DAC 6 e transfer pricing. Commenti sulla categoria di hallmark E

Di Massimo Bellini e Sara Di Trapani -

Abstract

Gli autori commentano la bozza di decreto di recepimento della direttiva 2018/822/UE pubblicata dal MEF lo scorso gennaio 2020 e in particolare l’hallmark E relativo ai prezzi di trasferimento

DAC 6 and transfer pricing. Comments on hallmark E. – The authors comment on the draft Decree implementing Directive 2018/822/EU issues by the Italian Ministry of Finance on January 2020 with a particular focus on hallmark E concerning transfer pricing.

Sommario: 1. DAC 6 – contesto di riferimento. – 2. La DAC 6 e la rilevanza ai fini TP. – 3. Il criterio del vantaggio principale. – 4. Categoria E1: i Safe Harbour Unilaterali. – 5. Categoria E2: Hard to Value Intangibles. – 6. Categoria E3: Trasferimento di funzioni, rischi, asset. – 7. Informazioni già in possesso dell’Agenzia delle Entrate.

1. Negli ultimi anni, le iniziative internazionali in materia fiscale hanno focalizzato l’attenzione sul rafforzamento della cooperazione e della trasparenza, ritenendo quest’ultima un prerequisito imprescindibile per combattere in modo efficace la pianificazione fiscale aggressiva a livello globale.

La direttiva 2018/822/UE adottata dal Consiglio Europeo il 25 maggio 2018, recante modifica della direttiva 2011/16/UE in materia di scambio automatico obbligatorio di informazioni in ambito fiscale relativamente ai meccanismi transfrontalieri soggetti all’obbligo di comunicazione, si colloca pienamente nel contesto delle misure adottate a livello comunitario al fine di rafforzare gli strumenti di contrasto all’evasione e all’elusione fiscale, limitando in tal modo l’utilizzo di meccanismi di pianificazione fiscale aggressiva volti a ridurre le imposte esigibili all’interno del proprio territorio e a trasferire gli utili imponibili verso regimi tributari più favorevoli.

Già nel 2016, il Consiglio Ecofin aveva invitato “la Commissione a prendere in considerazione iniziative legislative in materia di norme sulla comunicazione obbligatoria di informazioni, sulla base dell’azione 12 del progetto dell’OCSE sul Base Erosion and Profit Shifting (BEPS), al fine di introdurre disincentivi più efficaci per gli intermediari che intervengono nell’ambito di sistemi di evasione o elusione fiscale”.

La direttiva doveva essere inizialmente recepita da ciascun Stato membro entro il 31 dicembre 2019, tuttavia in Italia solo nel gennaio 2020 il MEF ha approvato un primo schema di decreto, tutt’oggi in fase di emanazione, che rinvia ad un ulteriore decreto ministeriale di attuazione ed un provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate, entrambi di futura pubblicazione, per individuare le modalità tecniche per la comunicazione delle informazioni relative ai suddetti meccanismi.

A frenare ulteriormente l’implementazione della DAC 6 in Europa è stata l’emergenza Covid-19. La recente direttiva 2020/876/UE dello scorso 24 giugno ha posticipato i termini per la comunicazione e lo scambio di informazioni nel settore fiscale a causa della pandemia. Più nello specifico, a ciascuno Stato membro è stata riconosciuta la facoltà di prorogare al 28 febbraio 2021 il termine, inizialmente fissato al 31 agosto, per la comunicazione dei meccanismi transfrontalieri messi a disposizione o di cui si è avviata l’attuazione o in relazione ai quali sia stata fornita consulenza o assistenza fino al 30 giugno 2020 (cd. “transition period”). Qualora gli Stati membri si avvalgano di questa facoltà, anche il termine di 30 giorni previsto per le comunicazioni a regime decorre dal 1° gennaio 2021 e non dalla data inizialmente fissata del 1° luglio 2020. Infine, la prima relazione periodica riferita ai meccanismi riportabili tra Stati membri sarà trasmessa entro il 30 aprile 2021.

