Le società “industriali” possono dedurre i componenti negativi scaturenti da strumenti finanziari derivati?

Di Carlo Sanna -

Abstract

La Corte di Cassazione si è recentemente espressa, con diverse sentenze, in merito alla deducibilità, ai fini delle imposte sui redditi e in capo alle società industriali, dei componenti negativi scaturenti da strumenti finanziari derivati. Tali sentenze destano alcune perplessità e appare necessaria una loro contestualizzazione, nonché una valutazione circa la reale portata delle stesse nell’ambito del sistema fiscale nazionale.

May Italian “industrial” companies deduct costs arising from financial derivatives? – With specific reference to companies which carry on businesses different from banking or other financial activities, the Italian Supreme Court has recently issued several judgements on the deductibility, for corporate income tax purposes, of costs arising from financial derivatives. Conclusions reached by the Court seem to be not fully aligned with Italian tax rules and they need to be duly scrutinized.

 

Sommario: 1. Le recenti pronunce della Corte di Cassazione (sintesi). – 2. Considerazioni in base alla disciplina al tempo vigente. – 3. Ulteriori considerazioni in base all’attuale contesto normativo. – 4. Conclusioni.

1. Di recente, la Corte di Cassazione si è più volte pronunciata in merito alla possibilità che le società che operano nei settori dell’industria, del commercio e dei servizi non bancari o finanziari (cc.dd. “industriali”) possano dedurre, agli effetti delle imposte sui redditi (segnatamente IRPEG e IRES), i componenti negativi di reddito scaturenti da strumenti finanziari derivati. Nelle diverse pronunce, la Suprema Corte ha sempre ritenuto indeducibili in capo al contribuente i predetti componenti negativi di reddito.

Tali sentenze sollevano profili di dubbio e appare necessaria, da un lato, la contestualizzazione delle stesse, avendo ben in mente l’ambito storico di riferimento dalle stesse analizzato e, per un altro lato, la valutazione circa la reale portata di tali arresti giurisprudenziali nel contesto normativo vigente.

La Corte di Cassazione si è dapprima pronunciata in merito alla deducibilità dei componenti negativi di reddito scaturenti da derivati “non di copertura” (vd. sentenze, sez. tributaria, nn. 5160 del 28 febbraio 2017 e 12738 del 23 maggio 2018) e, più di recente, anche con riguardo alla possibilità di dedurre i componenti negativi su derivati qualificati dall’impresa come “di copertura” (vd. sentenze, sez. tributaria, nn. 29179 del 12 novembre 2019, 559 del 15 gennaio 2020 e 902 del 17 gennaio 2020).

Nello specifico, secondo il giudizio della Suprema Corte, i componenti negativi di reddito scaturenti da derivati qualificati come “non di copertura” risulterebbero in ogni caso indeducibili data la « mancanza del preliminare requisito della inerenza del costo alla attività di impresa svolta dalla società» posto che «… nessun[a] correlazione, anche indiretta o mediata, è ravvisabile tra la perdita derivante dalla stipulazione di un contratto di “interest rate swap” speculativo ed i ricavi o componenti positivi derivanti dalla attività di impresa svolta da una società il cui oggetto sociale non è costituito dalla assunzione di rischi finanziari ma dalla produzione di beni» (vd. sentenza n. 5160/2017).

Considerazioni per certi versi analoghe interesserebbero anche i derivati qualificati dall’impresa come “di copertura”, dato che – secondo il più recente giudizio della Suprema Corte – «… le società, che non sono enti creditizi o finanziari, non possono dedurre fiscalmente gli accantonamenti predisposti per la copertura del rischio legato al contratto di “interest rate swap”, se non ne dimostrano l’inerenza con l’attività imprenditoriale esercitata» e, a tali fini, per potersi veder riconosciuta la deduzione dei componenti negativi in parola sarebbero tenute ad «… allegare e provare la correlazione concretamente ravvisabile tra la perdita derivante dalla stipulazione di un contratto di “interest rate swap” e i ricavi o componenti positivi derivanti dall’attività di impresa» (vd. sentenza n. 902/2020).

