Contraddizioni pericolose: il regime dei versamenti a fondo perduto o in conto capitale in un’opinabile sentenza della Corte Costituzionale.

Di Guglielmo Fransoni -

(Commento a Corte Cost. sent. 13.12.2017, n. 264)

1. Il titolo di questa nota vuole indicare fin dall’esordio una posizione di preoccupato dissenso nei confronti della sentenza in commento.

Tale dissenso non riguarda le conclusioni cui giunge la Corte, le quali, anzi, sono in larga misura condivisibili. Tuttavia, il giudice delle leggi perviene a giudicare infondata la questione di legittimità costituzionale sottoposta al suo esame sulla base di una motivazione nella quale vengono adoperati argomenti che non solo (e non tanto) sono scarsamente o nient’affatto condivisibili, ma sono anche contraddittori fra loro.

Si ha, più in particolare, la netta sensazione che la Corte affronti la questione senza avere la piena consapevolezza di cosa distingua un regime “agevolativo” da uno “strutturale” di modo che essa perviene ad attribuire natura agevolativa al regime di cui all’art. 88, co. 4, t.u.i.r. sulla base di argomenti che, invece, dovrebbero condurre alla soluzione diametralmente opposta. Ed è per questo che il ragionamento della Corte sembra dire tutto e il suo contrario.

2. La questione sottoposta al vaglio della Corte Costituzionale era, in sé, piuttosto semplice.

Si trattava di stabilire se era conforme a Costituzione la disciplina secondo cui i versamenti in conto capitale o a fondo perduto non concorrono alla formazione del reddito della società che ne beneficia solo se effettuati dai soci della società medesima e non allorché tali versamenti siano operati da altre società del medesimo gruppo (ma che non siano soci).

La Corte ha la chiara percezione della razionalità di questa soluzione e avrebbe avuto buon gioco nel sostenere che nessuna violazione degli artt. 3 e 53 Cost. è perpetrata da siffatta disciplina facendo leva sulla differenza del titolo che giustifica il versamento. E ciò in quanto solo i versamenti del socio sono causalmente giustificati dall’interesse a tutelare il proprio investimento (la partecipazione), hanno funzione strumentale al conseguimento del risultato sociale e costituiscono diretta espressione del rapporto partecipativo.

3. Inopinatamente, invece, la Corte giustifica il regime non sulla base della razionalità della scelta legislativa, ma in ragione del fatto che essa rappresenterebbe l’esito di una scelta “agevolativa” che non può essere sindacata fin tanto che essa non travalichi i limiti dell’arbitrarietà.

Al riguardo, la Corte è del tutto esplicita.

Essa parte dall’affermazione secondo cui «L’art. 88, comma 4, del TUIR, prevedendo la descritta esenzione fiscale, introduce una disposizione di favore, giacché è indubbio che, in sua mancanza, i versamenti dei soci a fondo perduto o in conto capitale dovrebbero essere considerati sopravvenienze attive, in quanto componenti positivi del reddito delle società». Si tratta di una statuizione che, a ben vedere, contiene ben tre errori. Il primo è che l’esclusione dai versamenti a fondo perduto o in conto capitale, ove non fosse stata prevista testualmente, non avrebbe potuto essere desunta, in via sistematica, dalla nozione stessa di reddito. Il secondo (che per i motivi di cui si dirà fra breve è forse anche il più rilevante) consiste nell’idea che una norma che preveda l’irrilevanza reddituale di una determinata variazione patrimoniale sia, per ciò solo, “di favore”. Il terzo errore, che è una conseguenza diretta dei primi due, è individuabile nell’idea per cui siffatta disciplina debba, conseguentemente, qualificarsi come “esenzione”.

Questo punto di vista è ribadito più volte nella motivazione della sentenza la quale qualifica ripetutamente il regime di cui all’art. 88, co. 4, t.u.i.r. come «agevolazione» o «beneficio» che sarebbe il frutto di una scelta «che il legislatore ha discrezionalmente ritenuto di riservare» a tali fattispecie.

