L’ESTENSIONE ALLE FATTISPECIE TRANSNAZIONALI DELLA TRASPARENZA FISCALE DEI DIVIDENDI PERCEPITI DA SOCIETÀ SEMPLICI

Di Gianluigi Bizioli e Daniele Mologni -

 Abstract

Il presente contributo analizza le principali problematiche interpretative connesse all’applicazione del peculiare regime di trasparenza fiscale dei dividendi percepiti da società semplici nelle situazioni transnazionali.

The extension to cross-border situations of the tax transaprency concerning dividends received by Italian non-commercial partnerships. – This article examines the main interpretative issues which arise from the application in cross-border scenarios of the peculiar look-through approach characterizing the taxation of dividends distributed to Italian non-commercial partnerships.

 

 

Sommario: 1. Introduzione. –  2. I dividendi italiani corrisposti a società semplici con soci non residenti. – 3. I dividendi esteri corrisposti a società semplici con soci residenti. – 4. I dividendi esteri corrisposti a società semplici con soci non residenti.

1. In un precedente contributo pubblicato su questa Rivista (G. Bizioli, D. Mologni, Riflessioni critiche sulla nuova disciplina dei dividendi distribuiti a società semplici introdotta con l’art. 32-quater del D.L. 26 ottobre 2019, n. 124, in Rivista di Diritto Tributario – supplemento online, 30 dicembre 2019) sono state analizzate le novità introdotte con l’art. 32-quater del D.L. 26 ottobre 2019, n. 124 (“decreto fiscale”) al regime impositivo dei dividendi percepiti da società semplici, evidenziandone, in particolare, la potenziale portata discriminatoria insita nell’esclusione delle fattispecie internazionali. La novella legislativa in rassegna, infatti, pur avendo posto rimedio alla doppia imposizione economica piena cui erano soggetti i dividendi corrisposti a società semplici a seguito della L. 27 dicembre 2017, n. 205 (“legge di bilancio 2018”), trovava applicazione esclusivamente in relazione ai dividendi di fonte italiana distribuiti a società semplici con soci residenti nel territorio dello Stato.

Al fine di eliminare tale connotazione discriminatoria – evidentemente in conflitto con il diritto primario dell’Unione Europea – l’art. 28 del D.L. 8 aprile 2020, n. 23 (“decreto liquidità”) ha apportato modifiche all’art. 32-quater del decreto fiscale, estendendone l’ambito applicativo alle ipotesi in cui la distribuzione del dividendo non “si esaurisca” all’interno del territorio dello Stato. Per effetto delle suddette modifiche, anche i dividendi corrisposti a società semplici con soci non residenti si intendono da questi percepiti per trasparenza, con conseguente applicazione del corrispondente regime fiscale. Analogo trattamento impositivo viene ora riservato agli utili distribuiti a società semplici aventi la propria fonte al di fuori del territorio italiano, purché non provenienti da Stati o territori a regime fiscale privilegiato ai sensi dell’art. 47-bis, comma 1, del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (“TUIR”).

L’estensione del perimetro applicativo della “nuova” trasparenza al di là delle situazioni puramente interne genera tuttavia una serie di ulteriori profili critici, di diverso rilevo a seconda che l’elemento di transnazionalità riguardi a) la residenza dei soci, b) la fonte del reddito, ovvero c) entrambi. Mantenendo separata la trattazione per i tre differenti scenari sub a), sub b) e sub c), il presente contributo intende analizzare le principali problematiche interpretative connesse all’applicazione del nuovo regime di trasparenza fiscale degli utili distribuiti a società semplici nelle situazioni internazionali.

2. Iniziando con l’analisi relativa allo scenario sub a) – in cui l’elemento di transnazionalità riguarda esclusivamente la residenza dei soci – il novellato art. 32-quater del decreto fiscale prevede ora alla lett. c-ter) del comma 1 che i dividendi di fonte italiana corrisposti a società semplici, “per la quota imputabile a soggetti non residenti nel territorio dello Stato, sono soggetti a tassazione con applicazione di una ritenuta nella misura prevista dal[l’] articolo 27 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600; per i soggetti non residenti indicati nel comma 3-ter del citato articolo 27 la misura della predetta ritenuta è pari a quella stabilita dal medesimo comma 3-ter”.

L’attuale formulazione dell’art. 32-quater rende dunque applicabili ai dividendi italiani distribuiti a società semplici le ritenute di cui all’art. 27, comma 3 (pari al 26 per cento) e comma 3-ter (pari all’1,2 per cento) del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 nelle ipotesi in cui la compagine sociale si componga, rispettivamente, (i) di soggetti non residenti nel territorio dello Stato diversi dalle società ed enti soggetti a un’imposta sul reddito delle società negli Stati membri dell’Unione Europea o negli Stati aderenti all’Accordo sullo spazio economico europeo, ovvero (ii) di tali ultime società ed enti.

