Passaggio generazionale delle imprese e imposte sui redditi: patologia/fisiologia di operazioni straordinarie e atti negoziali alla luce della prassi amministrativa.

Di Angelo Contrino -

Abstract  ([1])

Nel testo si esamina la prassi amministrativa che ha vagliato il carattere elusivo/abuso, ai fini delle imposte sui redditi, di operazioni e atti negoziali compiuti nel contesto del passaggio generazionale dell’impresa, cercando di enucleare dalle rationes decidendi degli interpelli esaminatati alcune guidelines per muoversi nella linea di confine, chiara in astratto ma non sempre in concreto, che separa l’abuso del diritto dal lecito risparmio di imposta.

Applicability of the Italian general anti-avoidance provision to different types of transactions aimed to achieve “generation-to-generation” handovers of businesses. – The article focuses on some recent rulings of the Italian Revenue Agency concerning the applicability of the Italian general anti-avoidance provision (in the field of income taxation) to different types of transactions aimed to achieve intergenerational transfers of businesses.

 

Sommario: 1. Un’osservazione di carattere generale: nel loro complesso, i documenti di prassi in tema di passaggio generazionale delle imprese distinguono, correttamente, le ipotesi di abuso da quelle di lecito risparmio d’imposta. – 2. Scissioni totali o parziali di carattere non proporzionale e passaggio generazionale: l’utilizzo è legittimo se l’operazione comporta l’effettiva suddivisione tra i soci degli asset posseduti dalla scissa. – 3. Scambi di partecipazione mediante conferimento e passaggio generazionale: non vi è abuso del diritto se non si determina la creazione “ad arte” di condizioni d’accesso a un regime di favore prima inesistenti. – 4. Recesso c.d. atipico e passaggio generazionale: la fattispecie può configurare un’ipotesi di abuso del diritto se s’innesta in un contesto negoziale complessivo di tipo “circolare”, ma non anche se equivalente ad altra operazione conforme alle logiche di mercato ma fiscalmente più onerosa.

 

 

1. La relazione assegnatami riguarda – come recita il titolo – i “Profili elusivi/abusivi delle operazioni impiegate nel passaggio generazionale ai fini delle imposte sui redditi alla luce della prassi amministrativa”, che va a completare e a chiudere lo spettro delle tematiche oggetto di questa prima tavola rotonda.

La prima, e piacevole, impressione generale – che ho tratto scorrendo i documenti di prassi relativi al tema – è una notevole competenza da parte dell’Amministrazione finanziaria nel “maneggiare” lo strumento dell’art. 10-bis, L. n. 212/2000, in tutte le sue parti. Non solo, cioé, nell’applicare il divieto di abuso del diritto tracciato nei primi 3 commi, ma anche nel dare il corretto riconoscimento alla figura – in passato obliterata, se non mortificata – del lecito risparmio di imposta, codificata al successivo comma 4, ineccepibilmente valorizzando il carattere indebito del risparmio fiscale quale criterio dirimente tra abuso e lecito risparmio: in altre parole, dalla prassi analizzata sembra che sia finalmente acquisito che elemento costitutivo dell’abuso non è il risparmio di imposta, ma il suo carattere indebito, ossia la sua realizzazione in violazione della ratio della normativa coinvolta o dei principi tributari, come già sostenuto in sede di primo commento della nuova disciplina recata dall’art. 10-bis.

Nel complesso, dunque, i contenuti dei documenti di prassi che ho analizzato appaiono condivisibili sotto il profilo sia del metodo utilizzato sia delle soluzioni rassegnate.

Non procederò, ovviamente, ad analizzarli singolarmente e nel dettaglio (sono circa 10 i documenti di prassi specificamente attinenti al mio tema e i casi sono sovente molto complessi), ma, cercando di stare nei 15 minuti assegnatimi, proverò a enucleare e a esplicitare alcune linee guida delle operazioni ammissibili ai fini delle imposte sui redditi, al cospetto della clausola antiabuso, in sede di passaggio generazionale.

 

2. Dai documenti di prassi emerge che l’operazione straordinaria più utilizzata, per realizzare il passaggio generazionale delle imprese, sia la scissione, totale o parziale, soprattutto di tipo non proporzionale, che permette la suddivisione del patrimonio della società scissa (attività produttiva e immobili) a favore dei diversi componenti della seconda generazione, in relazione alle diverse attitudini e/o ai loro desiderata (Risposte a interpello nn. 537/2019; 343/2019; 89/2019; 87/2019), la quale è talvolta preceduta o seguita da altre operazioni.

In tutti i casi esaminati, correttamente, l’operazione in sé non è mai considerata abusiva ai fini delle imposte sui redditi, ma sono le operazioni precedenti e/o successive, a essa collegate, che possono rendere la costruzione complessiva abusiva ai sensi dell’art. 10-bis.