4. Il dato che, tuttavia, sorprende maggiormente – e che giustifica il titolo di questa breve nota – è costituito dal fatto che, là dove la Corte si è cimentata nel compito di individuare la ratio della “agevolazione”, essa l’ha correttamente rinvenuta nella circostanza che «I versamenti a fondo perduto o in conto capitale effettuati dai soci hanno la funzione di dotare la società di mezzi patrimoniali integrativi e sono assistiti da una causa simile a quella del “capitale di rischio” propria dei conferimenti. Sotto il profilo fiscale, questa assimilazione comporta che, all’aumento del patrimonio netto della società e alla sua irrilevanza reddituale ex art. 88, comma 4, si contrappongano simmetricamente, per il socio, l’aumento del costo di partecipazione, corrispondente al costo dei conferimenti, e la non deducibilità dal reddito dell’importo versato ex artt. 94, comma 6, e 101, comma 7, del TUIR. La patrimonializzazione della società è dunque fiscalmente agevolata in quanto il legislatore equipara in questo caso, ai fini dell’imposta sui redditi, gli interessi sottesi ai versamenti dei soci a quelli sottostanti ai conferimenti, riconducendoli entrambi al rapporto sociale».

È evidentemente difficile – anzi, a mio avviso, impossibile – conciliare siffatta ratio con la qualificazione del regime di cui all’art. 88, co. 4, t.u.i.r. come “agevolativo”. Se i versamenti a fondo perduto sono «una dotazione di mezzi patrimoniali» e sono «assistiti da una causa simile [?] a quella del “capitale di rischio”» la logica conseguenza di tale, del tutto condivisibile, affermazione avrebbe dovuto essere quella di ritenere che la non concorrenza degli stessi alla formazione del reddito d’impresa doveva considerarsi direttamente conseguente alla definizione della fattispecie dell’imposta. Invero, alla base del sistema dell’imposta sul reddito vi è la distinzione fra le variazioni patrimoniali costituenti il “risultato dello svolgimento dell’attività” e quelle che, invece, sono “funzionali a consentire lo svolgimento dell’attività” medesima e fra le quali rientrano, in primo luogo, proprio le “dotazioni” funzionali all’acquisto dei fattori della produzione.

5. A ben considerare, il vizio di fondo del ragionamento della Corte consiste nell’aver fatto precedere la qualificazione della disciplina alla individuazione della sua ratio.

La natura agevolativa della regola contenuta nell’art. 88, co. 4, del t.u.i.r. costituisce, nell’analisi della Corte, una premessa quasi assiomatica che è anteposta all’indagine sulla ratio della regola stessa. Cosicché, viene meno qualsiasi preoccupazione di rendere coerente i due termini del ragionamento.

È evidente, invece, che la logica avrebbe imposto di svolgere il procedimento in senso inverso, ossia di partire dalla ratio legis e poi far discendere da questa la qualificazione della norma.

Se la Corte avesse proceduto in questo modo, si sarebbe probabilmente avveduta del fatto che la ratio normativa dalla stessa correttamente individuata esclude che l’art. 88, co. 4, del t.u.i.r. si ponga in rapporto di deroga rispetto ai principi di fondo dell’imposizione del reddito d’impresa e, anzi, rende tale disciplina il naturale sviluppo dei principi medesimi.

6. La breve analisi qui svolta potrebbe arrestarsi a questo punto, se non fosse che vi è l’esigenza di domandarsi cosa possa aver indotto la Corte a operare la predetta inversione nei termini della propria indagine.

In effetti, la “contraddizione” presente nel ragionamento della Corte – consistente nell’aver attribuito natura agevolativa a una regola la cui ratio, per la Corte medesima, è chiaramente strutturale – sembra essere il frutto di un “pericoloso” (in quanto profondamente errato) retropensiero.

Quello, per intenderci, secondo cui ogni ipotesi di “non tassazione” è una forma di agevolazione.

Questo approccio alla nozione di reddito (d’impresa, ma non solo) è particolarmente evidente in un recente arresto della Corte di Cassazione nel quale si afferma espressamente che «l’idea del reddito come entità calcolata al netto dei costi sostenuti per la sua produzione […] si traduce nel campo fiscale come risparmio d’imposta» (cfr. Cass. civ., sez. trib., sent. n. 29865/2017).

Così opinando, ciò che dovrebbe considerarsi “corretta determinazione dell’imposta” in ragione del suo presupposto, viene invece presentato come una situazione di vantaggio e rende esplicito il fondamento di una consolidata giurisprudenza che pone a carico del contribuente – in quanto soggetto “interessato” a godere del predetto “vantaggio” – l’onere della prova dell’esistenza e inerenza dei costi.

In questo contesto, il procedimento logico seguito dalla Corte Costituzionale risulta l’approdo (ad oggi) più “estremo”, ma tutto sommato finanche coerente, di un grave fraintendimento.

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