Brevi riflessioni in tema di exit tax alla luce dell’attuazione della Direttiva ATAD

Di Francesco Semonella -

1. Introduzione

La pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del Decreto Legislativo 29 novembre 2018, n. 142 (“Decreto ATAD”) che recepisce la direttiva (UE) 2016/1164 del Consiglio, del 12 luglio 2016, come modificata dalla direttiva (UE) 2017/952 del Consiglio, del 29 maggio 2017 (“Direttiva ATAD”), fornisce lo spunto per esaminare i principali aspetti delle nuove disposizioni in tema di exit tax, in vigore a decorrere dal periodo d’imposta 2019, ed analizzare le problematiche connesse alla perdita dello status di residente ai fini tributari in Italia, anche alla luce della prassi dell’Agenzia delle Entrate in materia.

2. Esame dei principali aspetti della nuova disciplina

L’art. 2 del Decreto ATAD ha introdotto il nuovo testo dell’art. 166 del TUIR che disciplina in maniera organica l’imposizione in uscita e ricomprende anche molte delle disposizioni applicative prima previste dal D.M. 2 luglio 2014, le quali devono conseguentemente ritenersi implicitamente abrogate (cfr. Relazione illustrativa al Decreto ATAD).

Il nuovo art. 166 del TUIR conferma che il regime di exit tax riguarda i soli soggetti che esercitano imprese commerciali e delinea le seguenti fattispecie al ricorrere delle quali si realizza il presupposto impositivo:

  1. il trasferimento della residenza fiscale all’estero;
  2. il trasferimento di attivi, da parte di soggetti residenti ai fini fiscali in Italia, ad una propria stabile organizzazione estera in relazione alla quale si applica il regime di branch exemption di cui all’art. 168-ter, del TUIR;
  3. il trasferimento dell’intera stabile organizzazione situata in Italia, da parte di soggetti fiscalmente non residenti, alla propria sede centrale o ad un’altra stabile organizzazione situata all’estero;
  4. il trasferimento di attivi connessi ad una stabile organizzazione situata in Italia, da parte di un soggetto fiscalmente non residente, alla propria sede centrale o ad un’altra stabile organizzazione situata all’estero;
  5. la fusione per incorporazione di un soggetto fiscalmente residente in Italia da parte di una società fiscalmente non residente, ovvero la scissione di tale soggetto a favore di una o più beneficiarie non residenti, ovvero il conferimento da parte del medesimo soggetto di una propria stabile organizzazione o di un ramo di essa situati all’estero a favore di un soggetto fiscalmente residente all’estero.

La plusvalenza da exit tax è pari alla differenza tra il valore di mercato ed il costo fiscalmente riconosciuto delle attività e passività che fuoriescono dal regime d’impresa per effetto del verificarsi di una delle fattispecie che realizzano il presupposto impositivo, ed il suo ammontare è determinato in via definitiva al termine dell’ultimo periodo d’imposta di residenza in Italia, ovvero al momento in cui avviene il perfezionamento delle rilevanti operazioni.

Come sopra evidenziato, il legislatore ha opportunamente sostituito, anche in tale contesto, il riferimento al valore normale di cui all’art. 9 del TUIR con il valore di mercato “determinato con riferimento alle condizioni e ai prezzi che sarebbero stati pattuiti tra soggetti indipendenti operanti in condizioni di libera concorrenza e in circostanze comparabili tenendo conto, qualora si tratti di valore riferibile a un complesso aziendale o a un ramo di azienda, del valore dell’avviamento, calcolato tenendo conto delle funzioni e dei rischi trasferiti” (cfr. il comma 4 del nuovo art. 166 del TUIR). A tali fini, il nuovo testo normativo rinvia alle disposizioni di cui al Decreto 14 maggio 2018, emanato ai sensi dell’art. 110, comma 7, del TUIR.

In linea con quanto previsto dalla Direttiva ATAD, il nuovo testo dell’art. 166 del TUIR non prevede più la facoltà di sospendere l’imposizione della plusvalenza da exit fino al momento del realizzo (cd. tax deferral). Tuttavia, resta ferma la facoltà di optare per la rateizzazione dell’imposta nei casi in cui il trasferimento avvenga in favore di Stati membri dell’Unione Europea ovvero in Stati aderenti all’Accordo sullo Spazio Economico Europeo inclusi nella white list di cui all’art. 11, comma 4, lett. c), del D.Lgs. 1° aprile 1996, n. 239, con i quali l’Italia abbia stipulato un accordo sulla reciproca assistenza in materia di riscossione dei crediti tributari comparabile a quella assicurata dalla Direttiva 2010/24/UE (ad oggi si tratta unicamente di Islanda e Norvegia). In tal caso, il contribuente può versare l’imposta sui redditi corrispondente alla plusvalenza da exit in cinque rate annuali di pari importo, in luogo delle sei rate previste dalla previgente disciplina.