Nel caso oggetto dell’interpello 537/2019, la scissione parziale non proporzionale – che ha portato alla costituzione di due NEWCO detenute al 100% da ciascuno dei due soci della scissa – non è stata in sé censurata, ma ha permesso ai due soci della scissa – che avevano il 50% ciascuno – di diventare soci al 100% delle beneficiarie, con susseguente possibilità di effettuare il passaggio generazionale, ad esempio, mediante atti di donazione, applicando l’agevolazione di cui all’art. 3, comma 4-ter, del tributo successorio. Non a caso, al verificarsi di tale evenienza, l’Agenzia si è riservata di valutare nuovamente la costruzione complessiva (scissione e donazioni) alla luce dell’art. 10-bis, che – a mio avviso – potrà fondatamente essere applicato se si considera che la scissione non ha portato altro valore aggiunto, sotto il profilo-economico giuridico, se non il mutamento nelle percentuali di partecipazione; tutto il resto, anche sotto il profilo operativo, è rimasto identico: vi è stato, infatti, solo un allungamento della catena partecipativa.

Diverso è, invece, il caso oggetto dell’interpello n. 87/2019, dove la scissione totale non proporzionale, incontestata ai fini delle imposte sui redditi, ha portato effettivamente a dividere le attività di affitto di rami aziendali e di immobili tra i due soci, e ciò funzionalmente al successivo passaggio generazionale a favore dei figli di ciascun socio: la scissione ha portato a un’effettiva separazione dei beni di secondo grado, con immissione in NEWCO separate, in un altrettanto effettiva prospettiva di passaggio generazionale. Non a caso, nessuna riserva è stata prevista, sotto il profilo della valutazione dell’abusività, al momento delle successive donazioni delle quote ed eventuale applicazione dell’agevolazione.

E parimenti nessun problema è stato riscontrato sotto il profilo dell’abuso del diritto nei casi oggetto degli interpelli n. 343/2019 e n. 89/2019, ove l’operazione di scissione (rispettivamente, totale e parziale) è stata funzionale alla suddivisione tra i figli, già soci della scissa, degli asset di quest’ultima, che sono confluiti – appunto – in NEWCO individuali: (a) nel primo caso, esse non sono state considerate “società contenitore” strumentali al compimento di arbitraggi tra i regime fiscale dei beni d’impresa e delle partecipazioni sociali, ma soltanto veicoli di effettiva separazione tra la seconda generazione anche in vista dell’ulteriore successione a favore della terza generazione; (b) nel secondo caso, esse sono risultate strumento per la suddivisione tra i due figli l’attività imprenditoriale e l’attività immobiliare, che è stata completata con la donazione da parte di genitori a favore di ciascuno delle quote residue detenute nelle due società scisse preesistenti (le scissioni erano state parziali, l’una a favore dell’altra).

3. Anche gli scambi di partecipazioni mediante conferimento (art. 177, comma 2, t.u.i.r.) risultano utilizzati, ma in combinazione sempre con successive operazioni di scissione, come strumenti per la realizzazione del passaggio generazionale di pacchetti societari (com’è nelle fattispecie oggetto delle Risposta a interpello nn. 450/2019 e n. 30/2018)

In linea di principio, l’operazione di scambio mediante conferimento non è suscettibile di determinare problemi di abuso ai fini delle imposte sui redditi, poiché non comporta salti d’imposta e rispetta il principio di simmetria tra le posizioni di conferente e conferitaria. E ciò anche – com’era nel caso oggetto dell’interpello n. 450/2019 – laddove lo scambio dovesse essere seguito dalla stipulazione di un patto di famiglia agevolato a favore unitariamente dei figli (regime di comproprietà indiviso con nomina di un rappresentante comune).

A differenza di questo caso, uno del tutto analogo – quello oggetto dell’interpello n.  30/2018 – è stato censurato ai sensi dell’art. 10-bis; e ciò perché in questo caso le circostanze fattuali hanno reso palese che l’operazione di scambio mediante conferimento era meramente funzionale alla creazione delle condizioni per realizzare il passaggio generazionale delle quote di partecipazione senza pagare le imposte sui redditi sui plusvalori latenti.

Vi erano, infatti, quattro soci paritetici che, se avessero conferito individualmente la propria partecipazione in una NEWCO, avrebbero pagato le imposte sui plusvalori latenti ai sensi dell’art. 9 del t.u.i.r. Per evitare ciò, i quattro soci hanno effettuato uno scambio mediante conferimento in una NEWCO, ai sensi dell’art. 177, comma 2, in neutralità indotta, e successivamente hanno effettuato una scissione della NEWCO in maniera da tale che ciascuno dei quattro soci divenisse titolare del 100 per cento di quattro società.

