EDITORIALE – MAGGIO 2020 – Covid 19 e analfabetismo giuridico di ritorno: ciò che la pandemia non deve insegnarci: appunti psicanalitici per un processo tributario giusto ed efficiente.

Di Alberto Marcheselli -

L’esperienza della pandemia da Covid 19 ha rivoluzionato la nostra quotidianità, determinato adattamenti razionali al contesto epidemico, ma ha anche riportato alla memoria una citazione, non tra le più note, di Fëdor Dostoevskij, che recita più o meno così: “Nei periodi di transizione compare la canaglia”.
Questa frase pare di grande attualità, non certo in senso etico e, ci mancherebbe, senza alcun giudizio morale o di valore (per il quale, ovviamente, non avrei alcun magistero né velleità) ma in senso psicanalitico: nei periodi di forte emozione ci sono sempre dei gesti, laterali e secondari, ma rivelatori di pulsioni profonde e represse: ci esplodono da dentro piccole verità scomode.
Ecco, mi è sembrato di coglierne una proprio attinente al processo tributario.
Un piccolo particolare, ma di grande potenza simbolica: del resto, sempre per abusare di citazioni “Il diavolo è nei dettagli”.
Quando, infatti, si è posto il problema di Che fare? rispetto allo svolgimento delle udienze pubbliche tributarie, a fronte di tre possibilità (compatibili con il pericolo di contagio): udienze da remoto, rinvio, trattazione scritta, la risposta, a quanto mi consta, nel variegato panorama nazionale, ha visto una netta prevalenza della soluzione della trattazione scritta per le udienze già fissate. All’interno di questa si sono registrate, poi, due variabili: la trattazione scritta tout court, e la trattazione scritta salvo motivata richiesta del difensore di rinvio per la trattazione orale (con correlata incertezza sul tipo di motivazione e criteri di valutazione e accoglimento della richiesta).
In questo io colgo due segnali freudiani molto interessanti.
Sono perfettamente consapevole del fatto che si tratta di una cosa piccola (tali udienze sono poche e temporanee), ma, proprio per questo, essa appare simbolica e rivelatrice: il diavolo è nei dettagli, lo ripeto.

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Il primo segnale è nascosto dietro l’obliterazione della possibilità di udienza da remoto. Essa è stata giustificata con la mancanza dei mezzi materiali e con la inattuabilità in condizioni di sicurezza della strampalata regola che prevederebbe, comunque, la presenza del giudice nell’aula di udienza. Questa ultima cosa, in effetti, è sufficientemente assurda da essere pienamente italiana, e sembra denotare, nel legislatore, nella migliore delle ipotesi, la mancanza, direbbero sempre gli strizzacervelli, del “senso di realtà”.
È, invece, molto interessante, nell’ottica di queste riflessioni, la prima parte.
Indubbiamente, la mancanza di mezzi è una del tutto ragionevole giustificazione per il Presidente della Commissione tributaria che disponga di non fare udienza remota (ad impossibilia nemo tenetur). Ma, allarghiamo l’inquadratura: è una giustificazione anche per lo Stato? Non dotare il giudice di mezzi adeguati (tra l’altro, di udienze a distanza si parla, legislativamente e non solo nei bar, da anni) significa rispettare il giudice, la giurisdizione e quel campo del diritto? O è, forse, l’ennesimo schiaffo dato alla giurisdizione e al diritto tributario (non il più grave, atteso lo status economico non decoroso assegnato ai valenti giudici, ma neanche il più trascurabile)? Non sarebbe l’ultimo esempio di una trascuratezza indegna di un paese civile? Quante gocce occorrono ancora perché trabocchi il vaso?
Continua sui media la litania della riforma della giustizia civile come strumento per rendere attraente l’Italia… ma quanti imprenditori o investitori stranieri farebbero cause civili in Italia se vi facessero affari? E quanti, invece, ci pagherebbero le imposte? La causa civile è una eventualità, il pagamento delle imposte una certezza. Perché il diritto tributario è sempre nell’ombra? A chi giova questa continua mistificazione?
Ma vi è di più. Non dotare il giudice di mezzi adeguati è – forse – una difesa spendibile per lo Stato? Questa linea difensiva dello Stato mi ricorda, sinistramente, quella che esso ha speso, per decenni, davanti alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo dove la giustificazione “mancano i mezzi” è stato il mantra opposto a due tipi di censure, storiche, quella della irragionevole durata dei processi e quella della invivibilità degli istituti penitenziari. La risposta della Cedu, in sintesi? “Intanto che ti organizzi paga indennizzi…” E giù infamanti condanne per lo Stato italiano.
Se errare è umano e perseverare diabolico, cosa è farlo per la terza volta?