In buona sostanza, anche i componenti negativi afferenti a derivati qualificati dalla società come “di copertura” risulterebbero indeducibili ove la stessa società non sia in grado di dimostrare l’effettiva finalità di copertura del derivato. A tal ultimo riguardo, secondo il giudizio della Corte di Cassazione occorrerebbe far riferimento – «in assenza di una specifica definizione» di “operazione di copertura” – alle indicazioni fornite dal paragrafo 5.9 della circolare della Banca d’Italia n. 166 del 1992 (vd. sentenza n. 29179/2019).

Da ultimo, merita notare come, nel pronunciare le richiamate sentenze, la Corte di Cassazione abbia affermato in via incidentale che «non si pone in discussione che la deducibilità di costi per contratti su interessi possa riguardare anche operazioni fuori bilancio, e non è neppure in discussione che tutta la disciplina prevista dall’art. 103 bis, compreso il comma 3 della norma ratione temporis vigente (ora art. 112, commi 5 e 6 T.U.I.R.) sia stata estesa a soggetti diversi dagli enti creditizi e finanziari» (vd. sentenze nn. 12738/2018 e 29179/2019).

2. Le richiamate sentenze delle Corte di Cassazione, come detto, sollevano diverse perplessità, non soltanto avendo in mente i più recenti interventi normativi in materia di strumenti finanziari derivati, ma, invero, anche alla luce della disciplina recata dall’art. 103 bis del T.U.I.R. a suo tempo vigente.

È proprio da tale ultimo aspetto che è necessario iniziare la presente analisi.

La Corte di Cassazione sostiene che le conclusioni cui è pervenuta non mettano in discussione la disciplina recata dall’art. 103-bis del T.U.I.R. previamente vigente (e ora rifuso, con modificazioni, nell’art. 112 del T.U.I.R.), ma, allo stesso tempo, non si cura di spiegare come sia possibile disconoscere la deducibilità dei componenti negativi di reddito derivanti da strumenti finanziari derivati e rimanere coerenti con il disposto normativo dell’art. 103-bis del T.U.I.R. che statuisce esattamente il contrario.

In effetti, tale asserzione si appalesa più come una giustificazione non richiesta che come un’argomentazione a sostegno della conclusione raggiunta, con ciò manifestando, invece, un elemento di debolezza; e, d’altronde, dum excusare credis, accusas.

Non v’è dubbio che nel nostro sistema tributario sia consentito disconoscere la deducibilità di un costo qualora ne venga dimostrato il difetto di inerenza con l’attività d’impresa; ma ciò è ben diverso dal sostenere (o perlomeno far sorgere il dubbio circa) l’assoluta indeducibilità di un costo in considerazione della particolare attività svolta dalla società che lo sostiene, senza valorizzare il disposto normativo e della volontà del legislatore.

A tal fine, è in primis il caso di rammentare che – con l’art. 2, comma 1, della legge 21 novembre 2000, n. 342 – il legislatore aveva introdotto nell’art. 103-bis, il comma 2-bis, a mente del quale «I criteri di valutazione previsti dal comma 2 si applicano anche per i soggetti, diversi dagli enti creditizi e finanziari, che nei conti annuali valutano le operazioni fuori bilancio di cui al comma 1», proprio al fine di estendere alla generalità delle imprese l’applicazione delle disposizioni in materia di “operazioni fuori bilancio” fino ad allora valevoli nei confronti dei soli enti creditizi e finanziari.

La ratio sottesa a tale intervento legislativo era stata proprio quella di parificare il trattamento fiscale delle società industriali e assicurative a quello riservato agli enti creditizi e finanziari, considerato che le operazioni in derivati influenzavano anche i bilanci delle società industriali.

