Criticità della disciplina anti-ibridi alla luce dei principi di determinazione del reddito d’impresa (Parte seconda)

Di Nicola Catucci e Federico Scimenes -

Abstract

La complessa interazione tra le discipline anti-ibridi di matrice internazionale (OECD BEPS Project Action 2), e di matrice unionale (Direttiva UE 2017/952 del Consiglio, 29 maggio 2017, “ATAD II”) con la disciplina “check-the-box” di origine statunitense è già da diversi anni oggetto di dibattito dottrinale. Il dibattito sembra però assumere profili critici in presenza di una remunerazione “cost plus” nell’ambito di servizi infragruppo, specie nelle giurisdizioni che hanno adottato la disciplina prevista dalla Direttiva (UE) 2017/952. Prendendo le mosse dagli effetti distorsivi prodotti dalla menzionata interazione in un caso di pratica professionale, illustrati nella prima parte del presente elaborato, si propongono alcuni rimedi volti ad una possibile rimozione dei predetti effetti.

Critical aspects of the Italian anti-hybrid legislation in the perspective of the business income principles (2nd part) – Tax scholars have been debating for years about the complex interaction between EU anti-hybrid rules (Council Directive EU 2017/952, of May 29, 2017, “ATAD II”) and US “check-the-box” regulations. However, the debate seems to reach a dead end in case of intercompany services remunerated at “cost plus”.

Starting from a summary of distorted effects produced by the mentioned interaction in a professional practice case, exposed in the first part of this paper, we look for possible solutions to the issue in Italian tax law.

 

Sommario: 1. Introduzione. – 2. L’effetto distorsivo creatosi con riferimento al caso in oggetto. – 2.1. Il primo possibile rimedio: l’interpretazione sistematica della disciplina domestica anti-ibridi. – 2.2. Il secondo possibile rimedio: l’interpello disapplicativo di cui all’art. 11, comma 2, L. n. 212/2000. – 3. Conclusioni.

 

1. Nella prima parte del presente elaborato (Criticità della disciplina anti-ibridi alla luce dei principi di determinazione del reddito d’impresa (Parte prima), in questa Rivista, 11 gennaio 2021) si è avuto modo di illustrare un potenziale caso di “disallineamento da ibridi” costituito, in particolare, da una fattispecie di “doppia deduzione” ex art. 6, comma 1, lett. r), n. 8), D.Lgs. n. 148/2018. Nel prosieguo offriamo un’analisi di dettaglio dell’effetto distorsivo generato dalla disciplina anti-ibridi nel caso in discussione e due possibili rimedi.

2. La fattispecie astratta di “doppia deduzione” si ritiene integrata poiché, giova ripeterlo, i costi sostenuti da Beta per l’acquisizione di fattori produttivi (forza lavoro, capitale, etc.) da terzi sono dedotti ai fini della determinazione del reddito di impresa sia dalla stessa Beta (in quanto nella giurisdizione c.d. “del pagatore” ai sensi dell’art. 7, comma 1, D.Lgs. n. 148/2018), sia, per effetto del regime “check-the-box”, da Alfa (in quanto nella giurisdizione c.d. “dell’investitore”, ai sensi dell’art. 7, comma 2, D.Lgs. n. 148/2018). Inoltre, Alfa, sempre in applicazione del predetto regime, disconosce l’intero flusso reddituale infragruppo rappresentato dal summenzionato riaddebito di costi, maggiorato del “mark-up”, operato da Beta.

Detto questo, in base a una rigida interpretazione letterale dell’art. 8, comma 1, D.Lgs. n. 148/2018, Alfa sarebbe dunque tenuta, come anticipato nella prima parte dell’elaborato, a effettuare una variazione in aumento pari ai costi verso terzi dedotti da Beta (di ammontare pari a 100 nel flow-chart riportato nel primo paragrafo della parte prima), oppure, ove Alfa non operasse la suddetta variazione, Beta dovrebbe neutralizzare il disallineamento effettuando la variazione in aumento nel calcolo del proprio reddito imponibile.

