Contrapposizioni reali o apparenti nei modelli di riforma della giustizia tributaria

Di Guglielmo Fransoni - 26 Ottobre 2016

Il tema della riforma della giustizia tributaria – ossia quello dell’esigenza di un intervento diretto a sostituire l’attuale sistema di formazione degli organi della giurisdizione di merito su base esclusivamente “onoraria” – sta vivendo una stagione del tutto particolare.

Si tratta, come è noto a tutti coloro che si occupano di questo settore, di un tema per nulla nuovo e che, anzi, torna ciclicamente di attualità.

Vi sono due circostanze che meritano di essere, tuttavia, segnalate.

La prima è che la questione è oggetto di attenzione in modo indipendente da quella della riforma del “rito”. La disciplina del processo recata dal D.Lgs. n. 546 del 1992 – a vent’anni dalla sua entrata in vigore – ha dimostrato di essere valida. Non mancano certamente i difetti e gli aspetti criticabili (alcuni dei quali peraltro efficacemente corretti dalla riforma attuata con il D.Lgs. n. 156 del 2015), ma questi (penso, innanzi tutto, al tema dei limiti probatori, questione molto dibattuta, ma non interferente con l’ordinamento della giurisdizione tributaria) rendono auspicabili interventi di manutenzione, non riforme radicali. Anche più ambiziosi progetti di “codificazione” delle disposizioni processuali si muovono sempre nella logica del perfezionamento nella continuità, non in quella del sovvertimento e della discontinuità.

La seconda è che alla base delle aspirazioni di riforma non vi è l’esigenza di garantire la terzietà e l’indipendenza del giudice e il conseguente rispetto dei principi costituzionali. Anche questa esigenza esiste ed emerge dalle proposte di riforma, ma non costituisce la preoccupazione da cui si muove. Il giudice tributario si espone certamente a qualche censura sul piano dei principi e talvolta desta preoccupazioni sul piano delle condotte concrete che assurgono agli “onori” – se così si può dire – delle cronache. Ma i dubbi di costituzionalità non appaiono più tali da lasciar presagire possibili interventi da parte del giudice delle leggi e le condotte non conformi all’etica o alla legge penale restano fenomeni gravi ma circoscritti.

L’esigenza cui si vuol dare risposta con la riforma è quella di garantire un’adeguata qualità della giurisdizione di merito e, di conseguenza, ricondurre l’attività della Corte Suprema di Cassazione nell’ambito della normale opera di nomofilachia risparmiandole la tentazione, cui a volte risulta impossibile resistere, di svolgere un ruolo di supplenza rispetto al gravemente lacunoso operato delle Commissioni tributarie.

La complessità delle questioni che i giudici di merito sono chiamati a svolgere e l’essenzialità che è propria della giustizia tributaria per il funzionamento dell’ordinamento tributario (che, al tempo stesso, ha un ruolo di primaria importanza sul piano degli interessi pubblici, ma interferisce naturalmente con la sfera delle attività economiche) rendono prepotente il bisogno di una adeguata qualificazione dei giudici tributari.

Al di là delle istanze di conservazione che, naturalmente, ogni progetto di riforma suscita, al centro del dibattito non vi è più la questione del se sia necessario pervenire a un riassetto fondato sul carattere professionale – o, come si suol dire, “togato” – del giudice tributario, ma quella del come tale risultato può essere raggiunto.

La migliore conferma di questa affermazione è data dall’ultimo numero della rivista Questione giustizia (il trimestrale promosso da Magistratura Democratica consultabile al seguente indirizzo http://www.questionegiustizia.it/rivista/2016-3.php) dove magistrati ordinari assai autorevoli (Renato Rordorf, Antonio Lamorgese, Francesco Oddi, Ettore Cirillo, Massimo Scuffi, Emilio Zecca, Antonio Ortolani, Francesco Antonio Genovese, Enrico Manzon e Gianfranco Gilardi) e una non meno autorevole dottrina (Alberto Marcheselli) dedicano a tale questione considerazioni assai approfondite.