Diversi Stati hanno già annunciato di volersi avvalere della facoltà di rinviare di un semestre i termini. È auspicabile che anche l’Italia in futuro aderisca a tale proroga, allineandosi alla posizione di altri paesi (tra questi Olanda, Francia, Irlanda, Lussemburgo, UK, Belgio e Romania) che hanno già approvato il rinvio.

2. La DAC 6 persegue molteplici finalità, non necessariamente circoscrivibili alla sola possibilità di mettere a disposizione delle Autorità fiscali una serie di informazioni aggiuntive da utilizzare per finalità di accertamento. Se infatti risulta evidente la finalità principale della DAC 6 di configurarsi come strumento per il contrasto dei sistemi di elusione ed evasione fiscale, un’analisi di più ampio respiro permette di individuare nella direttiva sullo scambio obbligatorio di informazioni un sistema atto a promuovere una tassazione più equa dei redditi d’impresa per i gruppi multinazionali, tenendo in considerazione gli schemi di pianificazione fiscale aggressiva.

Imprescindibili le considerazioni sulla rilevanza della DAC 6 per la disciplina dei prezzi di trasferimento. Il transfer pricing è infatti considerato uno strumento potenzialmente idoneo a generare fenomeni di erosione della base imponibile, pertanto l’Allegato 1 dello schema di decreto, in linea con quanto individuato dall’allegato alla direttiva, prevede una specifica categoria di elementi distintivi (cd. “hallmark”) che sono oggetto di comunicazione (Categoria E: Elementi distintivi specifici relativi ai prezzi di trasferimento). Quest’ultima raggruppa al suo interno tre casistiche (E1, E2 e E3, che sono discusse nel seguito) che, tuttavia, non esauriscono le fattispecie potenzialmente oggetto di comunicazione, stante la possibilità che operazioni tra imprese associate, qualora ne ricorrano i presupposti, possano ricadere all’interno di ulteriori categorie rilevanti.

Un primo parallelismo con la disciplina del transfer pricing scaturisce proprio dalla definizione di “impresa associata” fornita dalla lettera e) fornita dall’art. 2, comma 1, contenente le principali definizioni ai sensi dello schema di decreto.

Vale la pena premettere che il termine “imprese associate” viene utilizzato nell’ambito degli hallmark relativi al transfer pricing solo per la categoria E2. Per coerenza, tuttavia, si ritiene che la definizione utilizzata dalla bozza di decreto sia applicabile anche agli altri hallmark della sezione E. Una conferma in tal senso si desume da quanto precisato dalla Commission Services nell’ambito dei lavori svolti dal Working Party IV – Direct Taxation del 24 settembre 2018 che ha precisato che il termine infra-gruppo, utilizzato per l’hallmark E3, è collegato al concetto di imprese associate.

All’interno della bozza di decreto, si definisce “impresa associata” un soggetto che, nello svolgimento di attività di impresa, alternativamente, (i) esercita un’influenza dominante nella gestione di un altro soggetto; (ii) ha una partecipazione superiore al 25% del capitale o del patrimonio di un altro soggetto; (iii) ha più del 25% dei diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria di un altro soggetto; (iv) nel caso in cui il soggetto detenga più del 50% dei diritti di voto è considerato detentore del 100% dei diritti stessi; (v) ha diritto ad almeno il 25% degli utili di un altro soggetto.

In aggiunta come previsto dall’art. 2, comma 2, ai fini del computo delle partecipazioni si considerano le percentuali di partecipazione o di diritto di voto possedute dai familiari della persona fisica di cui all’art. art. 5, comma 5, TUIR.

Dal confronto con il D.M. 14 maggio 2018, contenente le linee guida per l’applicazione delle disposizioni previste dall’art. 110, comma 7, TUIR, emergono alcune prime indicazioni. Se infatti per la partecipazione al capitale, al patrimonio e agli utili la definizione di “impresa associata” recepisce la percentuale del 25% prevista dal nuovo art. 3 della direttiva 2011/16/UE (differendo dunque da quanto previsto dal D.M. 14 maggio 2018 che individua come percentuale rilevante il 50%), per il concetto di influenza dominante si è fatto ricorso a quanto previsto dall’art. 2 D.M. 14 maggio 2018. Tale ultima disposizione, nel prevedere l’applicazione della disciplina sui prezzi di trasferimento anche in caso di influenza dominante sulla gestione di un’altra impresa sulla base di “vincoli azionari o contrattuali”, ha inteso privilegiare una nozione di controllo più sostanziale che formale.

