Clausola del “beneficiario effettivo” e articolazione dell’onere della prova nell’evoluzione del diritto tributario dei trattati ed europeo.

Di Federica Famà -

Abstract

Negli ultimi vent’anni, alla clausola del beneficiario effettivo è stata attribuita una connotazione antiabusiva sempre più accentuata alla quale non è però corrisposta un’eguale evoluzione delle garanzie processuali. Nel saggio si indaga, alla luce della più recente giurisprudenza di legittimità ed europea, l’evoluzione della predetta clausola e dell’articolazione onere della prova, sia in ambito convenzionale che comunitario, soffermandosi, nella parte finale, sul valore probatorio dei certificati rilasciati dalle autorità straniere.

“Beneficial ownership” clause and breakdown of the burden of proof in the evolution of Tax Treaties and European Tax Law. – In the last twenty years, the beneficial ownership clause has acquired an anti-abusive meaning, to which it has not corresponded an equal development in the procedural guarantees. Hence, this article evaluates the evolution, both in the conventional and European context, of the beneficial ownership clause focusing on the resulting breakdown of the burden of proof based on the latest decisions of both the Italian Supreme Court and the ECJ. In the end, the evaluation dwells on the probative value of the certifications issued by foreign authorities.

SOMMARIO: 1. Introduzione – 2. Brevi note sull’evoluzione interpretativa del concetto di “beneficial ownership” – 3. La clausola del beneficiario effettivo nel contesto convenzionale. – 4. (Segue). Confutazione della teoria alla base all’attuale articolazione dell’onere probatorio in ambito pattizio secondo la prassi.  – 5. Il concetto di “beneficial ownership” nelle Direttive europee: le c.d. sentenze danesi e i loro effetti in punto di articolazione dell’onere della prova. – 6. Il valore a fini probatori dei certificati rilasciati dalle Autorità fiscali straniere.

1. La clausola del “beneficiario effettivo” – elaborata nei Paesi di Common law quale criterio attributivo del reddito – è stata storicamente introdotta con l’intento specifico di contrastare alcuni fenomeni di treaty shopping e, in particolare, di limitare la fruizione indebita dei vantaggi fiscali convenzionali previsti per dividendi, interessi e royalties. Il significato attribuitole è successivamente mutato dal punto di vista sostanziale, tanto che, ad oggi, l’accertamento del requisito del beneficiario effettivo pare spesso sovrapporsi e confondersi, erroneamente, con l’indagine tipica del sindacato antiabuso. A questo progressivo sviluppo sotto il profilo sostanziale non si è accompagnato un coerente adeguamento delle garanzie processuali e nello specifico dell’articolazione dell’onere probatorio tra contribuente e Amministrazione finanziaria.

Nel prosieguo il tema del beneficiario effettivo e del correlato onere della prova è esaminato con la lente dei più recenti orientamenti della Corte di Cassazione e della Corte di Giustizia: in ispecie, dopo un breve excursus sull’evoluzione del concetto di “beneficial ownership”, l’indagine è condotta partitamente in relazione ai due principali ambiti di applicazione della clausola,  quello convenzionale e quello unionale, al fine di individuarne i punti in comune e le differenze; nella parte finale, l’indagine si concentra sul valore probatorio attualmente attribuito ai certificati forniti dalle autorità straniere.

2. Com’è noto, la clausola del beneficiario effettivo ha fatto la sua prima comparsa a livello internazionale nel 1977 con l’inserimento all’interno del “Modello di Convenzione OCSE” e, più in particolare, degli artt. 10, 11 e 12. Con tale innesto, si è inteso impedire che alcuni soggetti non ammessi a beneficiare dei regimi convenzionali relativi a dividendi, interessi e royalties vi accedessero mediante l’interposizione di veicoli intermedi tra essi e la fonte reddituale. Nonostante gli scopi perseguiti fossero ben individuati, la clausola non è stata definita e delimitata in modo chiaro nel Modello OCSE, generando molteplici dubbi interpretativi e spingendo la comunità internazionale a interrogarsi periodicamente sul suo effettivo significato, senza tuttavia mai giungere a soluzioni univoche.

