L’abuso della notitia criminis: note a margine della recente circolare Assonime sull’art. 10-bis della L. 212/2000

Di Marco Di Siena -

Il recente commento del Prof. Fransoni costituisce un indubbio stimolo a riflettere sui contenuti della circolare Assonime n. 21 sull’abuso del diritto pubblicata il 4 agosto 2016.

Premetto che, anche a mio avviso, il testo merita condivisione sia per il tenore delle considerazioni sviluppate nel documento che per l’originale metodo casistico in essa declinato. Ritengo, infatti, che in carenza di un’adeguata contestualizzazione pratica la nozione di abuso – anche nella sua rinnovata veste normativa – possa risultare eccessivamente gassosa (come, peraltro, è in qualche maniera connaturato alle clausole di ordine generale quale è l’art. 10-bis della L. 212/2000) e quindi v’è il rischio di non risolvere lo stato d’incertezza applicativa che, secondo le indicazioni della delega, il D.Lgs. 128/2015 avrebbe dovuto risolvere o quanto meno mitigare in modo sensibile.

In questa sede, tuttavia, mi sembra opportuno riflettere su di un profilo stigmatizzato (con garbo) dall’Assonime, forse secondario nell’analisi dalla stessa condotta, ma tutt’altro che trascurabile in termini operativi ma anche concettuali: vale a dire le implicazioni connesse all’affermata irrilevanza penale delle condotte abusive disciplinate dall’art. 10-bis della L. 212/00.

Il punto di situazione che emerge dalla circolare non è confortante. I problemi e le incomprensioni connesse alla carsica criminalizzazione (a seconda che l’iter accertativo facesse o meno riferimento all’art. 37-bis del DPR 600/73) dei fenomeni elusivi/abusi nel pregresso regime sono noti; era perciò logico attendersi (a maggiore ragione dopo le vischiosità che avevano condotto all’affermazione normativa dell’irrilevanza penale della condotta abusiva) che il problema fosse risolto in via definitiva e netta; e in tal senso sembrava che la soluzione approntata dal D.Lgs. 128/2015 non lasciasse adito a dubbi.

Le considerazioni dell’Assonime dimostrano, invece, che così non è e danno conto di un atteggiamento prudenziale da parte dei verificatori i quali, pur a fronte di contestazioni formulate ai sensi dell’art. 10-bis della L. 212/2000, non esiterebbero ad inoltrare la notitia criminis demandando la fattispecie alle valutazioni della Autorità Giudiziaria per quanto di rispettiva competenza.

Si tratta di un comportamento che rischia di frustrare l’obiettivo della recente riforma. La ratio cautelativa che presiede alla menzionata condotta non sfugge: il timore di incorrere in un’accusa di omessa denunzia ex art. 361 c.p., la velleità di esternalizzare una decisione che implica un’assunzione di responsabilità avvertita come impegnativa, la volontà di coinvolgere nel processo decisionale anche autorità terze così da prevenire in nuce ogni critica all’operato ispettivo. Si tratta, tuttavia, di ragioni che – pur intuibili da un punto di vista operativo – non possono essere condivise.

A fronte della chiara affermazione dell’irrilevanza penale delle condotte abusive ex art. 10-bis delle L. 212/00, infatti, ciò che risulta carente è il fumus stesso del potenziale reato e per il diritto vivente è solo la configurabilità dello stesso ad imporre l’obbligo di trasmissione della notitia criminis. Più chiaramente, da un punto di vista strettamente penalistico, ciò che non è (più) ravvisabile in una condotta abusiva è il fatto tipico del reato in quanto tale (o – se si preferisce – una differente categorizzazione giuridica degli elementi strutturali del reato – il cosiddetto elemento oggettivo del medesimo). L’evento (abusivo) esiste ma non è previsto come reato dall’ordinamento. Non si è, quindi, in presenza di un profilo che attenga alle vicende dell’elemento psicologico dell’illecito (e, quindi, non implica una valutazione dell’animus dell’agente) né a quelle della punibilità (come potrebbe essere nell’ipotesi dell’apprezzamento della sussistenza o meno di una causa di esclusione della punibilità o anche di una cosiddetta causa di giustificazione). Tutto ciò, quindi, dovrebbe essere sufficiente per sciogliere il nodo gordiano evidenziato dall’Assonime. Se manca il fatto tipico del reato, infatti, non è ravvisabile il fumus dell’illecito e, quindi, non v’è alcun obbligo di trasmettere la notitia criminis da parte dei verificatori. La circostanza che dall’esperienza sin qui maturata emerga un fenomeno (più o meno diffuso) di denunzie cautelative a fronte di condotte considerate fiscalmente abusive appare perciò ingiustificato e patologico. Ingiustificato perché, come detto, non v’è alcuna motivazione di ordine giuridico che possa ragionevolmente indurre i verificatori ad adottare una siffatta condotta. Patologico, poi, perché tale condotta irrituale non ha alcuna utilità pratica (i relativi fascicoli processuali, quale che ne sia la qualificazione attribuita in prima istanza dalla magistratura requirente, non potranno mai condurre alla formulazione di un’accusa) ed anzi rischia di generare evidenti diseconomie (un incremento ingiustificato dei procedimenti in essere presso le locali Procure della Repubblica). Non vanno poi sottovalutati i disagi di ordine collaterale che tale prassi prudenziale rischia di cagionare. Sovente, infatti, è la sola esistenza del procedimento scaturente da una notitia criminis piuttosto che l’esito dello stesso a causare importanti conseguenze reputazionali di segno negativo e proprio tale circostanza era stata più volte evidenziata nel corso dell’iter legislativo che ha poi da ultimo condotto all’emanazione del D.Lgs. 128/2015.

V’è allora da augurarsi che la prassi (segnalata da Assonime nella propria circolare) delle denunzie prudenziali (frutto di un’interpretazione poco coraggiosa delle prerogative dell’Amministrazione come quella denunziata in una prospettiva storica da Sabino Cassese nel suo saggio Governare gli Italiani – Storia dello Stato, Bologna, 2014) venga rapidamente portando sino in fondo ordine e razionalità nella dimensione penalistica dell’abuso del diritto. Un’ultima notazione per onestà intellettuale. Che abbia luogo una qualificazione ex post della fattispecie concreta in termini di evasione invece che di elusione costituisce un evento, senz’altro astrattamente possibile, ma recessivo in termini statistici. Mi sembra perciò che argomentare il fenomeno delle denunzie prudenziali su queste basi concettuali significhi in concreto eludere il profilo essenziale della riforma dell’abuso del diritto per quanto attiene al profilo punitivo. Né ha senso alcuno invocare un intervento di ordine normativo che escluda il problema in nuce. Il rinnovato art. 10-bis della L. 212/2000 è forse già ipertrofico sotto il profilo del wording ed il problema cui sono dedicate queste brevi considerazioni (in un ordinamento affetto da una superfetazione legislativa ed in cui spesso si amministra in via normativa ossia previa produzione di testi normativi disinteressandosi della fase di implementazione) è di semplice corretta applicazione delle disposizioni già esistenti. Il tutto senza remore o arrière -pensée.

A mio avviso, pertanto, s’impone una presa di coscienza del tema coraggiosa e risoluta al tempo stesso evitando che possa affermarsi che – nel campo dell’abuso del diritto in ambito fiscale (almeno limitatamente al rischio penale connesso alle contestazioni) tutto è mutato per non mutare (quasi) nulla.

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