L’applicazione della DAC 6 ai prodotti e servizi finanziari: gli hallmarks alla ricerca del vantaggio fiscale “indebito”? (nota a D.lgs. n. 100 del 30 luglio 2020)

Di Stefano Massarotto -

Abstract

Il D.lgs. n. 100/2020 ha dato attuazione alla direttiva 2018/822/UE (nota come DAC 6), che introduce nuovi obblighi di trasparenza per i contribuenti e gli intermediari con riferimento ai cross-border arrangements potenzialmente aggressivi. In attesa del decreto ministeriale attuativo, che potrebbe definire in dettaglio la portata oggettiva e soggettiva degli obblighi di comunicazione, il decreto legislativo lascia irrisolti diversi aspetti riguardanti l’operatività degli intermediari bancari e finanziari nella prestazione dei servizi di investimento e di wealth management.

The application of DAC 6 to financial products and services: hallmarks in search of “unfair” tax advantage? (notes to Legislative Decree n. 100 of July 30th, 2020). – Legislative Decree no. 100 of 2020 has implemented in Italy EU Directive no. 2018/822/UE (known as DAC 6), that has introduced new transaprency obligations for taxpayers and financial intermediaries with reference to potential aggressive cross-border arrangements. A further implementation by a Ministerial Decree might establish the objective and subjective details of the communication obligations. Meanwhile, the Legislative Decree has failed in solving many issues about the daily operativity of banks and financial intermediaries in investments services and wealth management.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Gli obblighi di comunicazione per gli intermediari: il “reasonably be expected to know test”. – 3. I meccanismi transfrontalieri e il “Main benefit test”. – 4.  Il vantaggio fiscale rileva solo se “indebito”? – 5. Gli hallmarks relativi allo scambio automatico di informazioni e alla titolarità effettiva.

 

 

1. Con il D.lgs. 30 luglio 2020 n. 100 (in Gazzetta Ufficiale n. 200 dell’11 agosto scorso) viene data attuazione alla direttiva 2018/822/UE, del Consiglio del 25 maggio 2018 (“DAC 6”), recante modifica della direttiva 2011/16/UE per quanto riguarda lo scambio automatico obbligatorio di informazioni nel settore fiscale relativamente ai meccanismi transfrontalieri soggetti all’obbligo di comunicazione.

Al fine di rafforzare gli strumenti di contrasto all’evasione e all’elusione fiscale, nonché in vista della creazione di un ambiente di fair taxation nel mercato interno, la DAC 6 – in linea con i risultati dell’Action 12: Final Report del BEPS: Mandatory Disclosure Rules – ha come obiettivo quello di mettere direttamente a disposizione delle amministrazioni finanziarie informazioni complete e pertinenti sui meccanismi transfrontalieri (c.d. “cross-border arrangements“) potenzialmente aggressivi.

Esula dallo scopo del presente intervento l’analisi dei vari aspetti della DAC 6, già oggetto di studi più organici ai quali si rimanda. In queste brevi note si vogliono offrire taluni spunti di riflessione sull’applicazione della DAC 6 con particolare riferimento all’operatività degli intermediari bancari e finanziari nell’offerta di prodotti e servizi bancari o di investimento e nella prestazione dei servizi di wealth management, alla luce dei princìpi che emergono dalla DAC 6, dall’OCSE e dall’implementazione della direttiva in altri Stati membri.

2. Innanzitutto, una considerazione preliminare in merito agli obblighi di comunicazione dei “meccanismi transfrontalieri” (intendendosi, ex art. 2, comma 1, lett. a) del D.lgs. n. 100/2020, ogni “schema, accordo o progetto, riguardante l’Italia e una o più giurisdizioni estere, qualora si verifichino almeno una” delle condizioni elencate in tale lettera) che gravano sugli intermediari bancari e finanziari (banche, SIM, SGR, imprese di assicurazione, società fiduciarie, ecc…).

Ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. c) del D.lgs. n. 100/2020 la definizione di “intermediario” comprende:

  1. il c.d. “promoter”, ossia colui che è responsabile della progettazione, commercializzazione e gestione di un meccanismo transfrontaliero o lo mette a disposizione per l’attuazione; e
  2. il “service provider” (l’attuatore), inteso come il soggetto che fornisce qualsiasi aiuto materiale, assistenza o consulenza in tema di sviluppo, organizzazione, gestione e attuazione del meccanismo transfrontaliero.

Questa distinzione è particolarmente rilevante per gli operatori bancari e finanziari, in considerazione del fatto che, nell’ambito del loro ordinary course of business, è ragionevole ritenere che gli stessi – con riferimento ad un potenziale meccanismo transfrontaliero – operino quali semplici service providers, senza alcun coinvolgimento attivo o propulsivo (che, diversamente, li qualificherebbe quali promoters).

Orbene, ai sensi della medesima lett. c) dell’art. 2, comma 1, per il service provider, diversamente dal promoter, costituisce conditio sine qua non ai fini degli obblighi di comunicazione il superamento del c.d. “reasonably be expected to know test”, ovverosia il presupposto che chi agisce “sappia o abbia motivo ragionevole per concludere” che il meccanismo sia un reportable cross border Arrangement in considerazione dei fatti e circostanze pertinenti, sulla base delle informazioni disponibili e delle competenze necessarie per fornire i servizi che eroga. Ciò significa, in altri termini, che il Legislatore “non impone al service provider (l’attuatore) obblighi di due diligence ulteriori rispetto a quelli ordinariamente già richiesti a fini regolamentari o commerciali e non richiede al service provider di impiegare un livello di expertise superiore a quello richiesto per fornire il servizio” (così la Relazione governativa al decreto legislativo).

Sicché, anche alla luce del fatto che la più parte degli intermediari bancari e finanziari italiani dovrebbero già essere dotati di efficaci procedure idonee a presidiare il rischio di non conformità alla normativa fiscale (v. Circolare della Banca d’Italia n. 283 del 17 dicembre 2013 e la recente espansione – con il D.L. n. 124 del 26 ottobre 2019 e il D.lgs. n. 75 del 14 luglio 2020 – dell’ambito applicativo della responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti anche a talune ipotesi di reati fiscali), si potrebbe ragionevolmente ritenere che un intermediario bancario e finanziario, nello svolgimento della propria attività ordinaria – è il caso, ad esempio, dell’effettuazione di operazioni bancarie di routine (trasferimento fondi, deposito), o della distribuzione, su vasta scala, di prodotti e servizi finanziari genuini ordinariamente offerti alla clientela – è improbabile che “sappia o abbia motivo ragionevole per concludere” che sta fornendo assistenza ad un meccanismo transfrontaliero implementato dal cliente (così Association for Financial Markets in Europe (AFME), Application of DAC 6 to Financial Products and Services, giugno 2020).

3. Come è noto, l’obbligo di comunicazione riguarda i “meccanismi transfrontalieri” laddove siano presenti uno o più elementi distintivi (“hallmarks”), definiti dall’art. 2, comma 1, lett. f) del D.lgs. n. 100/2020, come “indici di rischio di elusione o evasione fiscale” ed individuati dall’Allegato 1 al decreto (che sostanzialmente ricalca l’Allegato IV alla DAC 6).

Taluni degli hallmarks (tutti gli elementi distintivi “generici” delle categorie A e B e taluni di quelli “specifici” della categoria C) rilevano, ai fini degli obblighi di comunicazione, solo se soddisfano quello che la DAC 6 definisce il “criterio del vantaggio principale” (“main benefit test”), ovverosia se è possibile stabilire che “uno tra i principali vantaggi … che ragionevolmente ci si attende dal meccanismo transfrontaliero, tenuto conto dei fatti e delle circostanze”, è un “vantaggio fiscale” (v. art. 2, comma 1, lett. i) del D.lgs. n. 100/2020).