Invero, al momento dell’introduzione nel Modello OCSE era presente nel Commentario una nota esplicativa ove si precisava soltanto che l’effettiva titolarità di un certo reddito non potesse essere ravvisata in capo a meri intermediari (agenti e nominee) interposti tra il soggetto pagatore e l’effettivo beneficiario delle somme erogate. Il criterio inizialmente previsto per individuare il beneficiario effettivo di un certo reddito era, dunque, di tipo prevalentemente formalistico, poiché, là dove il percipiente non fosse stato un mero agente o un nominee, era ritenuta rilevante unicamente la formale attribuzione del reddito in base alla disciplina tributaria nazionale, senza ulteriori indagini dal punto di vista sostanziale.

Successivamente, l’interpretazione si è evoluta nel senso della prevalenza della sostanza economica sulla forma giuridica. La concezione secondo cui tale clausola rappresenterebbe un requisito necessario al fine di fruire dei benefici convenzionali è stata, quindi, gradualmente abbandonata in favore della sua qualificazione come clausola antiabuso (sull’evoluzione storica del concetto di “beneficiario effettivo”, per tutti, Ballancin A., La nozione di “beneficiario effettivo” nelle Convenzioni internazionali e nell’ordinamento tributario italiano, in Rassegna Tributaria, I, 2006, 209; Du Toit C., The evolution of the term “Beneficial Ownership” in relation to international taxation over the past 45 years, in Bulletin for International Taxation, n. 10, vol. 64, 2010, 500 e, di recente, Giannelli A. – Pitrone F., Beneficiario effettivo, in Avolio D., a cura di, Fiscalità internazionale e dei gruppi societari, Milano, 2020, 700).

Per tale ragione, nel 2003, sulla base degli studi condotti in tema di società conduit e partnership, si è precisato che l’espressione “beneficial owner” va interpretata nel contesto della Convenzione, onde il suo significato deve riflettere tanto la volontà internazionale di porre rimedio ai fenomeni di doppia imposizione quanto quella di prevenire condotte abusivo-elusive. In questo senso, si è pertanto esclusa la possibilità di considerare quali “beneficial owner”, oltre agli agenti e ai nominee, qualsivoglia altro soggetto che, pur essendo formalmente titolare dei cespiti da cui originano i redditi, abbia de iure o de facto poteri talmente limitati da apparire, rispetto a tali redditi, quale mero fiduciario o amministratore per conto altrui.

La scelta dell’approccio di tipo sostanziale è stata confermata in occasione dell’aggiornamento 2014 del Modello OCSE, ove il riconoscimento della qualità di “beneficiario effettivo” è stato subordinato alla possibilità per il soggetto di disporre e godere liberamente dei redditi considerati, ossia alla condizione che egli non sia vincolato, in base ad obblighi di tipo legale o contrattuale, a trasferire detti redditi a terzi (c.d. obbligo “di ritrasferimento”).

In definitiva, lo status di beneficiario effettivo è collegato, oggi, non soltanto alla formale titolarità del reddito di volta in volta interessato, ma altresì alla disponibilità di un potere effettivo e discrezionale sullo stesso.

Dall’ambito convenzionale il concetto di “beneficiario effettivo” è stato successivamente trapiantato nel contesto unionale. E infatti, nonostante sia prevista espressamente solo nella Direttiva n. 2003/49/CE (c.d. Direttiva Interessi e Canoni) e non anche nella Direttiva n. 2011/96/UE (c.d. Direttiva Madre-Figlia) – ancorché esse si pongano l’identico obiettivo di limitare la doppia imposizione giuridica internazionale, da un lato, eliminando l’obbligo di ritenuta alla fonte su interessi o royalties e, dall’altro, esentando i dividendi distribuiti in favore di società appartenenti al medesimo gruppo, seppur localizzate in altri Stati membri – la clausola del beneficiario effettivo è spesso richiamata dalla giurisprudenza e dalla prassi amministrativa degli Stati UE con riguardo a entrambe le Direttive e alle relative norme di attuazione.