In proposito, giova sottolineare che la nuova disposizione consente di superare le perplessità dettate dalla formulazione dell’art. 11, comma 3, del D.Lgs. n. 147/2015, che, in caso di trasferimento verso altro Stato membro dell’Unione Europea ovvero aderente allo Spazio Economico Europeo, di attivi connessi ad una stabile organizzazione situata in Italia, subordinava l’applicazione del regime di tax deferral alla circostanza che tali attivi fossero suscettibili di integrare la definizione di azienda o di ramo d’azienda. La disposizione richiamata presentava evidenti profili di incompatibilità con la normativa comunitaria, come interpretata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la quale ha ritenuto che la libertà di stabilimento fosse applicabile anche nel caso di trasferimento di attivi isolati (cfr. le sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 21 maggio 2015, causa C-657/13, Verder LabTec GmbH & Co. KG; 18 luglio 2013, causa C-261/11, Commissione contro Regno di Danimarca; 6 settembre 2012, causa C-38/10, Commissione contro Portogallo; in dottrina si veda P. Arginelli, Stabile organizzazione, Imposte dirette e libertà fondamentali, in S. Mayr – B. Santacroce (a cura di), La stabile organizzazione delle imprese industriali e commerciali, Milano, 2016, pag. 679 ss.; R. Michelutti, Exit tax, doppio binario sul regime delle perdite, in Il Sole 24 Ore del 19 settembre 2018).

Inoltre, l’assenza di qualsivoglia riferimento, contenuto invece nella previgente formulazione normativa, ai “componenti dell’azienda o del complesso aziendale”, consente di superare taluni dubbi sorti in passato circa l’applicabilità dell’exit tax anche ai casi in cui gli attivi che fuoriescono dal regime d’impresa non facciano parte di un’azienda o di un ramo d’azienda, come ad esempio nell’ipotesi in cui il trasferimento della residenza fiscale coinvolga una holding che detiene esclusivamente partecipazioni societarie al solo scopo di goderne dei frutti (cfr. S. Mayr, Effetti del trasferimento della sede all’estero, in Corriere Tributario, n. 39/1995, pag. 2711; G. Melis, Il trasferimento di residenza fiscale nell’imposizione sui redditi, Roma, 2008, pag. 517; G. Bernoni, M. Colacicco, Il trasferimento all’estero della sede di una società di capitali, in Il Fisco, 1996, pag. 10071).

Un altro aspetto degno di nota concerne le precisazioni relative al regime di utilizzo delle perdite fiscali contenute nel sesto comma dell’art. 166 del TUIR. Tali precisazioni riguardano necessariamente le sole fattispecie rappresentate dal trasferimento della residenza fiscale (art. 166, comma 1, lett. a), TUIR), dal trasferimento di una preesistente stabile organizzazione di un soggetto non residente (art. 166, comma 1, lett. c), TUIR), ovvero da fusioni o scissioni transfrontaliere “in uscita” (art. 166, comma 1, lett. e), TUIR).

In particolare, qualora, per effetto del perfezionarsi di una delle richiamate fattispecie impositive, non permanga alcuna stabile organizzazione in Italia, il nuovo art. 166, comma 6 del TUIR prescrive che le perdite fiscali pregresse siano prioritariamente utilizzate per ridurre il reddito d’impresa dell’ultimo periodo d’imposta di residenza in Italia (ovvero di esistenza della stabile organizzazione), determinato senza tenere conto della plusvalenza da exit tax. Le perdite fiscali pregresse eventualmente eccedenti riducono la plusvalenza da exit tax da assoggettare ad imposizione.

La disposizione chiarisce ora in maniera esplicita che l’utilizzo delle perdite pregresse in entrambe le fasi sopra descritte non soggiace alle limitazioni di cui all’art. 84 del TUIR: tale impostazione, già sostenuta da attenta dottrina in vigenza del previgente testo legislativo, appare condivisibile, in ragione del fatto che il verificarsi della fattispecie impositiva determina la cessazione dell’attività d’impresa svolta nel territorio dello Stato e dunque giustifica l’integrale utilizzo delle perdite residue in coerenza con la ratio dell’art. 84 del TUIR, volto esclusivamente a rallentare – e non già a limitare in senso assoluto – la consumazione delle perdite, al fine di assicurare maggiore stabilità al gettito erariale (cfr. Circolare Assonime n. 5 del 20 febbraio 2014; R. Michelutti, A. Prampolini, Riporto delle perdite nella “exit tax”, in Corriere Tributario, n. 46/2013).

