anagrafe di conto e deposito, l’Anagrafe dei rapporti finanziari è stata attivata nel 2009, sicché solo nel 2011 si è potuto prevedere che le informazioni raccolte fossero utilizzate anche per l’elaborazione di liste selettive di contribuenti a maggior rischio di evasione, attraverso l’utilizzo di procedure centralizzate secondo criteri individuati da un provvedimento del Direttore dell’Agenzia. Fallito il tentativo di un utilizzo per l’esecuzione di analisi del rischio di evasione compiuto con la legge di stabilità per il 2015, l’Anagrafe è stata una fonte informativa di indagini penali, per la ricerca di beni da sottoporre a pignoramento, e sempre meno per gli accertamenti c.d. bancari, finché nel biennio 206-2017 questi hanno subito un calo vertiginoso, che la Corte dei Conti ha segnalato come indice di una complessiva inefficienza del sistema (delibera della Corte dei Conti n. 11/2017). L’Archivio dei rapporti con gli intermediari finanziari torna ora alla ribalta per effetto della pubblicazione del parere del Garante della protezione dei dati personali sullo schema di provvedimento attuativo del Direttore dell’Agenzia diretto all’estensione agli anni d’imposta 2014 e 2015 della sperimentazione della procedura di selezione (parere n. 9106329 del 14/03/2019), non ancora pubblicato.

Tra le prescrizioni contenute nel parere del Garante due assumono particolare rilievo. La prima consiste nella “puntuale valutazione della coerenza complessiva della posizione di ciascun contribuente selezionato da parte di operatori qualificati… preliminare alla convocazione del contribuente”. In tal modo il Garante ha assicurato l’intervento umano nella verifica dei risultati dell’algoritmo, prima della comunicazione al contribuente interessato. Ne dovrebbe derivare l’inutilizzabilità nei controlli automatizzati, e cioè nelle procedure di liquidazione e controllo formale regolate dagli articoli 36-bis D.p.r. n. 600/1973 (per la legittimità dell’uso delle informazioni ricavate dall’Anagrafe tributaria: Corte Cass. n. 17633/2018).

La seconda prescrizione riguarda l’introduzione di “adeguate informazioni al contribuente convocato in contraddittorio, con particolare riferimento alla natura obbligatoria o facoltativa del conferimento dei dati in tale sede, e alle conseguenze di una eventuale mancata presentazione o rifiuto di rispondere”. A parte le riserve che si possono sollevare sull’accenno alle conseguenze della mancata produzione documentale, che sembra riecheggiare la sanzione prevista dall’art. 32 c. 4 d.p.r. n. 600/1973 certamente incompatibile con la funzione garantistica dell’istituto, sembra che, dopo essere stato lungamente osteggiato dalle componenti di vertice della giurisprudenza e della prassi amministrativa, il contraddittorio abbia trovato ingresso nelle procedure di accertamento attraverso uno strumento di soft law, che recepisce le indicazioni della Rule of Law di matrice europea in materia di diritti di partecipazione nei procedimenti amministrativi (Sabbi).

Ciò posto, occorre pure considerare che, come strumento predittivo del rischio di evasione fiscale volto alla compilazione di elenchi di contribuenti da sottoporre a controllo, l’Archivio si presenta come strumento di una istruttoria che può sfociare in qualunque tipo di accertamento. Nella fase di sperimentazione compiuta nel 2018 nei confronti delle società di capitali, ha permesso l’individuazione di un buon numero di contribuenti a rischio, poi sottoposti a controllo da parte della G.d.F., indi agli accertamenti induttivi contabili ed extracontabili, a cui tali società sono normalmente sottoposte. L’uso nei confronti delle persone fisiche potrà avere come esito naturale anche l’esecuzione di accertamenti sintetici su base “standardizzata”, in considerazione delle spese sostenute nel periodo di imposta (c.d. “spesometro”), e anche del contenuto induttivo degli elementi indicativi di capacità contributiva individuati con il decreto del Ministero (c.d. “redditometro”).

Di fronte a tali applicazioni, sempre possibili a legislazione invariata, le indicazioni che si ricavano dalla sentenza del Consiglio di Stato citata in premessa, sulle garanzie che devono assistere il cittadino destinatario di una decisione robotizzata, manifestano tutta la loro attualità.