Si potranno pertanto verificare casistiche che rientrano nella definizione di impresa associata contenuta nello schema di decreto e che tuttavia non rientrano nelle fattispecie rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 110, comma 7, TUIR. Trattasi in particolare delle fattispecie in cui vi è una partecipazione al capitale, diritti di voto o utili di un’altra impresa compresa tra il 25% ed il 50%, in assenza di influenza dominante.

Un’ulteriore fattispecie è prevista dal già menzionato comma 2 dell’art.2, da cui emerge che per il raggiungimento delle soglie siano computati anche i voti dei familiari, che al contrario non rilevano nella nozione di controllo di cui alla disciplina dell’art. 110, comma 7, TUIR, essendo appunto rilevanti a tal fine solo i vincoli azionari o contrattuali. Un orientamento discordante dalla disciplina relativa ai prezzi di trasferimento, tuttavia allineato alla convinzione che i familiari possano perseguire obiettivi comuni e votino allo stesso modo in assemblea, estendendo dunque la portata applicativa di istituti pensati per contrastare condotte imprenditoriali ritenute elusive (in merito, TURCHI, La famiglia nell’ordinamento tributario, Torino, 2015). Si noti che, prima dell’entrata in vigore del D.M.14 maggio 2018, tale orientamento era, a parere dell’Agenzia delle Entrate, rilevante anche ai fini della disciplina interna sui prezzi di trasferimento. La circolare 22 settembre 1980, n. 23 al capitolo 4 prevedeva infatti che il concetto di «controllo deve essere esteso ad ogni ipotesi di influenza economica potenziale o attuale desumibile dalle singole circostanze. quali, in particolare… e) relazioni di famiglia tra le parti…».

In definitiva si vengono a sovrapporre concetti diversi di imprese associate che complicheranno gli adempimenti da parte dei contribuenti. Ad esempio, un contribuente che ha adempiuto per gli esercizi 2018 e 2019 agli oneri documentali sui prezzi di trasferimento ex art. 26 D.L. 31 maggio 2010, n. 78 non potrà fare affidamento solo su tale documentazione per identificare le eventuali operazioni “pregresse” che ricadono nell’hallmark E, ma dovrà svolgere ulteriori indagini su operazioni non soggette alla disciplina di cui all’art. 110, comma 7, TUIR. Anche a regime, per le operazioni poste in essere a partire da luglio 2020, dovrà essere definita una procedura ad hoc per l’identificazione delle operazioni potenzialmente riportabili.

Andrebbe infine chiarito se anche le operazioni tra casa madre e stabile organizzazione debbano essere oggetto di comunicazione qualora ricadano all’interno delle fattispecie previste dagli hallmark contenuti nella bozza di decreto.

 

3. Giova premettere che gli hallmark relativi ai prezzi di trasferimento non sono soggetti al criterio del vantaggio principale che richiede, ai fini degli obblighi di comunicazione di determinati tipi di operazioni, che vi sia un vantaggio rappresentante uno dei principali vantaggi che ci si attende dal meccanismo transfrontaliero, tenuto conto dei fatti e delle circostanze.

In altri termini, le operazioni sotto descritte devono essere riportate a prescindere da ogni convenienza di carattere tributario.

4. Il primo hallmark della categoria E concerne l’uso di safe harbours unilaterali.

Alla base della necessità di individuare nei safe harbours unilaterali un primo schema di pianificazione fiscale internazionale potenzialmente aggressivo con riferimento al transfer pricing, è possibile richiamare le conclusioni cui giunse l’OCSE nel maggio 2013 (in particolare, OECD, Revised Section on Safe Harbours in Chapter IV of the OECD Guidelines, 16 maggio 2013), stabilendo che l’adozione di “porti sicuri” avrebbe potuto presentare criticità connesse al mancato rispetto del principio di libera concorrenza e ai rischi di doppia non-imposizione internazionale tramite schemi di tax planning (“Unilateral Safe Harbours”).