In merito, la stessa Amministrazione finanziaria ebbe modo di precisare che «… aggiungendo il comma 2-bis, la norma estende l’applicazione dei criteri di valutazione di cui al precedente comma 2, a tutti i soggetti, diversi dagli enti creditizi e finanziari, che nei conti annuali valutano le operazioni fuori bilancio» (vd. la circolare del Ministero delle finanze n. 207/E del 16 novembre 2000).

Nel sistema allora delineato dal legislatore tributario, dunque, non v’era dubbio che le società industriali potessero ricorrere alla sottoscrizione di strumenti finanziari derivati, finanche con finalità diverse da quelle di copertura. Oltre che nella richiamata prassi ministeriale, ciò trovava supporto anche nella dottrina contabile e fiscale del tempo (vd., rispettivamente CNDC e CNR, documento n. 19 del 1996 e ASSONIME, circolare n. 5 del 2001).

Peraltro, il citato comma 2-bis rinviava al comma 2 dell’art. 103-bis nella sua interezza e, dunque, anche con riguardo al disposto contenuto nel secondo periodo (corrispondente dell’attuale art. 112, comma 3, del T.U.I.R.), a mente del quale «… i componenti negativi non possono essere superiori alla differenza tra il valore del contratto o della prestazione alla data della stipula o a quella di chiusura dell’esercizio precedente e il corrispondente valore alla data di chiusura dell’esercizio …». Tale rinvio è un’ulteriore dimostrazione della possibilità accordata alle società industriali di poter dedurre i componenti negativi di reddito in commento, posto che non sarebbe stato necessario individuare dei limiti alla deducibilità di tali componenti se tale deducibilità non fosse stata ammessa tout court.

La ricostruzione appena effettuata rende, di per sé, già palese l’incongruenza dei giudizi espressi dalla Corte di Cassazione con il disposto testuale e la voluntas legis che caratterizzavano la disciplina fiscale del tempo. Meglio forse avrebbe fatto la Suprema Corte – anche in considerazione delle peculiarità che caratterizzavano le fattispecie sottoposte al suo giudizio – a soffermarsi sui “difetti” (eventualmente anche in termini di inerenza) delle specifiche operazioni oggetto di giudizio, senza invece addentrarsi in una ricostruzione basata, in via generale, sull’oggetto sociale e sull’attività svolta dalle società industriali che, come visto, non trova alcun appiglio nel sistema tributario a suo tempo (e attualmente) vigente.

3. I principi espressi nelle richiamate pronunce della Corte di Cassazione appaiono, altresì, del tutto incompatibili anche con il contesto normativo attuale, come risultante a seguito delle più recenti riforme che hanno rispettivamente introdotto ed esteso il principio di derivazione rafforzata con riguardo ai soggetti IAS-adopter e OIC-adopter.

A ben vedere, ove il legislatore avesse effettivamente inteso mutare le proprie intenzioni, così da escludere o limitare la deducibilità dei componenti negativi derivanti da strumenti finanziari derivati per le società industriali, lo avrebbe potuto fare nell’ambito delle più recenti riforme fiscali che hanno accompagnato l’introduzione dei principi contabili IAS/IFRS e OIC; senonché, in tali occasioni, il legislatore ha invece inteso ribadire la posizione assunta in origine.

In primo luogo, si consideri che con l’art. 11, comma 1, lett. f), del D.Lgs. 28 febbraio 2005, n. 38 (recante la riformulazione dell’art. 112 del T.U.I.R. a seguito dell’ingresso degli IAS/IFRS nel sistema giuridico italiano), il legislatore tributario ebbe modo di riscrivere l’art. 112 del T.U.I.R., prevedendo, per un verso, l’eliminazione del riferimento specifico agli “enti creditizi e finanziari” dal comma 1 e, per un altro verso, l’abrogazione del soprarichiamato comma 2-bis. Nella relazione illustrativa a tale articolo il legislatore tributario ebbe peraltro modo di affermare che «è stata avvertita l’esigenza di eliminare, poiché superata, la distinzione tra disciplina applicabile alle banche e alle altre imprese relativamente al trattamento fiscale dei contratti derivati come risultati in bilancio», con ciò dando ulteriore dimostrazione della parificazione del trattamento fiscale delle società industriali e assicurative a quello riservato agli enti creditizi e finanziari.