Nella diversa ipotesi in cui, a seguito del verificarsi di una delle suddette fattispecie, permanga una stabile organizzazione in Italia, l’utilizzo delle perdite pregresse a riduzione del reddito d’impresa dell’ultimo periodo d’imposta di residenza in Italia (ovvero del periodo d’imposta in cui si verifica il trasferimento della stabile organizzazione) è ammesso nei limiti previsti dall’art. 84 del TUIR. In tal caso, le perdite fiscali eventualmente eccedenti che, in base al meccanismo di ripartizione forfetario previsto dall’art. 181 del TUIR, non siano ascrivibili alla stabile organizzazione che permane nel territorio dello Stato, sono utilizzate per ridurre la plusvalenza da exit, senza applicare i limiti previsti dall’art. 84 del TUIR. Quanto invece alle eventuali perdite fiscali eccedenti che siano ascrivibili alla stabile organizzazione superstite, nelle ipotesi in cui la fattispecie impositiva consista (i) nel trasferimento all’estero della residenza fiscale, ovvero (ii) nel trasferimento alla casa madre estera (o ad altra stabile organizzazione estera) di una preesistente stabile organizzazione situata Italia (o di un ramo della stessa), la norma chiarisce che non trovano applicazione “le condizioni” ed “il limite” posti dall’art. 172, comma 7, del TUIR allo scopo di contrastare il cd. “commercio di bare fiscali” (ossia i test di vitalità ed il limite del patrimonio netto).

La scelta del legislatore è giustificata dalla considerazione per cui le operazioni da ultimo citate non possono in alcun modo dar luogo a fenomeni di compensazione intersoggettiva di perdite fiscali interessati dall’art. 172, comma 7, del TUIR, non verificandosi l’integrazione di attivi di soggetti diversi.

Per le stesse ragioni, le suddette limitazioni al riporto delle perdite si rendono invece applicabili in occasione di operazioni straordinarie “in uscita” in presenza di una stabile organizzazione residua situata nel territorio dello Stato. Tuttavia, in linea con quanto chiarito in passato dall’Agenzia delle Entrate, dette limitazioni dovrebbero trovare applicazione nelle sole ipotesi in cui le anzidette operazioni straordinarie possano effettivamente dare luogo a fenomeni di compensazione intersoggettiva tra le perdite fiscali ed i redditi imponibili dei soggetti partecipanti. Ciò ad esempio può risultare da una fusione in uscita che comporti l’integrazione degli attivi della stabile organizzazione superstite con quelli della branch italiana preesistente del soggetto incorporante non residente (cfr. le Risoluzioni 30 marzo 2007, n. 66/E e 17 giugno 2014, n. 63/E).

3. Le problematiche connesse alle perdita della residenza fiscale nel territorio dello Stato

Un altro aspetto che merita di essere analizzato è rappresentato dalla mancata riproposizione, nel testo del nuovo art. 166, del TUIR, di quanto in precedenza previsto dall’art. 2 del D.M. 2 luglio 2014, a mente del quale, ai fini dell’applicazione delle disposizioni in tema di exit tax, il trasferimento della residenza doveva essere “determinato tenendo conto delle Convenzioni in materia di doppia imposizione sui redditi vigenti tra l’Italia e gli Stati appartenenti all’Unione Europea ovvero aderenti all’Accordo sullo Spazio Economico Europeo nonché di quelle tra i predetti Paesi e gli Stati terzi, ove vigenti”.

Occorre, in merito, rilevare come l’art. 2 del D.M. 2 luglio 2014 potesse produrre effetti in relazione all’elemento temporale che regola l’acquisto e la perdita della residenza fiscale nel territorio dello Stato: com’è noto, in base alla disciplina contenuta nel TUIR, l’attribuzione dello status di residente ai fini fiscali è subordinata al perdurare degli elementi costitutivi della nozione di residenza fiscale per “la maggior parte del periodo d’imposta”.