Coerentemente con quanto disposto nei commi 3 e 3-ter del suindicato art. 27, le ritenute ivi previste non sono operate qualora il socio non residente operi in Italia per il tramite di una stabile organizzazione cui si ricolleghi la quota della società semplice. In tal caso, i dividendi italiani distribuiti alla società semplice dovrebbero concorrere alla formazione del reddito della stabile organizzazione limitatamente al 5 per cento, atteso che tra i soci “tenuti all’applicazione dell’art. 89” a cui la lett. a) del comma 1 dell’art. 32-quater rende applicabile l’esclusione del 95 per cento vi è anche il soggetto non residente che opera in Italia per il tramite di una stabile organizzazione, il cui reddito è infatti determinato, secondo il disposto dell’art. 152 del TUIR, sulla base delle regole previste per i soggetti IRES.

Al di fuori di tali ipotesi, una questione che merita di essere approfondita concerne l’applicabilità ai dividendi italiani corrisposti alla società semplice con soci non residenti della ritenuta ridotta prevista dalla convenzione in vigore con lo Stato di residenza di questi ultimi, laddove più favorevole rispetto alla ritenuta domestica. In queste situazioni, la copertura convenzionale verrebbe garantita nella sola misura in cui il reddito prodotto dalla società semplice – soggetto trasparente secondo la normativa fiscale italiana – sia attribuito ai rispettivi soci secondo la disciplina fiscale del loro Stato di residenza, coerentemente con l’impostazione adottata nel Partenership Report del 1999 e successivamente recepita nel Commentario OCSE all’art. 4 del Modello di Convenzione.

Un ulteriore tema interpretativo connesso all’applicazione dell’art. 32-quater nelle ipotesi di utili di fonte italiana corrisposti a società semplici con soci non residenti attiene al mancato rinvio, da parte della disposizione in esame, all’art. 27-bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 (disposizione di recepimento nell’ordinamento italiano dell’art. 5 della Direttiva 2011/96/UE, “Direttiva Madre-Figlia”) concernente il regime di esenzione da ritenuta alla fonte sui dividendi pagati a società controllanti residenti in Stati membri dell’Unione Europea. Tale scelta normativa pare coerente con il requisito della “partecipazione diretta non inferiore al 10 per cento del capitale della società che distribuisce gli utili” cui l’art. 27-bis subordina la concessione dell’esenzione. Infatti, la presunzione di cui all’art. 32-quater del decreto fiscale, prevedendo che “[i] dividendi corrisposti alla società semplice si intendono percepiti per trasparenza dai rispettivi soci”, ha per oggetto il reddito (dividendo) distribuito alla società semplice e non la partecipazione da questa detenuta nella società distributrice, con la conseguenza che è la società semplice – e non i rispettivi soci non residenti – che ne rimane l’esclusiva detentrice in maniera diretta.

Pur essendo coerente con il tenore letterale dell’art. 27-bis, l’inapplicabilità dell’esenzione ivi prevista ai dividendi distribuiti alla società semplice con soci non residenti non pare tuttavia ugualmente coerente con la peculiare forma di trasparenza che oggi caratterizza la fiscalità di tale flusso reddituale, la quale trasparenza, nella sua inedita natura “integrale”, dovrebbe produrre l’effetto di equiparare – senza eccezioni – il regime impositivo dei dividendi in caso di investimento azionario diretto ovvero indiretto tramite il filtro della società semplice. Si auspica, dunque, che in sede di conversione venga estesa l’applicabilità dell’esenzione dalla ritenuta “in uscita” prevista dall’art. 27-bis ai dividendi corrisposti alla società semplice con soci non residenti, sempreché questi integrino gli ulteriori requisiti cui viene subordinata l’applicazione della Direttiva Madre-Figlia in caso di rapporto partecipativo diretto.

3. Quanto allo scenario sub b) – dividendi di fonte estera corrisposti a società semplici con soci residenti – talune criticità interpretative paiono anzitutto porsi in relazione al regime impositivo dei dividendi esteri percepiti da società semplici con soci soggetti IRES, che comprendono – anche qui – non solo le società di capitali e gli enti commerciali residenti, ma altresì le stabili organizzazioni di soggetti non residenti. Coerentemente con quanto prevede l’art. 89, comma 3, del TUIR in caso di investimento diretto, l’art. 32-quater del decreto fiscale limita il concorso dei dividendi esteri alla formazione del reddito complessivo dei soci IRES della società semplice percettrice al 5 per cento del loro ammontare.