A tale proposito, va osservato che, anche in assenza di una siffatta neutralizzazione, il meccanismo del “check-the-box” non parrebbe comunque essere di per sé foriero di quelle anomalie che la normativa in tema di disallineamento da ibridi intende contrastare. L’assenza di tali anomalie è più semplicemente riconoscibile mostrando cosa accadrebbe in una situazione in cui Beta fosse stata – per esempio – una società per azioni “noneligible” per il “check-the-box”.

In tal caso, il reddito consolidato delle due società risulterebbe essere identico al reddito calcolato per trasparenza. La neutralizzazione, invece, importa un reddito assoggettato a tassazione maggiorato dei costi verso terzi sostenuti da Beta. Paradossalmente, dunque, la trasparenza di Beta comporta uno svantaggio fiscale per Alfa. Algebricamente, quanto sopra esposto può esemplificarsi come segue.

Date le seguenti definizioni:

x =  costi verso sostenuti da Beta vs. soggetti esterni al Gruppo

r =  mark-up applicato da Alfa per remunerare i costi sostenuti da Beta ai sensi dell’intercompany service agreement

z =  ricavi di Alfa

si ottiene quanto segue.

Calcolo del reddito di Beta

 Costi di Beta = x

 Ricavi di Beta = x (1+ r)

Reddito di Beta = x (1+r) – x = x +rx – x = x

Calcolo del reddito di Alfa

 Costi di Alfa = x (1+ r)

 Ricavi di Alfa = z

Reddito di Alfa = z – x (1+r) 

Calcolo del reddito consolidato di Alfa e Beta nelle ipotesi di 1) Beta opaca e di 2) Beta trasparente

1) Reddito consolidato ITA + US di Alfa e Beta (opaca)

z – x (1+ r) + rx = z -x

2) Reddito consolidato ITA + US di Alfa e Beta (trasparente)

z – x (1+ r) + x (1+r) – x = z -x

L’effetto distorsivo è costituito dal fatto che, nell’ipotesi di tassazione del reddito “per trasparenza” secondo il regime “check-the-box” (e che comporta l’applicazione della normativa anti-ibridi italiana), sarà assoggettato a tassazione un reddito complessivo maggiore rispetto a quello assoggettato nell’ipotesi in cui Beta fosse stata “opaca” in base alla tassazione sui redditi americana. La differenza tra i due redditi (la “maggiorazione”) è pari ai costi verso terzi di Beta, oggetto di neutralizzazione.

 

Calcolo del reddito consolidato di Alfa e Beta nell’ipotesi di Beta trasparente e di neutralizzazione dell’ibrido

Reddito consolidato di Alfa e Beta nell’ipotesi di Beta trasparente e neutralizzazione dell’ibrido

z -x + x = z

Ove Beta avesse conseguito componenti positivi di reddito verso terzi sufficienti a compensare i costi, la distorsione generata dalla norma non avrebbe avuto luogo.

La distorsione in parola altro non è che una “doppia imposizione” di un reddito pari ai costi sostenuti da Beta per l’acquisizione di fattori produttivi da terzi e si pone in aperta contraddizione proprio con l’Action plan 2 dell’OCSE il quale specifica chiaramente che “The adjustment should be no more than is necessary to neutralise the hybrid mismatch and should result in an outcome that is proportionate and that does not lead to double taxation” (si veda Action 2 – 2015 Final Report, Recommendation 6, par. 200).

Chiaramente, questo principio inteso a limitare le reazioni incongrue degli ordinamenti al cospetto di situazioni di “ibridità”, pur essendo informato a un principio generale di proporzionalità, soffre anche di una naturale indeterminatezza nell’esprimere i propri effetti.