Il suddetto requisito temporale è fonte di talune problematiche nei casi di trasferimento di residenza in corso d’anno, laddove la normativa dello Stato di destinazione preveda l’acquisizione della residenza fiscale all’atto del trasferimento (cd. “split year”). Come più volte evidenziato in dottrina, tale possibile divergenza di approccio tra l’ordinamento italiano e quello dello Stato di destinazione può determinare fenomeni di doppia imposizione, ovvero di doppia non imposizione. Ad esempio, prendendo in esame il trasferimento di sede (e assumendo come tale il simultaneo trasferimento all’estero della sede legale, amministrativa, e dell’oggetto sociale), potrebbero verificarsi le seguenti ipotesi:

  1. se il trasferimento di sede avviene nella seconda metà del periodo d’imposta, il soggetto passivo si considera residente ai fini fiscali in Italia per l’intero periodo d’imposta; al contempo, lo stesso si considera residente anche nello Stato di destinazione a partire dalla data di efficacia del trasferimento; ciò comporta il contestuale esercizio della propria potestà impositiva da parte di entrambi gli Stati con riferimento alla frazione del periodo d’imposta successiva alla data di efficacia del trasferimento (e. doppia imposizione); viceversa,
  2. se il trasferimento di sede avviene nella prima metà del periodo d’imposta, il soggetto passivo si considera fiscalmente non residente in Italia per l’intero periodo d’imposta; al contempo, come sopra evidenziato, lo stesso si considera residente nello Stato di destinazione a partire dalla data di efficacia del trasferimento; ciò comporta, con riferimento alla frazione del periodo d’imposta precedente alla data di efficacia del trasferimento, la possibilità che nessuno dei due Stati eserciti la propria potestà impositiva sul reddito (ovunque) prodotto dal soggetto passivo (e. doppia non imposizione); tale risultato potrebbe, tuttavia, venir meno per effetto della continuativa presenza in Italia di una sede fissa d’affari del soggetto passivo nel corso della frazione del periodo di imposta precedente alla data di efficacia del trasferimento (tassazione in Italia per effetto della presenza, ivi, di una stabile organizzazione del soggetto non residente).

Ciò premesso, ferma restando l’assenza nell’ordinamento interno di un correttivo idoneo al superamento del fenomeno di duplicazione d’imposta sopra menzionato, l’esplicito riferimento alle Convenzioni contro le doppie imposizioni contenuto nell’art. 2 del D.M. 2 luglio 2014, sembrava poter fornire una soluzione ai casi di doppia imposizione attraverso l’applicazione delle cd. tie breaker rules recate dall’art. 4 delle stesse con riferimento alla frazione del periodo di imposta caratterizzata da tale duplicazione, così come indicato al paragrafo 10 del Commentario all’art. 4 del Modello di Convenzione OCSE. Se così fosse stato, ciò avrebbe comportato un superamento della posizione espressa dall’Agenzia delle Entrate con la risoluzione 3 dicembre 2008, n. 471/E (cfr. R. Michelutti, Exit tax con «buco» per il fisco, in Il Sole 24 Ore del 17 luglio 2014; G. Tombesi, A. Dragonetti, Tassazione all’uscita (exit tax): i dubbi interpretativi ancora irrisolti, in Il fisco, 15/2015, p. 1463). Difatti, a partire dalla data di efficacia del trasferimento della sede di direzione effettiva – criterio dirimente ai sensi della quasi totalità delle Convenzioni contro le doppie imposizioni stipulate dall’Italia – si sarebbe verificata la perdita dello status di residente fiscale ai fini convenzionali in Italia ed, al contempo, l’acquisizione dello stesso nello Stato di destinazione.

La linea interpretativa sopra proposta, tuttavia, è stata rigettata dall’Agenzia delle Entrate. Ciò si evince, in particolare, dalla risposta ad interpello n. 73 del 22 novembre 2018, concernente un trasferimento di sede dall’Italia alla Germania avvenuto, in continuità giuridica, nella seconda metà del periodo d’imposta 2018. Nella risposta l’Agenzia delle Entrate ha ribadito, sebbene non in maniera espressa, che nessun frazionamento del periodo d’imposta è ammesso laddove non vi sia un’espressa previsione in tal senso contenuta nella rilevante Convenzione contro le doppie imposizioni. Con specifico riferimento alla fattispecie oggetto di interpello, l’Amministrazione finanziaria ha infatti evidenziato che la possibilità di frazionare il periodo di imposta prevista dal paragrafo 3 del Protocollo aggiuntivo alla Convenzione del 1989 tra l’Italia e Germania concerne esclusivamente le persone fisiche.