3. In ambito convenzionale, la definizione di beneficiario effettivo “in negativo” – ossia per mezzo dell’esclusione espressa dal novero dei potenziali “beneficiari effettivi” di agenti, meri fiduciari e conduit companies – è sostituita da una “in positivo”, in base alla quale è “beneficiario effettivo” di un certo reddito il soggetto cui non solo è attribuita la titolarità formale di tale reddito, ma che è anche dotato rispetto a questo di poteri gestori e di diritti di godimento significativi, non essendo vincolato da alcun obbligo legale o contrattuale di ritrasferimento dei medesimi redditi a terzi (cfr. Contrino A., Note in tema di dividendi “intraeuropei” e “beneficiario effettivo”, tra commistioni improprie della prassi interna e nuovi approdi della giurisprudenza europea, in questa Rivista, 3 febbraio 2020).

La particolare attenzione riservata alla clausola del beneficiario effettivo, ma anche la sua tormentata evoluzione dal punto di vista sostanziale, è ascrivibile alla prolungata assenza di una clausola generale antiabuso di rango pattizio e alla parallela volontà di contrastare a livello sovranazionale quelle condotte evidentemente finalizzate a ottenere vantaggi fiscali indebiti. La stessa attenzione non è stata invece riservata ai profili procedimentali (in senso lato) della clausola, posto che – come anticipato in apertura – all’evoluzione sostanziale nel senso illustrato non è corrisposto un adeguamento delle garanzie processuali e dell’articolazione dell’onere probatorio.

Tanto è evidente se solo si considera che – nonostante la giurisprudenza sia oramai consolidata nel senso di porre a carico del contribuente l’onere di provare la qualità di beneficiario effettivo dei redditi percepiti e di gravare l’Amministrazione finanziaria della dimostrazione di eventuali condotte abusive idonee a escludere l’applicazione delle Convenzioni – il contribuente è sovente chiamato a fornire la prova che nessun abuso del diritto sia stato perpetrato anche nei casi in cui l’Amministrazione finanziaria non abbia avanzato specifiche contestazioni in merito.

E infatti, non è più ritenuta sufficiente, per legittimare l’accesso ai regimi fiscali convenzionali, la produzione da parte del contribuente (in sede di procedimentale o processuale) del certificato rilasciato dall’autorità straniera competente attestante la residenza fiscale e l’assoggettabilità a tassazione nell’altro Stato contraente; ma è altresì necessaria la prova dell’effettivo pagamento in tale Stato delle imposte sui redditi percepiti e la prova dell’esistenza in capo al contribuente del pieno potere di disporre e godere dei medesimi redditi, in quanto scevro da obblighi contrattuali o legali che gli impongano di trasferire il pagamento ricevuto ad un soggetto terzo.

La richiesta di una prova così articolata impone, evidentemente, un’indagine molto più ampia che finisce col mescolarsi e confondersi con quella riguardante il sindacato antiabuso, con l’effetto di costringere il contribuente a difendersi in concreto ancora prima che l’Amministrazione finanziaria abbia contestato una condotta elusivo-abusiva.

4. Per giustificare l’articolazione in tale senso dell’onere probatorio si afferma spesso che le norme convenzionali rappresenterebbero norme speciali contenenti regimi agevolativi derogatori rispetto alla disciplina tributaria interna e, per ciò, la prova della sussistenza dei requisiti di forma e di sostanza dovrebbe ricadere sul soggetto che ne pretende l’applicazione, ossia il contribuente (si veda, fra le altre, Cass. 21 aprile 2008, n. 10280, di recente richiamata in Comm. Trib. Reg. Milano, Sez. XXI, n. 1068/2018 del 13 marzo 2018).