La Recommendation 6 dell’Action 2 – 2015 Final Report sugli “hybrid payments” (ossia le fattispecie tra le quali ricade quella in commento nel presente elaborato) sembra esaurire le situazioni in cui gli “adjustment” sarebbero considerati sproporzionati nelle fattispecie in cui si ravvisi un “dual inclusion income” (“reddito a doppia inclusione”).

Anche volendo (a nostro parere, erroneamente) propendere conclusivamente per l’opportunità di applicare le “defensive rules” nella fattispecie qui in commento, gli esempi da 6.1 a 6.5 del Final Report (si veda, Action 2 – 2015 Final Report, pp. 310-335) non sembrano idonei a costituire parametro di comparabilità per la fattispecie sin qui descritta, soffermandosi su situazioni apertamente patologiche (si pensi alla contemporanea presenza di “entità ibride”, di “ibridi inversi” e di significative differenze temporanee nell’allocazione di componenti di reddito nel paese del pagatore di cui all’Esempio 6.1, o alla presenza di consolidato fiscale e di conseguenti compensazioni intersoggettive delle basi imponibili, negli Esempi da 6.3 a 6.5,  o alla situazione in cui il pagatore sia la stabile organizzazione di un “hybrid payer”, come nell’Esempio 6.2).

Alla luce di questa breve ricognizione, sembrerebbe pertanto che, per quanto insistente nello scoraggiare possibili distorsioni, l’Action 2 – 2015 Final Report non offra all’interprete che esempi aventi ad oggetto situazioni viziate da finalità così chiaramente elusive da diventare inadatte a essere confrontate con situazioni più fisiologiche. Dal Final Report, è assente inoltre qualsiasi accenno a forme di mitigazione diverse dalla presenza di “dual inclusion income”.

Allo stesso modo, né le istituzioni dell’Unione europea, né il Legislatore italiano, né l’Amministrazione finanziaria hanno ancora fornito ai contribuenti strumenti interpretativi significativamente più avanzati per far fronte all’ambiguità della disciplina, né tantomeno sono state delineate tutele esplicite e preventive per scongiurare il rischio che un’“entità ibrida” diventi fonte di una sorta di “responsabilità oggettiva” di pianificazione fiscale aggressiva.

A questo proposito, è stato già acutamente sottolineato dalla dottrina (si veda Aicardi M., La disciplina domestica di contrasto agli hybrid mismatches arrangements aventi per oggetto strumenti finanziari, in Riv. dir. trib., 2020, 3, 49) che “le reazioni anti-ibridi previste dalla normativa domestica non sembrano prevedere alcuna “gradazione” nella determinazione della misura del disconoscimento della deduzione ovvero dell’inclusione del componente positivo di reddito”.

Tutto ciò posto, allo scopo di porre rimedio all’effetto distorsivo sopra illustrato si ipotizzano nel seguito due distinte soluzioni.

2.1. Una prima soluzione, volta a rimuovere l’effetto distorsivo descritto nel paragrafo precedente, consiste nel tentare di interpretare in maniera più razionale, ossia più conforme ai principi generali di determinazione del reddito di impresa e del sovraordinato principio costituzionale di capacità contributiva, la vigente disciplina domestica in materia di “disallineamento da ibridi” e, più in particolare, il combinato disposto delle seguenti norme: (i) l’art. 6, comma 2, lett. b), D.Lgs. n. 148/2018, secondo cui il disallineamento da ibridi non si verifica “nella misura in cui la giurisdizione del pagatore consente la deduzione a fronte di un importo che non rappresenta reddito a doppia inclusione”, (ii) l’art. 6, comma 1, lett. g), del decreto da ultimo nominato, il quale, nel definire il “reddito a doppia inclusione”, identifica quest’ultimo in “qualsiasi elemento di reddito incluso a norma delle leggi di entrambe le giurisdizioni in cui si è verificato il disallineamento” (enfasi aggiunta).