Si tratta di una lettura che certamente si raccomanda a tutti coloro che si occupano di questa materia perché consente di mettere a fuoco la complessità del problema e la necessità che la riforma sia accompagnata da una serie di soluzioni tecniche (compresenza di magistrati onorari, previsione di giudizi resi in forma monocratica, revisione delle circoscrizioni di competenza, definizione delle modalità di transizione) la cui corretta implementazione è cruciale per la buona riuscita della riforma (anche nella misura in cui ciò può consentire di contenere le naturali spinte conservatrici cui prima si accennava).

Ma il fondamentale motivo di interesse è costituito dal fatto che tutti gli interventi risultano almeno tendenzialmente convergenti nella direzione di ritenere preferibile che questi giudici professionali siano inseriti nella magistratura ordinaria. Cosicché le controversie tributarie sarebbero affidate a sezioni specializzate nell’ambito dei tribunali e delle corti di appello.

Si tratta di un intervento molto importante sia per l’autorevolezza della fonte, sia perché, provenendo appunto da un settore altamente rappresentativo della magistratura ordinaria, equivale, in sostanza, ad un’assunzione di responsabilità. Crederei di non sbagliare affermando che – per quanto antico sia il dibattitto in merito alle riforme del processo tributario – questa è la prima volta che i giudici ordinari (o, almeno, una parte di essi) si dichiarano pronti ad assumere il non lieve onere del processo tributario.

Una simile posizione dovrebbe costituire un sostegno non trascurabile al progetto di legge n. 3734 presentato alla Camera dei Deputati l’8 aprile 2016 (primi sottoscrittori Ermini e Ferranti) che sta facendo il lento percorso proprio dei progetti di iniziativa parlamentare.

Ma non si tratta certo dell’unica soluzione.

Una parte di coloro che sono favorevoli all’introduzione di giudici togati ritiene, invece, che sarebbe preferibile che questi costituiscano una vera giurisdizione speciale.

A ben vedere le due soluzioni non enormemente differiscono sul piano tecnico. I problemi che devono essere risolti sono in larga misura comuni (vincoli finanziari, problemi di transizione, ius postulandi ecc.). Ognuno dei due modelli presenta, poi, vantaggi suoi propri e difficoltà specifiche, ma né gli uni, né le altre sono tali da non poter essere, per quanto attiene ai vantaggi, conseguiti anche rispetto all’altro modello ovvero, per quanto attiene alle difficoltà, superate, là dove si presentano, sia pure al prezzo di qualche soluzione normativa “innovativa”. A mero titolo esemplificativo, la snellezza del procedimento potrebbe anche essere preservata nel giudizio dinanzi alle sezioni specializzate mediante un rinvio, per il relativo rito, alle disposizioni del D.Lgs. n. 546 del 1992 secondo la soluzione prospettata nel DDL Ermini Ferrante la quale (soluzione) dovrebbe però essere, verosimilmente, meglio calibrata. O, ancora, ove si optasse invece per la soluzione del giudice speciale, non è impossibile (sebbene certo difficile in linea teorica e forse molto arduo dal punto di vista pratico) immaginare, per i giudici, “passerelle” bidirezionali dall’uno all’altro ordinamento.

Qual è, allora, il vero motivo di questa contrapposizione?

La risposta sta nelle opzioni ideologiche da cui – almeno per quanto riguarda le posizioni espresse dall’accademia – muovono i sostenitori delle due soluzioni. Coloro che preferiscono il giudice speciale ritengono che solo questa scelta sarebbe davvero aderente alla “natura” del processo tributario e alla sua funzione precipua consistente nel giudicare circa il corretto svolgimento della funzione impositiva. Coloro che guardano con maggiore interesse alle sezioni specializzate sono indotti a questa scelta dalla concezione secondo cui la materia tributaria avrebbe pur sempre ad oggetto rapporti obbligatori.

È difficile, e certo non può essere fatto in questa sede, soffermarsi sui meriti e i limiti di ciascuna di queste posizioni.

Vi è forse da chiedersi, piuttosto, se esse siano davvero d’aiuto a una corretta impostazione del problema.

Detto altrimenti, anche riconoscendo quanto di vero vi può essere nella concezione del processo tributario come giudizio sull’attività amministrativa (una verità che, come sempre, non è mai assoluta), è questa una considerazione risolutiva per dimostrare che il processo deve essere affidato a un giudice speciale?