Né lo schema di decreto, né la direttiva da cui quest’ultimo promana forniscono una definizione di “safe harbour” ai fini DAC 6. Secondo le Linee Guida OCSE, i safe harbour sono disposizioni applicabili a determinate categorie di contribuenti o di transazioni che consentono di semplificare gli obblighi imposti dalle normative di transfer pricing di un determinato Paese. Possono ad esempio consistere in una forma di deroga all’applicazione del principio di libera concorrenza, mediante l’utilizzo di formule e/o margini di redditività predefiniti, considerati congrui senza necessità di svolgere alcuna ulteriore analisi, ovvero in semplificazioni di adempimenti e/o obblighi documentali (così, OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2017, par. 4.102 e seguenti).

Secondo la Commission Services nell’ambito dei lavori svolti dal Working Party IV – Direct Taxation del 24 settembre 2018, devono ritenersi “unilaterali” i safe harbour che si discostano dal consenso internazionale di cui alle Linee Guida OCSE.

Sulla base di tale ultimo assunto si ritiene che non debbano essere inclusi all’interno di tale categoria i margini di utile predefiniti del 5% da applicare ai costi sostenuti per la prestazione di servizi a basso valore aggiunto (cd. “low value adding services”) di cui al Capitolo VII delle Linee Guida OCSE, così come individuati all’interno dell’art. 7 D.M.14 maggio 2018. Infatti, tale misura non può essere propriamente definita “unilaterale”, trattandosi di un approccio pienamente condiviso a livello internazionale.

Parimenti, si ritiene che strumenti di come gli accordi preventivi unilaterali (“APA”) non dovrebbero essere considerati safe harbour, dunque rilevanti ai fini della categoria E1, in quanto caratterizzati da un accordo che rispetta il principio arm’s length sulla base di specifici fatti e circostanze e non da una logica di semplificazione delle politiche di remunerazione a livello infra-gruppo.

Non dovrebbero infine essere inclusi i safe harbour che prevedono esclusivamente delle semplificazioni amministrative (ad esempio, semplificazioni nella predisposizione della documentazione) che non impattano sulla modalità di determinazione dei prezzi, in quanto non comportano potenziali profili di elusività.

Un esempio di safe harbour rilevante ai fini dell’hallmark E1 potrebbe essere invece costituito dalle regole applicate in Brasile, secondo cui le transazioni infra-gruppo poste in essere con consociate estere devono garantire una marginalità minima all’entità brasiliana coinvolta in tali transazioni. Anche il regime delle cosiddette “maquilladoras”, entità produttive localizzate in Messico per cui sono previsti valori di redditività predefiniti rapportati ai costi o agli asset, potrebbe rientrare all’interno della casistica.

Andrebbe tuttavia previsto che, anche in caso di applicazione di margini in linea con i safe harbour, sia consentito di dimostrare comunque la conformità di tali transazioni con il principio di libera concorrenza. Se ad esempio vengono predisposte adeguate analisi di comparabilità che supportano il valore di mercato dei margini applicati, le operazioni poste in essere non dovrebbero ricadere all’interno della categoria E1.

In ambito finanziario, alcuni paesi (ad esempio, Svizzera e Slovenia) adottano safe harbour unilaterali per la definizione dei tassi di interesse su prestiti intercompany che dovrebbero rientrare tra le fattispecie applicabili ai fini DAC 6. Andrebbe invece confermato se i regimi che limitano la deducibilità di interessi, in particolar modo quelli che fissano soglie massime di rapporti tra debito e capitale, rientrano all’interno della categoria. Si ricorda infatti che come chiarito di recente dall’OCSE nelle Linee Guida sui prezzi di trasferimento per le transazioni finanziarie, la valutazione della conformità con il principio di libera concorrenza non riguarda solo l’importo degli interessi di un finanziamento infra-gruppo ma anche la congruità del rapporto tra debito e capitale del debitore (cfr. OECD, Transfer Pricing Guidance on Financial Transactions: Inclusive Framework on BEPS Actions 4, 8-10, OECD, par. B1).

5. L’hallmark E2 riguarda il trasferimento di beni immateriali di difficile valutazione (“HTVI”) la cui definizione, mutuata dalla Linee Guida OCSE (par. 6.189), rimanda a quei beni unici, difficilmente comparabili o valutabili al momento del trasferimento.