Un primo tentativo di interpretazione conforme ai suddetti principi – in specie al principio, contenuto nell’art. 109, comma 5, primo periodo, TUIR, di correlazione tra componenti negativi di reddito deducibili e componenti positivi di reddito imponibili – potrebbe condurre a sostenere che il ricavo per prestazioni di servizi intercompany conseguito da Beta rilevi alla stregua di elemento di reddito “incluso” ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. g), D.Lgs. n. 148/2018.

Infatti, sebbene la formulazione dell’art. 6, comma 1, lett. g), D.Lgs. n. 148/2018 parrebbe prima facie limitare l’applicazione della circostanza esimente alla sola eventualità in cui la stessa tipologia di elemento reddituale sia “inclusa” in entrambe le giurisdizioni interessate, si potrebbe sostenere un’altra tesi: in base ad un’interpretazione sistematica dell’enunciato in parola, la norma da esso ricavabile potrebbe ritenersi idonea a ricomprendere i casi in cui componenti reddituali, positivi e negativi, tra loro correlati, concorrano comunque a formare l’imponibile in entrambe le predette giurisdizioni. In tale caso, infatti, ci si troverebbe al cospetto di una simmetria impositiva tale da escludere quei salti di imposizione che la normativa fiscale anti-ibridi vuole evitare.

In altre parole, nel caso in oggetto, si potrebbe sostenere l’operare della circostanza esimente di cui all’art. 6, comma 2, lett. b), D.Lgs. n. 148/2018 giacché, in capo a Beta concorrerebbero a formare il reddito sia il costo di acquisizione di fattori produttivi sia il corrispondente ricavo per prestazioni di servizi infragruppo e, in capo ad Alfa, concorrerebbero a formare il reddito sia il costo imputato per trasparenza per effetto del regime “check-the-box”, sia il corrispondente ricavo per le cessioni/prestazioni nei confronti dei soggetti terzi rispetto al gruppo di imprese.

A ben vedere il componente positivo di reddito conseguito da Beta per la prestazione di servizi infragruppo e il componente positivo di reddito conseguito da Alfa per la cessione dei beni/prestazione di servizi ai clienti finali di Alfa hanno la stessa natura e remunerano il medesimo costo.

Tuttavia, si potrebbe obiettare a questa tesi osservando che le “defensive rules”, in quanto norme speciali, dovrebbero prevalere sul generale principio di correlazione costi-ricavi ex art. 109, comma 5, primo periodo, TUIR (implicitamente invocato supra).

A questa obiezione si potrebbe, nondimeno, eccepire che le “defensive rules”, nel caso di specie, potrebbero, invece, condurre ad effetti, antinomici verso il principio di correlazione, il cui rispetto non voleva di certo essere impedito da parte della normativa anti-ibridi.

Pertanto, assunto che il principio di correlazione costi-ricavi, previsto dall’art. 109, comma 5, primo periodo, TUIR, discenda indirettamente dal requisito di effettività della capacità contributiva, a noi pare ragionevole ritenere che le norme previste nella disciplina anti-ibridi in contrasto con il predetto principio generale di determinazione del reddito di impresa (annoverano il principio di correlazione tra costi deducibili e ricavi tassabili tra i principi generali di determinazione del reddito di impresa, Fantozzi A. – Paparella F., Lezioni di diritto tributario dell’impresa, Padova, 2014, 108) si porrebbero, indirettamente, in collisione anche con il principio di capacità contributiva ex art. 53 Cost.

Quindi, un’interpretazione costituzionalmente orientata del predetto combinato normativo, contenuto nella disciplina domestica anti-ibridi, indurrebbe a ritenere che, ove il costo sostenuto dal “soggetto passivo” sia giuridicamente ed economicamente correlato ad un componente positivo imponibile, l’art. 8, comma 1, D.Lgs. n. 148/2018 non dovrebbe operare.