Anche nel caso oggetto dell’interpello n. 450/2019 è stata enunciata, ma non valutata dall’Agenzia delle entrate, l’effettuazione di una scissione a favore dei figli destinatari del patto di famiglia. Ma non si dovrebbe porre il problema appena visto, perché il genitore che ha effettuato il previo scambio mediante conferimento nella NEWCO aveva conferito nella NEWCO il 100 per cento del capitale di un’altra società.

4. Ancora qualche considerazione su un’ultima, ma non meno rilevante, questione che è emersa dalla disamina dei documenti di prassi nel contesto sempre del passaggio generazionale: ci riferisce, in ispecie, alla questione del recesso c.d. atipico.

Con l’espressione “recesso atipico” si fa riferimento, in via di estrema sintesi, alla realizzazione di un’operazione di cessione di quote previamente rivalutate, da parte di un socio a favore di un altro preesistente, scevra di plusvalenze tassabili in via ordinaria per il socio “uscente” (per effetto della rivalutazione fiscale), in luogo della liquidazione della quota da parte della società, che, anche in caso di partecipazioni rivalutate, genererebbe per il socio “uscente” dividendi tassabili.

Tale fattispecie è stata esaminata negli interpelli nn. 537/2019 e 341/2119, con esito opposto in punto di valutazione di abusività: anche in questo caso non è il c.d. recesso atipico in sé a essere abusivo ai fini delle imposte sui redditi, ma il contesto fattuale e negoziale complessivo al cui interno esso si colloca.

Nel primo dei due interpelli – ove il passaggio generazionale richiedeva l’accentramento in capo alla società oggetto di scissione (a favore di due NEWCO unipersonali dei soci) anche delle partecipazioni minoritarie detenute personalmente dai predetti soci – il ricorso al recesso atipico (nella specie, la cessione delle quote rivalutate da parte dei soci a favore della società oggetto di successiva scissione) è stato ritenuto in tale contesto conforme alle normali logiche di mercato, ossia un’operazione fisiologica perfettamente alternativa al recesso tipico (liquidazione dei due soci), ossia un’ipotesi di lecito risparmio di imposta (comma 4), con espressa dichiarazione che in tale ipotesi “l’amministrazione non può sostituire la stessa con un’operazione altrettanto conforme alle logiche di mercato ma fiscalmente più onerosa”.

Opposta, ma sempre corretta, è stata invece la conclusione raggiunta dall’Agenzia delle entrate nel secondo caso, ove il recesso atipico da parte dei soci diversi dai figli che avrebbero continuato l’attività s’innestava in un’operazione complessa “perfettamente circolare”, così articolata: (a) costituzione di una NEWCO da parte dei due figli; (b) cessione delle partecipazioni di una società ETA (quella esistente dove erano tutti soci) a tale NEWCO da parte degli altri soci e di un’altra quota minoritaria; (c) fusione inversa con incorporazione NEWCO (controllante) in ETA (controllata).

Come si vede, al termine delle singole operazioni l’unico valore aggiunto prodotto dalla costruzione negoziale complessiva è stato la monetizzazione da parte deio soci diversi dai figli della partecipazione senza pagamento delle imposte ordinarie sulle plusvalenze, perché le partecipazioni venivano rivalutate ai fini fiscali. Lo stesso risultato finale, ossia i figli quali unici soci di ETA, poteva essere raggiunto in modo immediato attraverso il “recesso diretto” di tutti gli altri soci, il quale avrebbe comportato però il pagamento delle imposte sui redditi sugli utili derivanti dal recesso tipico.

Trova, in conclusione, conferma quanto detto all’inizio: l’effettuazione di un’operazione nell’ambito del passaggio generazione d’impresa non è mai abusiva in sé ai fini dell’imposizione sui redditi, ben potendo generare un risparmio d’imposta lecito, e come tale non censurabile, o abusivo, e in quanto tale censurabile, a seconda del contesto complessivo al cui interno essa si inserisce, il quale è il solo a consentire la valutazione del carattere “indebito” o meno del predetto risparmio d’imposta.

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[1] Trascrizione (con la mera aggiunta della bibliografia essenziale in calce) dell’intervento svolto dell’A. alla prima tavola rotonda, delle tre previste, dal titolo “Il diritto di interpello nel passaggio generazionale delle imprese tra agevolazioni tributarie, neutralità fiscale, riorganizzazione societarie e finalità antiabuso: luce e ombre a venti anni dallo Statuto dei diritti del contribuente”, che si è svolta nell’ambito del Convegno “Profili tributari del passaggio generazionale delle imprese tra prassi amministrativa e giurisprudenza delle Supreme Corti”, organizzato dall’Università degli Studi di Brescia, Dipartimento di Giurisprudenza, il 9 luglio 2020.


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