Tale modo di argomentare non è convincente, quanto meno oggi, in quanto l’introduzione nella nostra Costituzione dell’art. 117 – secondo cui la potestà legislativa di Stato e Regioni deve essere esercitata in conformità alla Costituzione, nonché ai vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali – non permette più di affermare che le disposizioni convenzionali prevedono deroghe a un asserito regime ordinario interno: esse, infatti, dispongono un’autonoma disciplina la cui applicazione è preferenziale per redditi transnazionali che ricadono nella sfera applicativa del Trattato fiscale.

E infatti, in presenza di norme pattizie direttamente applicabili – ossia norme che, oltre a essere state immesse nell’ordinamento interno con la legge di esecuzione, sono complete e autonome, non richiedendo l’assistenza di altre norme interne dell’ordinamento statuale per esplicare la propria efficacia precettiva – l’art. 117, co. 1, Cost. conferisce alla norma pattizia una posizione gerarchica superiore rispetto alle norme interne, garantendone susseguentemente la prevalenza (cfr. Contrino A., Contributo allo studio del credito per le imposte estere, Torino, 2012, 40-41). E la qualificazione di norme self-executing è, in via di principio, riconosciuta alle disposizioni delle Convenzioni contro le doppie imposizioni (v., per tutti, Sacchetto C., Le fonti del diritto internazionale tributario, in Sacchetto C. – Alemanno L., Manuale di diritto tributario internazionale, Milano, 2002, 15 e Melis G., Vincoli internazionali e norma tributaria interna, in Riv. Dir. Trib., 2004, I, 115), con limitatissime eccezioni, come, ad esempio, quella relativa al credito per le imposte estere (cfr. Contrino A., La limitazione del credito d’imposta in presenza redditi esteri detassati nella prospettiva della doppia imposizione internazionale, in Saggi in ricordo di Augusto Fantozzi, Pisa, 2020, 658 ss.).

Per altro verso, l’enunciato dell’art. 169, d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 – secondo cui la disciplina tributaria interna più favorevole al contribuente si applica “anche in deroga agli accordi internazionali contro la doppia imposizione” – permette di estrarre la norma che pone a carico dell’Amministrazione finanziaria la dimostrazione dei motivi che legittimerebbero la mancata applicazione della disciplina convenzionale, là dove il regime fiscale interno sia più gravoso per il contribuente; e l’ulteriore norma che pone a carico del contribuente l’onere di dimostrare la sussistenza di tutti i requisiti sostanziali e formali che consentono di derogare all’applicazione della disciplina convenzionale, là dove il regime fiscale interno sia più vantaggioso per il contribuente (v., in merito, Della Valle E., Spetta al contribuente provare la natura di beneficiario effettivo del percipiente residente interessi e clausola del beneficiario effettivo, in GT – Riv. Giur. Trib., 1/2019, p. 65, per il quale una conclusione analoga può essere raggiunta per il mero fatto che non è ipotizzabile una contestazione da parte dell’Amministrazione finanziaria senza che siano allegate le specifiche ragioni giustificative).

5. Sul piano del diritto europeo, la prassi consolidatasi è sostanzialmente la stessa: al contribuente è, infatti, richiesto di provare la qualità di beneficiario effettivo dei redditi percepiti, mentre all’Amministrazione finanziaria è demandata la prova dell’esistenza di condotte abusive.

Anche in questo contesto, il contribuente deve quindi dimostrare di essere l’effettivo beneficiario del reddito considerato, vale a dire di averne la piena disponibilità e il pieno godimento e di non essere vincolato da obblighi di ritrasferimento.

Nondimeno, il percorso argomentativo che conduce a tale conclusione è parzialmente differente rispetto a quello alla base della medesima conclusione in ambito pattizio.