L’indicazione puntuale degli elementi distintivi e l’individuazione dettagliata dei criteri in base ai quali i meccanismi transfrontalieri sono “diretti ad ottenere un vantaggio fiscale” è demandata, ex art. 5 del D.lgs. n. 100/2020, ad un apposito decreto di attuazione del Ministero dell’Economia e delle Finanze.

Ma sono proprio tali punti, a nostro avviso, a suscitare i maggiori dubbi interpretativi e costituire gli snodi di maggiore complessità tecnica dell’intera DAC 6. Vediamoli brevemente.

4. In primo luogo, occorre comprendere se – come pare prima facie – il “vantaggio fiscale” debba assumere rilievo, ai fini del main benefit test, per il solo fatto della sua esistenza e, quindi, a prescindere da qualsiasi valutazione in ordine alla sua liceità o al fatto che sia (o meno) “indebito” in quanto contrario alla ratio di disposizioni e princìpi dell’ordinamento (v. art. 6 della direttiva 2016/1164/UE del Consiglio e, per l’Italia, art. 10-bis della L. 27 luglio 2000, n. 212).

Secondo questa impostazione, tuttavia, posto che la determinazione del “vantaggio fiscale” potrebbe essere rimessa ad un semplice confronto tra “l’imposta dovuta dal contribuente, tenendo conto della o delle costruzioni, con l’importo che lo stesso contribuente dovrebbe versare nelle stesse circostanze in assenza della o delle costruzioni” (v. Raccomandazione della Commissione 2012/772/UE richiamata dall’EU Commissione Services, 24 settembre 2018), sarebbe necessario sottoporre al main benefit test la più parte dei prodotti e servizi bancari e finanziari.

Invero, ad esempio, potrebbero essere ricompresi nell’hallmark A.3 (meccanismi che hanno una documentazione/struttura sostanzialmente standardizzata e a disposizione dei contribuenti senza sostanziali personalizzazioni) semplici contratti bancari come quello di mutuo immobiliare, in ragione del “vantaggio fiscale” rappresentato dalla detraibilità degli interessi passivi (salvo poi superare il main benefit test, in quanto con il mutuo viene soddisfatto principalmente un interesse non fiscale rappresentato dal bisogno abitativo; v. EU Commissione Services, 24 settembre 2018). Potrebbero altresì essere ricompresi nel medesimo hallmark A.3, tipici e ordinari prodotti finanziari disponibili per la massa degli investitori (anche retail) quali i fondi pensione, gli OICR e le polizze vita a contenuto finanziario, in ragione del fatto che – oggettivamente – anche il tax deferral (ovverosia il differimento della tassazione al momento del disinvestimento) può essere considerato un “vantaggio fiscale” (v. le preoccupazioni espresse dall’European Fund and Asset Management Association (EFAMA) nel proprio commento inviato alla Commissione in merito alla DAC 6, 19 dicembre 2018). Anche contratti altamente standardizzati a livello internazionale quali i contratti derivati e di prestito titoli e pronti contro termine, in considerazione del fatto che la fee – sebbene determinata principalmente in relazione ad elementi di mercato (domanda e offerta, liquidità degli strumenti finanziari oggetto del contratto, caratteristiche degli assets sottostanti il contratto, ecc…) – potrebbe, talvolta, essere espressiva anche di valutazioni fiscali di una (o più) delle parti del contratto, potrebbero rientrare nell’hallmark A.2 (meccanismi in cui l’intermediario riceve una commissione fissata in riferimento al vantaggio fiscale) oltre che nel citato hallmark A.3 (le operazioni di prestito titoli e pronti contro termine, a causa della temporaneità del trasferimento dell’assets/diritto, potrebbero, in linea di principio, rientrare anche nell’hallmark B.3, relativo alle “operazioni circolari”).