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Certo, la bontà di quanto appena espresso dipende da una premessa: e cioè che l’udienza con la presenza delle parti – o addirittura pubblica – sia un contenuto essenziale della giurisdizione tributaria.
E con questo si viene al secondo spunto che voglio sviluppare, dopo la pretermissione della udienza da remoto: la sostituzione ex officio con la trattazione scritta.
Sul punto se ne leggono e sentono tante.
Certo, se si può liberamente sostituire l’udienza pubblica con la trattazione scritta, la oralità del processo è solo una eventualità, forse addirittura una graziosa concessione (in effetti, così la ho sentita autorevolmente definire in un recente webinar sul tema).
Ma siamo sicuri che sia così?
Nell’iter formativo della Costituzione repubblicana, il principio venne esplicitamente enunciato nell’art. 101 del progetto presentato all’Assemblea costituente il 31 gennaio 1947 (secondo comma: “le udienze sono pubbliche, salvo che la legge per ragioni di ordine pubblico o di moralità disponga altrimenti”); ma poi, come risulta dai lavori preparatori, una espressa enunciazione fu ritenuta superflua, in quanto si ritenne che la pubblicità delle udienze fosse implicitamente prescritta dal sistema costituzionale quale conseguenza necessaria del fondamento democratico del potere giurisdizionale, esercitato appunto, come recita l’art. 101, in nome del popolo. (…) principio, da considerare indefettibile – ripetesi – in un ordinamento democratico fondato sulla sovranità popolare, come il nostro, al quale non può non conformarsi l’amministrazione della giustizia, che in quella sovranità trova la sua legittimazione (…) L’imposizione tributaria soggiace così, da un lato, al canone della trasparenza, che, seppure riferito direttamente all’ente impositore, espande di necessità i suoi effetti anche alla generalità dei cittadini”.
Non è una opinione dottrinale, e nemmeno pizza e fichi (che, per quel che è considerata la dottrina oggi, sarebbe un po’ lo stesso) ma il preciso e testuale dictum di una solenne sentenza della Corte Costituzionale (Corte Cost. 24 luglio 1986, n. 212): l’oralità del processo e la sua pubblicità sono contenuti indefettibili della giurisdizione, talmente consustanziali al concetto di democrazia, a maggior ragione in materia tributaria, che la Costituzione ritenne superfluo (!) esplicitarli.
Eppure, il primo riflesso evidente sul processo di questa pandemia è stato …rimuovere la pubblicità della udienza e l’oralità del processo.
Non ostante le apparenze, come sopra si diceva, tale rimozione non era né necessitata né tantomeno irrilevante (addirittura, nega il fondamento democratico della giustizia stando alla Corte Costituzionale!) e allora appare proprio una rimozione freudiana.

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La cosa risulta ancora più stimolante se dal piano ideale si scende a quello pratico.
La discussione orale, per quanto a volte possa risultare noiosa o urtante, dal punto di vista del giudice (e, a volte, anche da parte dei difensori, lo dice chi ha indegnamente ricoperto entrambi i ruoli), non di rado ha una sua utilità. Anzi, ha almeno due utilità.
La prima utilità è essere il sostanziale presidio della collegialità della decisione. Ritengo sia raro – e sarebbe anche antieconomico – che il collegio giunga all’udienza dopo una lettura integrale collegiale degli atti. Immagino che, salvo per le controversie più delicate e complesse, la cognizione collegiale del fascicolo inizi, o realizzi compiutamente, alla data della udienza. Se così è, pare evidente che la discussione delle parti abbia la preziosa funzione di attivare l’attenzione del collegio sugli aspetti da approfondire, secondo esse, e che su tali aspetti si inneschi principalmente, oltre che su quelli segnalati dal relatore, la dialettica della camera di consiglio. Eliminare la discussione significa impoverire di fatto la collegialità, perché, salvo il caso di lettura integrale, tutto, anche gli scritti difensivi per l’udienza, verrebbero verosimilmente filtrati solo dal relatore.
La seconda utilità è che gli scritti difensivi, mi si perdoni la franchezza, sono spesso illeggibili, meno piacevoli di un film polacco sottotitolato in ucraino e meno nitidi di una foto scattata da un treno in corsa, a Rho, in un giorno di nebbia. La discussione orale può servire, allora, a selezionare gli spunti decisivi.
Eliminare la discussione orale significa disperdere una possibile bussola per la decisione, spegnere definitivamente anche l’ultima luce.