Alla base della necessità di individuare l’hallmark E2 come fattispecie rilevante ai fini DAC 6 risiede indubbiamente la difficoltà, da parte della Autorità fiscali, di attribuire un valore di libera concorrenza a questa tipologia di transazioni, in quanto alla base del valore degli intangibili potrebbero risiedere numerosi fattori, tra cui il verificarsi di eventi incerti o lo specifico ambiente economico in cui l’IP è sviluppato o sfruttato.

L’elevata aleatorietà dei processi di individuazione di un HTVI comporta tuttavia numerose difficoltà nell’effettiva determinazione, e dunque nella conseguente comunicazione, del meccanismo transfrontaliero. Gli intermediari ed i contribuenti dovranno prima stabilire, infatti, se il bene immateriale oggetto di trasferimento rientri o meno all’interno della categoria degli HTVI. Il punto è di estrema rilevanza anche ai fini della corretta gestione dei rischi di transfer pricing in quanto per gli HTVI le Linee Guida OCSE prevedono che le tecniche di valutazione adottate possano essere “corrette” dalle Autorità fiscali con dati consuntivi, salvo che il contribuente non sia in grado di dimostrare l’accuratezza di tali valutazioni, l’impossibilità di prevedere i fenomeni che hanno determinato gli scostamenti dei dati consuntivi rispetto ai dati ex ante, i valori siano coperti da APA, o gli scostamenti siano contenuti (così, OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2017, par. 6.193 e ss.).

In caso di esito positivo, l’operazione dovrà essere comunicata in base all’hallmark E2. Se invece dalle analisi svolte emerge che il bene immateriale non è un HTVI, si dovrà verificare se il trasferimento comporti una riduzione dell’EBIT superiore al 50%, fattispecie che comporterebbe l’obbligo di comunicazione in base all’hallmark E3 (come descritto sotto). In ogni caso, sarà opportuno predisporre adeguata documentazione che consenta di supportare le scelte adottate in caso di controlli da parte della autorità fiscali.

Lo schema del decreto prevede che per HTVI si intendano tanto i beni immateriali quanto “i diritti sui beni immateriali”. Sembra dunque che l’obbligo di reporting del meccanismo transfrontaliero scatti anche con riferimento alle concessioni in licenza di HTVI piuttosto che ad altre ipotesi di trasferimento di diritti. Si pensi ad esempio ad un Cost Contribution Agreement per lo sfruttamento di un HTVI tra imprese associate, in cui l’ingresso o l’uscita di partecipanti al contratto può comportare il trasferimento dei relativi diritti economici. Si noti che la proprietà economica di un bene immateriale potrebbe essere trasferita anche mediante lo spostamento delle relative funzioni DEMPE (Development, Enhancement, Maintenance, Protection, Exploitation, come definite dalle Linee Guida OCSE: in partcolare OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2017, par. 6.32 e ss.) senza necessariamente trasferire la proprietà giuridica. Anche in tale ipotesi, il trasferimento (della proprietà economica) potrebbe essere oggetto di comunicazione.

Un punto che andrebbe chiarito riguarda il caso in cui un HTVI sia trasferito nel contesto di un’operazione più articolata, avente ad oggetto altri beni e/o funzioni e/o rischi. Non è specificato ad esempio se la cessione di un’azienda che detenga al proprio interno un HTVI debba essere oggetto di comunicazione in base all’hallmark E2.

6. L’hallmark E3 riguarda i meccanismi che implicano un trasferimento transfrontaliero infragruppo di funzioni e/o rischi e/o asset, qualora la previsione annuale degli utili del cedente o dei cedenti al lordo di interessi e imposte (EBIT), nel periodo di tre anni successivo al trasferimento, si riveli inferiore al 50% della previsione annuale degli EBIT del medesimo / dei medesimi in mancanza di trasferimento.