In tal modo, tuttavia, questa incertezza interpretativa potrebbe determinare un eccesso di comunicazioni “a tutto campo” da parte di intermediari e/o contribuenti – tali da produrre, sicuramente, un notevole aggravio di costi in termini di tempo, mezzi e risorse agli intermediari finanziari e alle stesse amministrazioni finanziarie coinvolte nello scambio di informazioni –, frustrando in parte le finalità che la stessa DAC 6 si era posta.

Alla luce di quanto sopra, ci pare peraltro importante evidenziare che il preambolo della direttiva (UE) 2018/822 precisa chiaramente che lo scopo della DAC 6 è quello di assicurare che le “autorità fiscali degli Stati membri ottengano informazioni complete e pertinenti riguardo a meccanismi fiscali potenzialmente aggressivi” (v. considerando 2).

Sicché, a nostro avviso, potrebbe essere ragionevole ritenere che laddove un meccanismo produca un vantaggio fiscale che è in linea con le intenzioni che il legislatore vuole perseguire – e, pertanto, non configura alcun risparmio fiscale indebito, in contrasto con le finalità delle norme fiscali o i princìpi dell’ordinamento – lo stesso non debba considerarsi quale meccanismo potenzialmente aggressivo e quindi non dovrebbe essere oggetto di scrutinio ai fini della comunicazione. In questo senso si è già, tra l’altro, espressa la normativa inglese di recepimento della DAC 6 (nonché l’International Exchange of Information Manual pubblicato dall’HMRC in data 6 luglio 2020), secondo cui il “vantaggio fiscale” assume rilevanza solo se assume connotazioni elusive, ovverosia solo se “the tax advantage cannot reasonably be regarded as consistent with the relevant provisions that are relevant to the reportable cross-border arrangement are based and the policy objectives of those provisions”.

5. Ulteriori dubbi interpretativi sussistono, inoltre, con riferimento ad un “meccanismo transfrontaliero” laddove siano presenti gli elementi distintivi specifici riguardanti lo scambio automatico di informazioni e la titolarità effettiva elencati alla lettera D dell’Allegato 1.

Tali schemi derivano direttamente dal “Model Mandatory Disclosure Rules for CRS Avoidance Arrangements and Opaque Offshore Structures” (“OECD MDR”) dell’OCSE e si dividono in due specie:

  • gli schemi che possono avere l’effetto di compromettere lo scambio di informazioni, attraverso, ad esempio, l’utilizzo di strumenti simili a “conti finanziari” ma che non sono tali, il trasferimento di attività finanziarie in giurisdizioni non vincolate dallo scambio di informazioni, la riclassificazione di redditi e capitali in prodotti o pagamenti non soggetti allo scambio automatico (c.d. “CRS avoidance arrangements”; v. lett. D.1) dell’Allegato 1);
  • gli schemi che utilizzano persone, dispositivi giuridici o persone giuridiche, privi di una effettiva attività economica, caratterizzati da una struttura opaca volta ad ostacolare l’identificazione del titolare effettivo (c.d. “Opaque offshore structures”; v. lett. D.2) dell’Allegato 1).

La complessità di tali meccanismi richiederà sicuramente l’elaborazione di elementi di dettaglio da parte del decreto ministeriale attuativo (previsto dall’art. 5, comma 2 del decreto legislativo) sulla base delle OECD MDR che, come precisato dal Considerando 13 alla direttiva (UE) 2018/822 costituiscono strumento interpretativo della direttiva e, quindi, del D.lgs. n. 100/2020.

In quest’ambito, ci siano comunque consentite un paio di considerazioni.

Innanzitutto, posto che le OECD MDR impongono l’obbligo di comunicazione del meccanismo laddove “it is reasonable to conclude that it is designed to … marketed as … or has the effect of” compromettere lo scambio automatico di informazioni o l’identificazione del titolare effettivo, occorre comprendere se – come parrebbe emergere da una prima lettura del Commentario alle medesime MDR (v. par. 6: “The test of “reasonable to conclude” is to be determined from an objective standpoint by reference to all the facts and circumstances and without reference to the subjective intention of the persons involved”) – devono essere oggetto di comunicazione tutti i meccanismi che – oggettivamente – producono tali risultati, a prescindere dall’effettiva intenzione delle parti.