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Ciò, però, conduce a un’altra domanda, che è la più interessante di tutte.
Perché, spesso, gli atti processuali tributari sono illeggibili?
A volte perché i difensori sono degli inetti.
Dovremmo tutti attenerci alle Lezioni Americane di Italo Calvino: leggerezza, rapidità, esattezza e visibilità. Visibilità nel senso di concretezza, parlare di fatti, non per astratti ma per concreti, in modo conciso, quindi rapido, in modo preciso, e quindi esatto, e, possibilmente, in modo leggero, cioè linguisticamente gradevole e senza ricorrere ad appesantimenti, dotti e pomposi o a lenzuolate di copiaeincolla di giurisprudenza. In questi casi la discussione orale, magari opportunamente stimolata dagli abili relatore e presidente può essere un correttivo (se il difensore sa almeno parlare, visto che già ha dimostrato di non saper scrivere).
Ma, a volte, gli atti sono illeggibili non ostante il difensore pratichi le virtù dello scrittore sanremese e sia, di suo, un dolcestilnovista.
Ci sono casi, e sono frequenti, in cui la illeggibilità è una tragica necessità.
Mi limito a un esempio (ma se ne potrebbero fare decine). Se l’avviso di accertamento contesta dei costi e, come succede spessissimo, sostiene che il costo è 1) inesistente 2) non provato 3) non inerente 4) incongruo/non inerente quantitativamente 5) illecito 6) antieconomico 7) distante dal valore normale, quindi si applica il transfer pricing, il difensore prudente è costretto a costruire una difesa che assomiglia ai Brevi cenni sul contenuto dell’Universo.
In tali casi il risultato è un ricorso illeggibile, per il quale la sintesi della discussione orale ha una innegabile utilità (non surrogabile da altri .. atti scritti, che fatalmente cadrebbero nella stessa incontinenza).
Ci sarebbe un modo molto semplice per risolvere il problema, a costo zero.
Avvisi di accertamento fondati su motivazione alternativa, in realtà, sono nulli perché hanno delle motivazioni tra loro intrinsecamente contraddittorie, ed è facile dimostrarlo. Dire che un costo è contemporaneamente inesistente e non inerente è assurdo, perché se dico che è inerente ammetto che è esistente, se dico che non è esistente non può essere inerente. Non è possibile che un avviso di accertamento che viene emanato, deve essere emanato, a seguito di una completa e diligente istruttoria non sia arrivato ad una conclusione: l’esito dell’istruttoria deve essere una conclusione, non un ventaglio di costruzioni alternative e incompatibili, fumose e perplesse.
La motivazione di un avviso di accertamento, men che meno un provvedimento ormai dotato dei crismi della esecutività, non può riposarsi su quell’antico proverbio cinese secondo cui “Quando torni a casa la sera, picchia tua moglie. Tu non sai perchè, ma lei lo sa benissimo”. Il proverbio è sessista, ma la regola giuridica applicata alla pubblica amministrazione è contraria agli standard di un paese civile.
Fuor di celia: è viziata la motivazione ed è anche rivelato con evidenza un vizio dell’istruttoria: se all’esito dell’istruttoria non si è raggiunta una convinzione, non solo il provvedimento, in sé, non è motivato, ma a monte c’è stata anche un’istruttoria incompleta/negligente.

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Se, la giurisprudenza fosse, come io ritengo che dovrebbe essere, rigorosa nel giudicare il modo di esercizio del potere amministrativo, il processo sarebbe enormemente più semplice, potabile ed efficiente: a fronte di un avviso di accertamento esatto, rapido, leggero e concreto, una difesa fumosa non solo non è necessaria, ma appare immediatamente debole e sconfitta.
Se l’accusa è precisa ed essenziale come un cecchino, lo deve essere anche la difesa.
Se, invece, continua a tollerarsi imprecisione, confusione, approssimazione nella fase amministrativa continueremo ad avere viae crucis processuali e la dispersione delle risorse di tutti, giudici e parti, nella rincorsa – inutile e disperante – tesa ad afferrare e dare un peso al fumo.
Un giudice tributario che, per apprezzabile zelo e nella consueta opera di supplenza, propria della Magistratura italiana, delle inefficienze altrui, aggiusti gli accertamenti illegittimi, tacendo del fatto che la supplenza delle inerzie di una delle parti è nemica della imparzialità, produce gli stessi effetti di un genitore che perseveri a rimettere in ordine la stanza del figlio maggiorenne: fa danno a sé stesso e al figlio: si rompe la schiena e il figlio non imparerà mai. Annullare un avviso illegittimo o non rettamente prodotto evita che ne siano emanate decine di migliaia dopo con lo stesso vizio e che le aule di giustizia siano intasate dai tentativi del contribuente di farlo annullare e del Fisco di… farselo riparare in processi confusionari in cui solo all’esito di sforzi eroici si possa giungere al punto realmente decisivo.
Beneficio per il giudice, e beneficio per la società: la strada sarebbe segnata, bisognerebbe incamminarvisi.

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