Il termine EBIT non è definito né all’interno della direttiva, né all’interno dello schema di decreto, comportando potenziali difficoltà interpretative in ragione del potenziale disallineamento tra i vari Stati membri e tecniche contabili. Adottando la definizione più comune di EBIT, ovvero quella coincidente con il risultato operativo, alcune componenti, come ad esempio i dividendi, non sarebbero comprese. Pertanto, le cessioni di partecipazioni non dovrebbero essere oggetto di comunicazione, in quanto la diminuzione degli utili che genererebbero sarebbe classificata al di sotto della “linea” dell’EBIT. Più in generale tutte le operazioni che hanno impatti economici al di sotto del risultato operativo andrebbero escluse.

Andrebbe comunque prevista una definizione di EBIT diversa per le società non industriali che adottano schemi di bilancio differenti, quali ad esempio banche, assicurazioni, holding etc.. L’utilizzo di una grandezza al lordo degli interessi e di altri proventi/oneri finanziari rischierebbe infatti di svuotare di significato le disposizioni dell’hallmark E3, in quanto il dato non includerebbe i componenti di reddito maggiormente significativi. Da chiarire inoltre se per la determinazione dell’EBIT si debba fare riferimento ai dati di bilancio o debbano essere utilizzati i valori fiscali.

Non è richiesto che le funzioni ed i rischi siano a valore aggiunto, potendo in linea di principio trattarsi anche di funzioni e rischi routinari. Tale ultima ipotesi sembra comunque difficilmente applicabile in concreto, in quanto un trasferimento di funzioni e rischi di routine difficilmente potrebbe comportare una riduzione del 50% dell’EBIT.

Si noti infine che l’hallmark E3 richiede che ci sia un trasferimento “transfrontaliero” di funzioni, rischi e asset. Pertanto, operazioni straordinarie quali ad esempio fusioni, scissioni etc. che comportano il trasferimento della proprietà di funzioni, rischi ed asset a soggetti diversi senza tuttavia comportare al tempo stesso uno spostamento transnazionale degli stessi non dovrebbero essere riportabili. Per lo stesso motivo anche la messa in liquidazione di una società (senza che vi sia trasferimento transfrontaliero dei relativi asset, funzioni e rischi) non dovrebbe comportare obblighi di reporting.

7. La DAC 6 introdurrà degli adempimenti gravosi per intermediari e contribuenti. Non solo sarà necessario implementare delle nuove procedure che consentano di identificare le operazioni soggette all’obbligo di comunicazione, ma sembra per di più opportuno che tali scelte siano adeguatamente documentate, in modo da consentire di ricostruire le valutazioni effettuate in caso di controlli da parte delle Autorità fiscali. Per gli hallmark relativi al transfer pricing andranno dunque documentate le scelte alla base della qualifica o meno di un bene immateriale come HTVI, andranno descritte le operazioni di riorganizzazione, svolte analisi funzionali al fine di individuare funzioni, rischi ed asset che sono trasferiti, predisposti i relativi business plan ai fini della verifica della soglia del 50% di EBIT, etc.

Al fine di ridurre tali obblighi ed evitare di duplicare (o moltiplicare) le informazioni che saranno comunicate all’Agenzia delle Entrate, andrebbe quantomeno previsto che le informazioni già in possesso dell’Amministrazione e oggetto di scambio con altri Stati membri sulla base di altre disposizioni, non debbano essere ulteriormente oggetto di reporting, sollevando il contribuente dal rischio di duplicazione dell’onere. Si pensi, ad esempio, alle operazioni infra-gruppo coperte da APA o agli interpelli aventi ad oggetto operazioni transfrontaliere. Tali informazioni, qualora già oggetto di scambio ai sensi della direttiva 2015/2376, non dovrebbero rilevare ai fini DAC 6, in ottica di promozione degli strumenti di compliance già previsti.

In aggiunta, si potrebbero pensare ulteriori forme di sgravio dall’obbligo di reporting come ad esempio per tutti quei contribuenti che hanno già provveduto alla condivisione di informazioni nell’ambito di istituti di adempimento collaborativo (“Cooperative Compliance”).

L’auspicio è che si trovi una forma di coordinamento tra la DAC 6 e gli istituti ad oggi esistenti, al fine di rendere il contribuente trasparente e virtuoso nei confronti delle Autorità, valorizzando allo stesso tempo gli sforzi già profusi in tal senso.

 

BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE

 

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