L’articolo 38 c. 8 del d.p.r. n. 600/73 prevede che, prima di procedere alla determinazione sintetica del reddito, l’Ufficio ha l’obbligo di invitare il contribuente a fornire dati e notizie rilevanti ai fini dell’accertamento, e di avviare il procedimento di definizione mediante adesione. La regola non assicura un pieno contraddittorio del contribuente, perché non prevede una preventiva e completa disclosure delle ragioni di fatto e di diritto che stanno alla base della pretesa di una maggiore imposta. Perciò, l’adeguamento alle prescrizioni del Garante dovrebbe comportare un intervento integrativo, senza il quale la percezione diffusa è che il risultato della elaborazione algoritmica dei dati provenienti dall’Archivio possa venire utilizzato senza ulteriori riscontri nell’accertamento. Tale eventualità presenta un’alta probabilità di verificarsi, alla luce della giurisprudenza di legittimità anche recente per la quale, per esempio, l’esecuzione di prelevamenti da un conto bancario non proporzionati alle esigenze di vita del contribuente, costituisce una presunzione sufficiente a giustificare da sola l’accertamento (Corte Cass. n. 11799/2019).

Di fronte al rischio che, in tal modo, uno strumento concepito come modello predittivo del rischio di evasione si converta in metodo di accertamento, le garanzie introdotte da fonti di soft law non assicurano una tutela sufficiente per l’eventualità di determinazioni irrealistiche o sbagliate dell’imponibile. L’evoluzione delle modalità di azione dell’Amministrazione Finanziaria che si avvale di strumenti digitali pone con forza il problema della codificazione di alcuni diritti e di corrispondenti obblighi, adeguati alla moderna conformazione del rapporto di imposta: il diritto di accesso ai dati per il contribuente, il diritto di ottenere il blocco e la cancellazione dei propri dati, il diritto di essere ascoltato prima di subire una misura potenzialmente lesiva, il diritto al risarcimento dell’eventuale danno derivante dalla gestione delle informazioni. Si tratta di un’esigenza molto sentita a livello europeo, e oggetto di proposte di intervento delle istituzioni dell’Unione (Galetta), con le quali il legislatore italiano si potrebbe utilmente confrontare.

Oltre a ciò occorre una generale rivalutazione dei mezzi di integrazione delle conoscenze del giudice tributario ( consulenza tecnica) al fine di metterlo nelle condizioni di assolvere alla funzione che gli è affidata, e cioè di conoscere le regole espresse in un linguaggio differente da quello giuridico, quali si esprimono nell’algoritmo, e, con esse, anche le modalità con le quali una decisione destinata a ripercuotersi sulla sfera giuridica del contribuente sia stata assunta in concreto, al fine di soddisfare l’esigenza di un effettivo sindacato giudiziale del risultato dell’elaborazione algoritmica, secondo le indicazioni del Consiglio di Stato.

Gli studiosi si stanno affaticando a illustrare come talune disposizioni di diritto tributario internazionale (si pensi alla nozione di stabile organizzazione) stiano mostrando i propri limiti di fronte alle sfide dell’economia digitale, e auspicano l’adozione delle conseguenti misure. Sarebbe il caso di dirigere l’attenzione anche all’interno dell’ordinamento, per denunciare come l’amministrazione digitale rischia di passare definitivamente all’archivio l’idea di un codice delle procedure amministrative e dei diritti del contribuente.

Bibliografia. Sui problemi posti dall’uso di algoritmi nell’esercizio di funzioni amministrative: Patroni Griffi, La decisione robotica e il giudice amministrativo, in https://www.giustizia-amministrativa.it. Sull’ascendenza dei diritti di partecipazione ai procedimenti amministrativi al Rule of Law della tradizione del costituzionalismo continentale, di recente: Sabbi, Contributo allo studio del principio del contraddittorio nell’attuazione di un giusto processo tributario, Bergamo 2019, 17 ss.. Sui progetti di codificazione dei diritti del cittadino nei rapporti con l’amministrazione digitale: Galetta, Le Model Rules di ReNEUAL e gli aspetti più innovative della collaborazione fra amministrazioni nell’Unione europea: procedimento amministrativo, scambio dei dati e gestione delle banche dati, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2018, 2, 347 ss..

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