Tale interpretazione, di carattere sistematico, sarebbe, inoltre, coerente con la citata Action 2, secondo cui “[t]he adjustment should be no more than is necessary to neutralise the hybrid mismatch and should result in an outcome that is proportionate and that does not lead to double taxation” (si veda Action 2 – 2015 Final Report, Recommendation 6, par. 200).

Detto tutto ciò, la soluzione in parola, fondata su di un’interpretazione in chiave sistematica delle norme prima richiamate, sebbene suggestiva, pare, tuttavia, condurre troppo distanti dal tenore letterale delle norme stesse. Ciò che si vuole dire è che dall’argomento sistematico non può derivare un’interpretazione troppo scollegata dall’enunciato normativo, pena la privazione del carattere della predeterminazione e di prevedibilità delle regole applicabili.

Per questa ragione si ritiene, quanto meno allo stadio attuale del percorso interpretativo della disciplina fiscale domestica sui “disallineamenti da ibridi”, maggiormente percorribile, soprattutto sul piano operativo, la soluzione descritta nel prossimo paragrafo.

 

2.2 Una seconda soluzione volta a rimediare all’effetto distorsivo descritto nel paragrafo precedente è rappresentata dal ricorso all’interpello disapplicativo di cui all’art. 11, comma 2, L. 27 luglio 2000, n. 212.

Attraverso tale strumento, Beta potrebbe richiedere la disapplicazione dell’art. 8, comma 1, D.Lgs. n. 148/2018 argomentando che, nel caso di cui si discorre, non si producano, di fatto, gli effetti elusivi che la norma da ultimo nominata intende evitare.

A questo proposito, va innanzitutto notato come, in dottrina, sia stato avanzato il dubbio se l’interpello c.d. disapplicativo sia riferibile alle sole norme definite dallo stesso legislatore come “antielusive”, ovvero quelle per cui il legislatore ha previsto espressamente l’attivazione dell’interpello disapplicativo (e cioè quelle previste negli artt. 84, 109 e 172 TUIR), o anche ad altre norme, come quella in commento, le quali oggettivamente presentino i caratteri tipici della disposizione “antielusiva” (questo interrogativo e la sua ragionevole risposta sono riscontrabili in Di Tanno T., Il nuovo interpello disapplicativo, in Riv. dir. trib., 2016, I, 147 ss.).

Detto questo, si ritiene che quelle racchiuse nella disciplina domestica in materia di “disallineamenti da ibridi” presentino senz’altro i caratteri tipici delle norme antielusive e, conformemente alla dottrina da ultimo citata, si è del parere che dette norme possano essere oggetto di richiesta di disapplicazione, ex art. 11, comma 2, L. n. 212/2000, ancorché il legislatore non abbia espressamente previsto tale possibilità.

In secondo luogo, prima di illustrare le motivazioni volte a sostenere che, nel caso qui in oggetto, i contribuenti non hanno posto in essere alcun comportamento elusivo, è necessario fornire la dimostrazione che l’intera disciplina anti-ibridi e, in particolare, l’art. 8, comma 1, D.Lgs. n. 148/2018 (norma di cui si dovrebbe chiedere la disapplicazione) sottendano una funzione prettamente antielusiva.

La facoltà di ricorrere all’interpello disapplicativo è infatti subordinata ad alcune preliminari valutazioni da parte del contribuente.

In prima battuta è necessario, come anticipato, verificare di essere al cospetto di norme antielusive attraverso l’individuazione dei relativi caratteri tipici.

Circa i caratteri tipici delle norme antielusive la stessa Agenzia delle Entrate, nella circ. 1° aprile 2016, n. 9/E, ha chiarito che “Caratteristica indefettibile della norma è che la limitazione prevista dalla disposizione risponda ad una finalità antielusiva di tipo sostanziale, frutto di una valutazione preliminare da parte del legislatore di tendenziale [in corsivo, nel documento originario] ma non sistematica offensività del fatto”.