In linea con tale orientamento, si segnala la sentenza 3 maggio 2017, n. 475, della Commissione tributaria provinciale Pescara (confermata dalla successiva sentenza n. 1155/3/2018 della Commissione tributaria regionale Abruzzo), avente ad oggetto il trasferimento di residenza di una persona fisica dall’Italia alla Francia, operato dopo aver maturato i requisiti necessari per l’attribuzione dello status di residente ai fini fiscali in Italia. La sentenza presenta due aspetti degni di essere brevemente commentati:

  1. da un lato, l’argomento invocato dal contribuente a supporto della tesi avanzata, ossia la diretta applicabilità al caso di specie del principio recato dal paragrafo 10 del Commentario all’art. 4 del Modello OCSE, è stato rigettato dai giudici di merito i quali hanno rilevato che (i) il Commentario non costituisce fonte del diritto e che (i) l’eccezione sollevata dal contribuente era in ogni caso inconferente, in ragione del fatto che il principio del frazionamento è menzionata nella sezione del Commentario relativa alle tie breaker rules (art. 4, comma 2 del Modello) e non già in quella relativa alla nozione di residenza ai fini convenzionali (art. 4, comma 1 del Modello);
  2. dall’altra, i giudici, in linea con la risoluzione n. 471/E del 2008, hanno rilevato che l’assenza di una disposizione convenzionale che preveda espressamente il frazionamento del periodo d’imposta non può essere colmata mediante applicazione analogica dei principi espressi nel Commentario OCSE; in particolare, secondo i giudici di prime cure, la mancata inclusione nella convenzione di una siffatta disposizione sarebbe espressione della volontà degli Stati contraenti di non consentire il frazionamento del periodo d’imposta e di regolare eventuali doppie imposizioni mediante il sistema del credito per le imposte assolte all’estero.

In definitiva, l’abrogazione dell’art. 2 del D.M. 2 luglio 2014 non dovrebbe comportare sostanziali conseguenze, anche in considerazione della ridotta portata applicativa attribuita alla disposizione in esame tanto dalla giurisprudenza, quanto dall’Amministrazione.

A tal riguardo, non sembra potersi porre in discussione che, anche in assenza di una simile disposizione, la fattispecie impositiva prevista dall’art. 166, comma 1, lett. a), del TUIR appare configurabile anche per effetto del trasferimento della residenza ai soli fini convenzionali (autorevole dottrina giungeva a siffatta conclusione anche in epoca antecedente all’entrata in vigore del D.M. 2 luglio 2014: G. Zizzo, Il trasferimento della sede all’estero, in AA. VV. (a cura di C. Sacchetto e L. Alemanno), Materiali di diritto tributario internazionale, Milano, 2002, 210; S. Mayr, Effetti del trasferimento della sede all’estero, in Corr. trib., 1995, 2708).

Parimenti deve ritenersi che, anche in assenza dell’art. 2, il trasferimento della residenza ai soli fini convenzionali verso Stati o territori diversi da quelli dell’Unione Europea o dello Spazio Economico Europeo, menzionati dal comma 9 del nuovo art. 166 del TUIR, determini la decadenza dal beneficio della riscossione frazionata dell’imposta relativa alla plusvalenza da exit tax. Tale conclusione appare in primo luogo supportata dal tenore letterale del comma 12 della disposizione in esame, il quale, nel delineare le fattispecie che danno luogo alla decadenza dalla rateizzazione, pone un generico riferimento al “trasferimento della residenza fiscale” in Stati diversi da quelli di cui al già citato comma 9. Inoltre, la soluzione interpretativa proposta appare in linea con la ratio della disposizione che consente la rateizzazione, rappresentata dalla necessità di non violare la libertà di stabilimento sancita dall’art. 49 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea. In tal senso, l’imposizione di obbligo di versamento immediato della residua imposta sulla plusvalenza da exit tax in capo al soggetto che opera il doppio trasferimento della residenza fiscale (dapprima verso uno Stato membro dell’Unione Europea e, successivamente, in base alla Convenzione contro le doppie imposizioni conclusa tra detto Stato membro ed uno Stato terzo) non violerebbe la predetta libertà fondamentale, in quanto il medesimo trattamento (immediata riscossione dell’exit tax) sarebbe applicabile nei riguardi di un soggetto fiscalmente residente in Italia che trasferisca la propria residenza ai fini convenzionali direttamente verso uno Stato situato al di fuori dell’Unione Europea.

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