In secondo luogo, tale impostazione ha trovato una più incisiva conferma nell’art. 13-bis del D.L. 30 dicembre 2016, n. 244 (recante la disciplina fiscale connessa all’introduzione delle nuove disposizioni in materia di strumenti finanziari derivati nel codice civile); disciplina che, in linea generale, interessa i soli soggetti che esercitano attività differenti da quella attività bancaria e finanziaria (con l’eccezione delle entità ricadenti nell’ambito applicativo dell’art. 1, comma 1070, della legge 30 dicembre 2018, n. 145). Con il citato art. 13-bis, il legislatore tributario – oltre a estendere ai soggetti OIC-adopter diversi dalle micro-imprese le disposizioni dell’art. 112 del T.U.I.R. valevoli per i soggetti IAS-adopter – ha anche previsto uno specifico regime di carattere transitorio volto a regolare i criteri di deducibilità dei componenti negativi scaturenti da derivati “non di copertura” stipulati anteriormente alla transizione ai nuovi OIC, ad ulteriore prova della loro rilevanza ai fini fiscali (vd., in particolare, il comma 5).

Che le società il cui oggetto sociale non è costituito dalla assunzione di rischi finanziari ma dalla produzione di beni e dalla prestazione di servizi non bancari o finanziari possano svolgere investimenti in strumenti finanziari derivati senza soggiacere ad una disciplina tributaria maggiormente restrittiva rispetto alle banche o alle altre società finanziarie, trova, peraltro, riprova in considerazioni di natura sistematica.

In tal senso depone anzitutto il fatto che nell’ordinamento tributario non v’è alcuna previsione da cui possa ricavarsi un principio tale da indurre a ritenere che un costo derivante da un’operazione finanziaria in derivati sia soggetto a criteri di deducibilità diversi, o più gravosi, rispetto a quelli scaturenti da altre operazioni finanziarie poste in essere da una società industriale; a maggior ragione nel contesto attuale in cui è stato persino introdotto l’art. 162-bis del T.U.I.R. per opera dell’art. 12 del D.Lgs. 29 novembre 2018, n. 142 proprio per prendere atto delle oramai ampie possibilità che anche i soggetti industriali hanno di ricorrere ad operazioni finanziarie.

In aggiunta, si noti che quando il legislatore ha inteso disciplinare differentemente il trattamento riservato alle società “industriali” rispetto agli enti creditizi e finanziari lo ha fatto in maniera espressa; a tal fine, valga, per esempio richiamare la disposizione recata dall’art. 5, comma 3, del D.M. 3 agosto 2017 in materia di ACE che – con riferimento ai soggetti diversi dalle società bancarie, finanziarie e assicurative – dispone espressamente la sterilizzazione del capitale proprio valevole ai fini della disciplina ACE per la quota riconducibile all’incremento degli investimenti in titoli e valori immobiliari.

Il fatto che ciò non sia avvenuto con riferimento ai criteri di deducibilità dei costi scaturenti da strumenti finanziari derivati è un ulteriore conferma della possibilità per le società industriali di poter effettuare operazioni in derivati e, legittimamente, dedurre i relativi costi.

4. In considerazione di quanto precede, è auspicabile che la Corte di Cassazione declini meglio i principi espressi nelle richiamate pronunce, coordinandoli compiutamente con le altre disposizioni normative contenute nell’ordinamento tributario. È vieppiù sperabile che – ove, in futuro, vengano sottoposte all’attenzione della giurisprudenza fattispecie analoghe a quelle oggetto dei giudizi in commento – il disconoscimento della deducibilità dei costi avvenga ponendo riferimento esclusivo alle caratteristiche delle singole operazioni e ai loro eventuali profili di non inerenza o elusione/evasione.

 

RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI

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