Un parametro preliminare di riconoscibilità delle norme antielusive è dunque l’assenza di una sistematica offensività del fatto che esse intendono colpire, il quale solo “tendenzialmente” comporta illegittimi risparmi d’imposta (v. Contrino A. – Marcheselli A., Art. 10-bis, L. n. 212/2000 – Disciplina dell’abuso del diritto o elusione fiscale, in Glendi C. – Consolo C. – Contrino A. (a cura di), Abuso del diritto e novità sul processo tributario, Milano, 2016,  3-58).

Tale parametro è segnalato da diversi autori (si veda, ex multis, Tarigo P., L’interpello disapplicativo di norme antielusive nella recente riforma, in Rass. Trib., 2017, 2, I, 396), secondo cui “in dottrina si è soliti alludere a queste norme [antielusive, n.d.r.] come a norme particolaristiche che rincorrono, con soluzioni legislative ad hoc, forme di elusione invalse nella prassi” (la definizione è stata mutuata da Cipollina S., Elusione fiscale ed abuso del diritto: profili interni e comunitari, in Giur. It., 2010, 1724; v., altresì, Corasaniti G., Il dibattito sull’abuso del diritto o elusione nell’ordinamento tributario, in Dir. prat. trib., 2016, I, 465 ss.).

Un ulteriore parametro di riconoscibilità delle norme antielusive specifiche lo si evince, implicitamente, dalla lettura dell’art. 11, comma 2, L. n. 212/2000, il quale identifica indirettamente queste ultime in quelle che, “allo scopo di contrastare comportamenti elusivi, limitano deduzioni, detrazioni, crediti d’imposta o altre posizioni soggettive del soggetto passivo altrimenti ammesse dall’ordinamento tributario” (cfr. Russo P., Profili storici e sistematici in tema di elusione ed abuso del diritto in materia tributaria: spunti critici e ricostruttivi, in Dir. prat. trib., 2016, 1001 e Tarigo P., op. cit., 396).

Considerato quanto sopra, appurato che le “norme antielusive specifiche” sono quelle volte a contrastare, attraverso specifiche limitazioni, fattispecie abusive tipizzate e caratterizzate da alcuni parametri di riconoscibilità, resta da capire se l’art. 8, comma 1, D.Lgs. n. 148/2018 possa essere ricondotto nell’alveo delle norme aventi natura antielusiva e, come tale, essere suscettibile di disapplicazione ai sensi dell’art. 11, comma 2, L. n. 212/2000.

A far propendere per la soluzione positiva militano, in primo luogo, tanto l’acronimo “ATAD”, ossia “Anti Tax Avoidance Directive” che identifica la “ATAD II”, quanto la prima parte del titolo del più volte citato D.Lgs. n. 148/2018, la quale recita “Attuazione della direttiva (UE) 2016/1164 del Consiglio, del 12 luglio 2016, recante norme contro le pratiche di elusione fiscale” (in proposito, vale rammentare che, per quanto intuitivo, le rubriche e la sedes materiae costituiscano due dei perni dell’interpretazione sistematica secondo autorevolissima dottrina. In proposito, ex multis, Guastini R., Interpretare e argomentare, Milano, 2011, 298).

Similmente, la natura antielusiva della disciplina domestica in materia di “disallineamento da ibridi”, quindi della norma di cui si discorre, si ricava, inoltre, dalla presenza al loro interno dei summenzionati “parametri di riconoscibilità”.

A questo riguardo, si osserva come deponga a favore della tendenziale offensività degli “ibridi” il loro utilizzo nell’ambito di attività di pianificazione fiscale aggressiva, nonché il fatto che il predetto Action plan 2 dell’OCSE specifichi – come già ricordato – che “[t]he adjustment should be no more than is necessary to neutralise the hybrid mismatch and should result in an outcome that is proportionate and that does not lead to double taxation” (si veda Action 2 – 2015 Final Report, Recommendation 6, par. 200).