E infatti, a integrazione di quanto già illustrato è spesso richiamato l’art. 27-bis, co. 5, d.p.r. 600/1973, disposizione, questa, che sino al 23 luglio 2016 condizionava l’applicazione della Direttiva Madre-Figlia alla prova da parte della società contribuente “di non detenere la partecipazione allo scopo esclusivo o principale di beneficiare del regime in esame” (sul tema, Fantozzi A., L’attuazione della direttiva Cee Madre-Figlia in Italia. Confronto fra la direttiva Cee e la legge italiana di attuazione, in Riv. Dir. Trib., 1992, I, 532 ss. e Maisto G., Il regime tributario dei dividendi nei rapporti tra “società madri” e “società figlie”, Milano, 1996, 263 ss.). Tale previsione ha spesso indotto tanto la giurisprudenza quanto la prassi amministrativa a utilizzare in maniera quasi intercambiabile le espressioni “beneficiario effettivo” e “costruzione artificiosa”, intesa quale costruzione non giustificata da valide ragioni economiche e dunque integrante un abuso del diritto in senso europeo, con conseguente sovrapposizione delle due fattispecie e dei relativi elementi di prova. Per l’effetto, nonostante la Direttiva Madre-Figlia non prevedesse il requisito del “beneficiario effettivo”, ma solo l’esistenza di una “costruzione genuina”, l’Amministrazione finanziaria ha de facto finito col ritenere equivalenti le due nozioni e a contestarne promiscuamente l’esistenza.

Il 26 febbraio 2019 sono state pubblicate le prime pronunce della Corte di Giustizia in tema di “beneficial ownership” nel contesto eurounitario (si tratta delle c.d. sentenze danesi: cause riunite C-115/16, C-118/16, C-119/16 e C-299/16, in materia di interessi, e cause riunite C-116/16 e C-117/16, in materia di dividendi), con cui è stato sancito che alla clausola del beneficiario effettivo va attribuito un autonomo significato nel diritto dell’Unione Europea, sganciandosi anche dai diritti nazionali, e che essa va interpretata in senso sostanziale, disattendendo le conclusioni dell’Avvocato Generale Kokott che erano nel senso di una lettura formalistica. I giudici europei non hanno tuttavia fornito una definizione europea della clausola in esame, preferendo fare riferimento alla nozione dinamica di beneficiario effettivo contenuta nel Commentario al Modello OCSE e optare per un approccio di tipo case-by-case (per un commento a tali pronunce, fra gli altri, si veda Giannelli A. – Pitrone F., Beneficiario Effettivo, cit., 719 e Tenore M. – Lubrano G., Spunti di riflessione sulle sentenze della Corte di Giustizia nelle c.d. cause danesi alla luce della giurisprudenza italiana, in questa Rivista, 13 marzo 2020).

La Corte di Giustizia ha fatto riferimento alla clausola del beneficiario effettivo anche con riguardo alla Direttiva “Madre-Figlia”, la quale – lo si ricorda – non la prevede. In questo contesto, i giudici hanno mostrato implicitamente di aderire all’interpretazione ormai prevalente ma non condivisibile, in quanto non corrispondente al suo contenuto nel Modello OCSE e contraria al principio pacta sunt servanda, secondo cui la clausola del beneficiario effettivo rappresenterebbe una clausola antiabuso generale immanente nel diritto internazionale e, dunque, applicabile anche quando non espressamente prevista. Si reputa, tuttavia, che per disconoscere i benefici disposti dalla Direttiva Madre-Figlia non sia sufficiente per l’Amministrazione finanziaria dimostrare che il percettore immediato dei dividendi non ne è anche il beneficiario effettivo, essendo altresì necessaria la prova dell’esistenza di un abuso del diritto.

