Onus probandi e impugnazione-merito: no a «consulenze o indagini tecniche d’ufficio» ”al buio”

Cass., sez. V-trib., sentenza 13 gennaio 2016, n. 404

Con la sentenza 13 gennaio 2016, n. 404, la sezione tributaria della Cassazione ribadisce che «il giudice di merito, ove ravvisi la parziale infondatezza della pretesa fiscale, non può limitarsi ad annullare l’atto impositivo e deve quantificare la corretta pretesa dell’amministrazione» (giudizio di impugnazione-merito), chiarendo che la Commissione può e deve farlo «sempre nei limiti tracciati dalle parti» – «ovverosia in base al principio “Iudex iuxta alligata et probata iudicare debet“, di cui è espressione l’art. 115 c.p.c.» (cfr., altresì, Cass., sez. V-trib., sent. 28 novembre 2014, n. 25317).

Il principio “dispositivo” «non è derogato affatto dal secondo comma dell’art. 7 D.Lgs. n. 546/1992» (come non lo è dal primo, aggiungiamo noi); pertanto, anche qualora siano indispensabili alla determinazione estimativa “sostitutiva”, il Giudice non può e non deve fare ricorso al potere di disporre o richiedere «consulenze o indagini tecniche d’ufficio» che non fossero (a priori) necessitate dalla particolare complessità dell’indagine o della valutazione e che non vertano su fatti previamente allegati dalla parte onerata.

Secondo la Corte, infatti, se «è possibile assegnare alla consulenza tecnica d’ufficio e a similari indagini ufficiose una funzione “percipiente”», è, tuttavia, necessario che esse «vertano su elementi almeno già allegati dalla parte e che soltanto un tecnico sia in grado di accertare in concreto, per mezzo delle conoscenze e degli strumenti di cui dispone» (cfr., già, Cass., sez. II civ., sent. 22 gennaio 2015, n. 1190).

In altri termini, quel potere (officioso) non è esercitabile “al buio” «in funzione di ricerca di dati che dovevano essere previamente allegati dalla parte interessata» (così sent. 404/2016 cit.; e cfr., Cass., sez. V-trib., sent. 10 settembre 2007, n. 18976), né lo è qualora si tratti di dati che la parte onerata di provare può accertare e documentare da sé.

Il secondo comma dell’articolo 7, D.Lgs. n. 546/1992, infatti, «consente al giudice di merito di chiedere relazioni ad organi tecnici dell’amministrazione dello Stato o ad altri enti pubblici, compresa la Guardia di finanza», «ovvero di disporre consulenza tecnica» [secondo un ordine esemplificativo, che non comporta gerarchie né vincolo a scegliere l’uno, piuttosto che l’altro strumento: cfr., Cass., sez. V-trib., ord. 11 dicembre 2012, n. 22535], «quando occorre acquisire elementi conoscitivi di particolare complessità» – dunque, in questo senso, elementi di prova e valutazione non disponibili alle parti – e il Giudice debba essere coadiuvato «nella valutazione di elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che necessitino di specifiche conoscenze».

«Il ricorso al consulente può essere disposto d’ufficio dal giudice», come su “sollecitazione delle parti” (cfr., Cass., sez. V-trib., sent. 18 dicembre 2014, n. 26849), ma soltanto «per valutare tecnicamente i dati oggettivi già acquisiti agli atti di causa»: nel senso che «la CTU non supplisce all’iniziativa istruttoria delle parti, ma aiuta la valutazione del giudice riguardo alle componenti tecniche del materiale istruttorio già raccolto, costituendo una sorta di strumento di controllo delle prove vere e proprie» (così, Cass., sez. V-trib., ord. 11 dicembre 2012, n. 22535); e può essere disposta «soltanto ove sussista un’obiettiva situazione di incertezza, al fine d’integrare gli elementi di prova già forniti dalle parti», «non anche nel caso in cui il materiale probatorio acquisito agli atti imponga una determinata soluzione della controversia» (Cass., sez. V-trib., sent. 17 novembre 2006, n. 24464).

Pertanto, la Commissione tributaria non può utilizzare quei poteri «al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume», così come legittimamente non può e non deve farvi ricorso se chi sollecita tale attività d’ufficio «tenda a supplire alla deficienza delle proprie allegazioni o offerte di prova», o a «un’indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati» [così, ancora, la sentenza in commento]. Diversamente, la sentenza che ne scaturirebbe sarebbe nulla, anche se – secondo un recente orientamento del Giudice di legittimità (cfr., sez. V-trib., sentenza 16 ottobre 2015, n. 20972) – si tratterebbe di «una mera nullità̀ relativa»: ossia rileverebbe soltanto qualora la parte interessata si sia attivata prontamente (denunciando «nella prima udienza o nel primo atto difensivo utile» «la nullità dell’atto istruttorio») e, ovviamente, non abbia rinunciato «a far valere l’originario vizio di legittimità», anche «per facta concludentia» (accettando il «contraddittorio con la parte pubblica sul materiale probatorio acquisito»).

In definitiva, nella pronuncia in esame, come poi nella successiva sentenza 20 gennaio 2016, n. 955 (in questo Supplemento, con relativo commento), la Cassazione fa un’applicazione rigorosa dei principi che governano l’onere di allegazione e prova a carico delle parti e dei poteri istruttori del Giudice tributario, subordinando l’esercizio di questi ultimi all’adempimento (della parte onerata) ai primi, anche quando la necessità di accertare “sostitutivamente” se e in quali limiti la pretesa dell’amministrazione sia fondata, potrebbe indurre a prescindere dalla regola di cui agli artt. 2697, c.c., e 115, c.p.c., ed a supplire d’ufficio all’inerzia o all’insufficienza dell’attività di allegazione e prova delle parti: cosa che la Cassazione sembra ammettere, invece, in altra sentenza depositata solo due giorni dopo la pronuncia in commento e concernente la specifica questione del “contrasto” fra le (e, perciò, della “insufficienza” delle) prove offerte dalle parti (cfr., Cass., sez. V-trib., sentenza 15 gennaio 2016, n. 558, in questo Supplemento, con relativo commento).

Parafrasando il testo della sentenza in commento, in definitiva la previsione della possibilità di acquisire d’ufficio mezzi di prova «è norma eccezionale». «In un processo tendenzialmente dispositivo», “Iudex iuxta alligata et probata iudicare debet” e “actore non probante reus absolvitur”; dunque, al giudice è precluso «sovvertire» queste regole primarie e «sopperire alle carenze istruttorie delle parti», facendo ricorso al potere di disporre o richiedere «consulenze o indagini tecniche d’ufficio» (art. 7, comma 2, D.Lgs. n. 546/1992), che non fossero (a priori) necessitate e che non vertano su fatti allegati dalla parte onerata.

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