Fattispecie sempre offensive avrebbero infatti sempre come esito una doppia non-imposizione. La neutralizzazione di un’inevitabile doppia non-imposizione, tuttavia, non potrebbe mai dar luogo a quelle fattispecie di doppia imposizione che l’OCSE raccomanda di evitare. Le “defensive rules”, invero, dovrebbero essere idonee a neutralizzare solo “una” delle due “non-imposizioni”. E la direttiva ATAD II, con il menzionato dodicesimo considerando secondo cui “[a]l fine di garantire la proporzionalità è necessario affrontare solo i casi in cui vi è un rischio sostanziale di elusione fiscale attraverso i disallineamenti da ibridi”, riconosce esplicitamente che l’offensività dei disallineamenti non è una caratteristica essenziale, ma accidentale, per quanto invalsa nella prassi (o, dunque, “tendenziale”).

Con riferimento al secondo parametro di riconoscibilità, ovvero la limitazione di “deduzioni, detrazioni, crediti d’imposta o altre posizioni soggettive del soggetto passivo altrimenti ammesse dall’ordinamento tributario”, non sembra necessario dover specificare l’ovvio in questa sede.

Chiarita, dunque, la natura antielusiva della disciplina fiscale domestica anti-ibridi e, conseguentemente, dell’art. 8, comma 1, D.Lgs. n. 148/2018 si tratta ora di comprendere se, nel caso qui in oggetto, sussistano le condizioni per ottenere la disapplicazione della norma da ultimo richiamata.

Si tratta, più in particolare, di stabilire se sia possibile fornire la dimostrazione che, nel caso di specie, gli effetti elusivi contrastati dalla norma medesima – ossia una doppia deduzione ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. r,) n. 8), D.Lgs. n. 148/2018 – possano o meno verificarsi (in proposito si veda la Relazione illustrativa al D.Lgs. n. 148/2018 secondo cui “gli effetti di doppia deduzione […] avversati dalle disposizioni in commento non sono quelli potenziali, bensì quelli effettivamente verificatisi”, “l’adozione dell’approccio di un rischio potenziale avrebbe, invece, comportato la negazione immediata della deduzione di componenti negativi di reddito con la conseguenza di colpire situazioni in cui non si è ancora verificato l’effetto negativo del disallineamento (i.e. la riduzione permanente della base imponibile); ciò avrebbe comportato una reazione dell’ordinamento sproporzionata rispetto al rischio”).

Come dimostrato al paragrafo 2, non pare che nel caso di specie si verifichi un’erosione della base imponibile di pertinenza delle giurisdizioni coinvolte.

Il ricorso all’interpello disapplicativo sembra, inoltre, coerente con la particolare attenzione al contraddittorio preventivo posta dal legislatore. Nella relazione illustrativa al Decreto ATAD (pag. 37), si legge infatti che “a fronte di una richiesta di chiarimenti mossa dall’Ufficio, il contribuente potrà, infatti, dimostrare che l’operazione vagliata non fa emergere alcun rischio concreto di […] disallineamento da ibridi”.

L’interpello permetterebbe dunque di anticipare il momento di cooperazione con l’Amministrazione finanziaria, anche in ossequio all’esigenza di proporzionalità a cui il legislatore europeo ha dato peculiare preminenza nel dodicesimo considerando della Direttiva  “ATAD II”, ove si legge che “[a]l fine di garantire la proporzionalità è necessario affrontare solo i casi in cui vi è un rischio sostanziale di elusione fiscale attraverso i disallineamenti da ibridi” (sulle specifiche questioni di interpretazione del Diritto dell’Unione Europea alla luce dei BEPS, si veda Schön W., Interpreting European Law in the Light of the OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Action Plan, in Bulletin For International Taxation, April/May 2020, 286  ss).