In realtà, a nostro avviso, posto che l’onere della disclosure riguarda, ex art. 2, comma 1, lett. a), n. 5) del D.lgs. n. 100/2020, i meccanismi che possono “alterare la corretta applicazione delle procedure sullo scambio automatico di informazioni o sull’identificazione del titolare effettivo” e, quindi, i “meccanismi di elusione del CRS” (v. Considerando 13 alla DAC 6), è ragionevole ritenere che non sia sufficiente che il meccanismo produca – oggettivamente – l’effetto del non-reporting ai fini dello scambio automatico di informazioni (o dell’individuazione del titolare effettivo), ma sia altresì necessario che quest’ultimo – oggettivamente – sia volto ad “alterare” (rectius,  compromettere) la comunicazione di tali informazioni (v. Commentario alle OECD MDR, par. 5). È il caso, ad esempio, del semplice acquisto di un immobile (bene non oggetto di scambio di informazioni), che non costituisce un “meccanism[o] di elusione del CRS”, sebbene vengano utilizzate disponibilità monetarie prelevate da un deposito istituito presso un intermediario finanziario residente in una giurisdizione appartenente al Common Reporting Standard (V. Commentario alle OECD MDR par. 5).

A questi fini, utili spunti interpretativi potrebbero essere ricavati dallo studio commissionato presso il Parlamento europeo in merito ai meccanismi di elusione dello scambio automatico di informazioni (v. Greens/EFA presso il Parlamento europeo, Reporting taxation: Analysing loopholes in the EU’s automatic exchange of information and how to close them”, 2018).

Interessanti, inoltre, le linee guida pubblicate dall’Autorità fiscale del Regno Unito (v. International Exchange of Information Manual pubblicato dall’HMRC in data 6 luglio 2020), secondo cui, nel valutare se “oggettivamente” il meccanismo è volto a compromettere l’applicazione delle procedure sullo scambio automatico di informazioni o sull’identificazione del titolare effettivo, possono assumere rilevanza taluni indizi quali, ad esempio, la particolare complessità dell’arrangement in un modo tale che l’elusione del CRS ne costituisce la naturale finalità, ovvero il fatto che un meccanismo sia del tutto fuori mercato di tal ché l’unico scopo potrebbe essere quello di alterare il CRS.

Con riferimento ai trusts, le medesime linee guida evidenziano che la presenza di beneficiari discrezionali (individuati nominativamente o per classe) – che potrebbero non essere oggetto di comunicazione nell’ambito dello scambio automatico di informazioni (o di identificazione quali titolari effettivi) – non significa, di per sé, che il trust sia un meccanismo “in cui i titolari effettivi … sono resi non identificabili” (v. lett. D.2.c) dell’Allegato 1 del D.lgs. n. 100/2020). I medesimi princìpi dovrebbero valere, altresì, laddove sia prevista la possibilità di aggiungere beneficiari del trust successivamente alla sua istituzione (salva l’ipotesi in cui sia ragionevole ritenere che l’esclusione temporanea sia deliberata e strumentale per evitarne l’identificazione quali titolari effettivi).

Una ultima precisazione ci pare importante: sarebbe opportuno che il decreto ministeriale attuativo, in linea con quanto già previsto nelle OECD MDR, confermi che gli investitori istituzionali – intesi quali banche, compagnie assicurative, fondi pensione o “Collective investment vehicles” (ossia gli organismi “con ampia diffusione” che detengono “un portafoglio diversificato di titoli” e soggetti alle “norme sulla protezione degli investitori” nel Paese in cui sono istituiti) – o le entità e i veicoli posseduti da questi ultimi non costituiscono strutture volte ad alterare l’identificazione del titolare effettivo.

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