Questa conclusione non diverge, in termini sostanziali, da quella raggiungibile seguendo la diversa ricostruzione secondo cui con le c.d. sentenze danesi sarebbe stata tratteggiata una nuova nozione di “abuso del diritto” che avrebbe finito per assorbire e ricomprendere, ai fini dell’applicazione della Direttiva “Madre-Figlia”, il concetto di “beneficiario effettivo” di matrice convenzionale (cfr. Contrino A., Note in tema di  dividendi “intraeuropei” e “beneficiario effettivo”, tra commistioni improprie della prassi interna e nuovi approdi della giurisprudenza europea, in questa Rivista, 3 febbraio 2020): la conseguenza di questa ricostruzione è infatti che, in caso di distribuzione di dividendi “intra-UE”, la presenza degli elementi che indicano che la società percettrice non sia “beneficiaria effettiva” non comporta, di per sé, la negazione dei benefici della Direttiva “Madre-Figlia”, ma gli stessi costituiscono circostanze e indizi che insieme ad altri possono condurre a qualificare la società come “costruzione di puro artificio” e, dunque, a negare i vantaggi fiscali conseguiti dal gruppo di appartenenza.

In contrasto con le conclusioni proposte dall’Avvocato Kokott, la Corte di Giustizia ha precisato che l’Amministrazione finanziaria, nel disconoscere lo status di beneficiario effettivo, non sarebbe tenuta a indicare il soggetto in capo al quale sia possibile ravvisare tale qualità. Dal punto di vista applicativo, però, non è chiaro come l’Amministrazione possa contestare la presenza di un abuso del diritto, e in ispecie l’assenza in capo al percipiente di un diritto pieno ed effettivo di disporre e godere dei redditi ricevuti, per la presenza di un vincolo contrattuale o giuridico che gli impone di trasferire il pagamento a un terzo, senza indicare quest’ultimo soggetto, il quale non può non essere il termine di paragone nell’indagine in questione.

6. Anche alla luce degli orientamenti giurisprudenziali appena illustrati, il certificato rilasciato dalle Autorità fiscali straniere non può avere valenza decisiva ai fini della prova della beneficial ownership in capo al percettore (sul tema, Artuso E. – Bisinella I., Brevi note in tema di holding, beneficiario effettivo, valore dei certificati di residenza: “incroci pericolosi” in un recente arresto giurisprudenziale, in Diritto e Pratica tributaria, 2/2019, 768).

Va considerato, infatti, che esso rappresenta la situazione esistente al momento della sua emissione e, inoltre, non è idoneo a fornire la prova di tutti gli elementi che oggi sono ritenuti costitutivi della fattispecie. E ciò perché, generalmente, il certificato attesta solo la residenza fiscale del percipiente e la sua astratta assoggettabilità a tassazione nel Paese estero, ma nulla dice in ordine all’avvenuta imposizione dei redditi percepiti in capo al soggetto e all’assenza di obblighi di retrocessione che lo vincolino a trasferire i medesimi redditi a un terzo.

Se ciò è vero, va evidenziato che il certificato emesso dall’Autorità fiscale straniera, unitamente alla dimostrazione di aver adottato l’ordinaria diligenza nel rapporto con il soggetto estero, deve essere considerato sufficiente per sollevare da ogni responsabilità il c.d. sostituto d’imposta che eroga il reddito, per l’assorbente ragione che la prova che il soggetto estero non sia vincolato da obblighi contrattuali o legali di ritrasferimento costituisce un onere, se non impossibile, quantomeno eccessivamente gravoso per il sostituto d’imposta, il quale – fatta eccezione per il caso in cui i due soggetti siano membri di uno stesso gruppo – non ha contezza dei rapporti esistenti tra il percipiente e possibili soggetti terzi.

Secondo la Corte di Giustizia (c.d. sentenze danesi), i principi di mutuo riconoscimento e leale cooperazione pongono, in ambito unionale, l’obbligo di riconoscimento dei documenti rilasciati dalle Autorità fiscali degli Stati membri, con la conseguenza che l’Amministrazione finanziaria di uno Stato che dovesse ritenere il certificato di un altro Stato membro non rappresentativo della realtà fattuale, e volesse conseguentemente disconoscere l’applicazione della Direttiva “Interessi e Canoni” o della Direttiva “Madre-Figlia”, non potrà pretendere elementi di prova ulteriori da parte del sostituto d’imposta, ma dovrà rivolgersi all’Autorità fiscale dell’altro Stato mediante l’apposita procedura di scambio di informazioni.

BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE

 

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