La risposta a tale quesito non può essere data sul piano storico. L’ottima prova che ha fornito nel tempo il giudice amministrativo dipende da una serie di circostanze del tutto peculiari che non risiedono in alcun modo in una qualche “intrinseca” qualità della giurisdizione speciale.

Né si può trovare una risposta nella mera contrapposizione concettuale attività/rapporti, pensando cioè che il giudicare dell’attività richieda qualità inattingibili a chi si occupa di rapporti e viceversa.

A parte la considerazione che il giudice ordinario è anche chiamato a sindacare l’attività di molte authorities, si deve tener presente, a mio avviso, che la formula “giudizio sull’attività” è, in definitiva, solo un modo di esprimere la particolare conformazione che gli interessi giuridicamente tutelati assumono nell’ambito delle controversie tributarie. Ma il giudice ordinario si confronta continuamente con strutture di interessi specificamente conformate: la materia societaria è radicalmente diversa da quella successoria e questa non ha nulla in comune con i rapporti di lavoro e così via enumerando.

Risolvere le controversie dell’un tipo richiede mentalità e sensibilità diverse da quelle richieste per quelle di un altro tipo, ma la specializzazione del giudice serve appunto ad acquisire e affinare tali capacità secondo gli indirizzi che, poi, vengono mano a mano elaborati nell’esperienza giurisprudenziale e sotto la guida del giudice di legittimità.

Vi è, infine, una giustificazione più profonda, ma, a mio avviso, assai meno condivisibile che si ricollega a quelle tesi secondo cui la giustificazione sociale complessiva dei tributi non possa essere data con lo strumentario tipico del giurista “classico” e si meravigliano del fatto che l’accademia e i giudici non abbiano ancora avvertito questa profonda realtà. Non si tratta, in questa prospettiva, di reclamare l’adattamento (la specializzazione, appunto) di quello strumentario, ma di richiedere l’adozione di uno totalmente diverso. Si postula, insomma, una radicale diversità (e, quindi ed in definitiva, l’estraneità) del diritto tributario rispetto al diritto generalmente inteso. La specialità del giudice, secondo questo punto di vista, servirebbe a impedire “contaminazioni”, a preservare al diritto tributario questa specialità assoluta.

Si tratta, come si è detto, di una visione ancor meno soddisfacente della precedente. La sorpresa che suscita l’inadeguatezza dell’accademia dinanzi alla specificità sociale del diritto tributario e alle questioni di misurazione della ricchezza è, infatti, il riflesso della incapacità di riconoscere che questi aspetti particolari costituiscono da sempre un dato acquisito della riflessione giuridica di diritto tributario ma sono, per essa, il punto di partenza, non quello di arrivo.

Queste particolarità sono, cioè, il presupposto dal quale si muove nel non facile, ma assai utile, tentativo di raccordare poi le diverse forme dell’esperienza giuridica, per creare ponti piuttosto che scavare fossati.

La “ordinarizzazione” del giudizio tributario – già in parte verificatasi per effetto dell’unità del giudizio di legittimità – può essere, in questa prospettiva, un utile contributo al fine di evitare che il diritto tributario si chiuda in uno spazio artificiale di specializzazione e perché esso (senza rinnegare la propria specialità) tragga, invece, giovamento dal confronto con esperienze diverse, tutte in qualche misura “speciali”, ma tutte riconducibili all’unità del sapere giuridico.

Inoltre, questa scelta favorirebbe la possibilità che i giudici di Cassazione chiamati a comporre le sezioni tributarie vi arrivino dopo aver maturato una effettiva esperienza nelle sedi di merito.

La stagione particolare delle riforme di cui si diceva all’inizio merita, allora, un ampio e approfondito dibattito sul tema che (ovviamente senza trascurare le questioni teoriche) abbia ad oggetto, principalmente, le questioni pratiche e, in primo luogo, il raccordo fra giudizio di merito e giudizio di cassazione e il tema dell’unicità/dualità degli organi di autogoverno. Tale dibattito, a quanto consta, è stato già avviato dall’Associazione dei Professori di Diritto Tributario e dalla Società fra gli Studiosi di Diritto Tributario. Ad esso potrebbe aggiungersi anche quello che può trovare spazio su questa Rivista e che, con questo intervento, s’intende sollecitare.

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