3. Per esigenze di sintesi e organicità non si è potuto approfondire il (problematico) rapporto tra l’abuso del diritto ex art. 10-bis e le norme anti-ibridi. Per lo stesso motivo, si sono fornite possibili soluzioni solo di matrice interna. Non si è dunque affrontata una tematizzazione “convenzionale” delle questioni riguardanti i disallineamenti da ibridi, pur trattandosi di una linea di approfondimento di grande attualità (si veda, da ultimo, Famà F., Le “entità ibride” tra soggettività passiva convenzionale, utilizzi abusivo/elusivi e transparent entity clause del “Modello OCSE”, in questa Rivista, 12 ottobre 2020).

Sembra comunque astrattamente possibile che un’interpretazione evolutiva di alcune disposizioni della Convenzione contro le doppie imposizioni tra Italia e Stati Uniti possa fornire fecondi spunti all’individuazione di rimedi alla discriminazione “per tipo sociale” e “per regime” che la disciplina di contrasto agli ibridi può generare nei confronti di soggetti sottoposti al “check-the-box”.

La disciplina di contrasto agli ibridi, benché introdotta da un biennio, presenta ancora numerose ambiguità. L’assenza di un formante giurisprudenziale o di punti di riferimento offerti dalla prassi aggravano una situazione già di per sé segnata dall’incertezza del diritto.

Il presente contributo, pur avendo la limitata ambizione di cercare di offrire risposta a una singola questione di ordine pratico, vorrebbe porsi come stimolo per un intervento interpretativo da parte dell’Agenzia delle Entrate e questo al fine di colmare il vuoto di interpretazioni “ufficiali” a pochi giorni dalla fine del primo anno di applicazione della disciplina anti-ibridi.

BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE

 

Aicardi M., La disciplina domestica di contrasto agli hybrid mismathes arrangements aventi per oggetto strumenti finanziari, in Riv. dir. trib., 2020, 3, 49

Catucci N., Scimenes F., Criticità della disciplina anti-ibridi alla luce dei principi di determinazione del reddito d’impresa (Parte prima), in questa Rivista, 11 gennaio 2020

Cipollina S., Elusione fiscale ed abuso del diritto: profili interni e comunitari, in Giur. It., 2010, 7, 1724

Contrino A. – Marcheselli A., Art. 10-bis, L. n. 212/2000 – Disciplina dell’abuso del diritto o elusione fiscale, in Glendi C. – Consolo C. – Contrino A. (a cura di), Abuso del diritto e novità sul processo tributario, Milano, 2016, 3-58

Corasaniti G., Il dibattito sull’abuso del diritto o elusione nell’ordinamento tributario, in Dir. prat. trib., 2016, 2, I, 465 ss.

Di Tanno T., Il nuovo interpello disapplicativo, in Riv. Dir. Trib., 2016, 147 ss.

Famà F., Le “entità ibride” tra soggettività passiva convenzionale, utilizzi abusivo/elusivi e transparent entity clause del “Modello OCSE”, in questa Rivista, 12 ottobre 2020

Fantozzi F. – Paparella F., Lezioni di diritto tributario dell’impresa, Padova, 2014

Guastini R., Interpretare e argomentare, 2011, Milano

Russo P., Profili storici e sistematici in tema di elusione ed abuso del diritto in materia tributaria: spunti critici e ricostruttivi, in Dir. prat. trib., 2016, 1, I, 1 ss.

Schön W., Interpreting European Law in the Light of the OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Action Plan, in Bulletin For International Taxation, April/May 2020

Tarigo P., L’interpello disapplicativo di norme antielusive nella recente riforma, in Rass. Trib., 2017, 2, I, 396 ss.

Tosi L., Requisito di effettività, Aa.Vv., La capacità contributiva, a cura di Moschetti F., Padova, 1998

Scarica il commento in formato pdf

Tag:, , , , , , , , , , , , ,