Tanto premesso, un primo tema interpretativo riguarda l’applicabilità in tali situazioni dei commi 3-bis e 3-ter dell’art. 89 del TUIR, nella parte in cui escludono per il 95 per cento il concorso del dividendo di fonte estera alla formazione del reddito complessivo del soggetto IRES limitatamente alla quota di esso non deducibile per l’emittente. Il dubbio nasce dalla considerazione che l’esclusione in esame è applicabile nella sola misura in cui siano integrati i requisiti della Direttiva Madre-Figlia, tra cui, per quanto qui di interesse, il requisito della partecipazione diretta non inferiore al 10 per cento nel capitale della società estera distributrice. Per le stesse ragioni illustrate supra con riferimento all’inapplicabilità dell’esenzione da ritenuta ex art. 27-bis (i.e. la presunzione dell’art. 32-quater opera sul reddito – dividendo – e non sulla partecipazione), l’attuale quadro normativo non pare consentire l’estensione dell’esclusione di cui ai suddetti commi 3-bis e 3-ter ai dividendi esteri percepiti da società semplici italiane con soci soggetti IRES residenti, che partecipano solo indirettamente al capitale del soggetto estero erogante. Conseguentemente, la parziale deducibilità della remunerazione sul titolo estero in capo all’emittente produrrebbe l’effetto di far concorrere la stessa in misura integrale alla formazione del reddito complessivo del soggetto IRES socio della società semplice.

Anche in relazione a tali ipotesi, tuttavia, non si può fare a meno di rilevare che un simile risultato non sembra coerente con la peculiare forma di trasparenza che oggi caratterizza la fiscalità dei dividendi delle società semplici, la quale dovrebbe rendere irrilevante lo schermo della società semplice nell’individuazione del trattamento impositivo da riservare agli utili da questa percepiti. Si auspica, dunque, che in sede di conversione venga estesa l’applicabilità dell’esclusione di cui all’art. 89, commi 3-bis e 3-ter, del TUIR agli utili esteri corrisposti a società semplici con soci IRES residenti (e stabili organizzazioni di soggetti non residenti), laddove – va da sé – siano integrati gli ulteriori requisiti cui viene subordinata l’applicazione della Direttiva Madre-Figlia in caso di rapporto partecipativo diretto.

Altra problematica interpretativa di interesse nello scenario sub b) si pone nelle ipotesi in cui il socio della società semplice sia una persona fisica residente che opera al di fuori del regime di impresa. In tali situazioni, la formulazione dell’art. 32-quater conduce ad applicare il comma 4 dell’art. 27 del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, il quale prevede che sul dividendo estero “è operata una ritenuta del 26 per cento a titolo d’imposta dai soggetti di cui al primo comma dell’articolo 23 che intervengono nella loro riscossione”; ritenuta da operarsi su una base imponibile costituita dal dividendo al netto delle ritenute applicate nello Stato estero (cd. “netto frontiera”) secondo il disposto del comma 4-bis del medesimo art. 27.

Il tema interpretativo che emerge in un simile scenario attiene all’individuazione del soggetto tenuto a operare la ritenuta: se questo debba essere l’intermediario finanziario residente che interviene nella riscossione ovvero la stessa società semplice. La soluzione che pare preferibile, già prospettata in dottrina (L. Rossi, I dividendi incassati da società semplice: spunti interpretativi, in Diritto Bancario, 20 gennaio 2020; Assonime, circolare 20 marzo 2020, n. 3, pag. 21), è quella che pone gli obblighi di sostituzione d’imposta in capo alla società semplice, quale soggetto ricompreso tra quelli elencati all’art. 23, comma 1, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 a cui il citato art. 27, comma 4, affida l’obbligo di operare la ritenuta laddove intervengano nella riscossione del dividendo estero. Tale soluzione ermeneutica presenterebbe inoltre il vantaggio di sterilizzare le penalizzanti conseguenze che si produrrebbero nel caso in cui il dividendo fosse percepito direttamente all’estero per il tramite di un intermediario ivi residente. In queste situazioni, infatti, laddove non si individuasse nella società semplice il soggetto tenuto a operare la ritenuta, il socio persona fisica non imprenditore dovrebbe applicare in sede di dichiarazione, ai sensi dell’art. 18 del TUIR, un’imposta sostitutiva pari al 26 per cento sull’intero ammontare del dividendo (e non sul “netto frontiera”, secondo la più recente posizione dell’Agenzia delle Entrate espressa con la risposta all’istanza di interpello 21 aprile 2020, n. 111), senza peraltro avere la facoltà di far concorrere lo stesso alla formazione del reddito complessivo al fine di fruire del credito di imposta per la ritenuta subita all’estero (cfr. art. 18, comma 1, ultimo periodo, TUIR).

Un ultimo profilo di interesse in relazione allo scenario sub b) attiene all’applicabilità della convenzione in vigore tra l’Italia e lo Stato della fonte del reddito. Secondo i già illustrati principi elaborati in sede OCSE, i benefici convenzionali dovrebbero in tali situazioni essere garantiti in capo al socio residente, a cui la normativa fiscale italiana attribuisce il reddito prodotto dalla società semplice fiscalmente trasparente. Conseguentemente, la ritenuta alla fonte dovrebbe (i) trovare applicazione nella ridotta misura pattizia e (ii) essere accreditata in Italia, sempreché il dividendo estero concorra alla formazione del reddito complessivo e nella misura in cui vi concorra, coerentemente con i limiti previsti dall’art. 165 del TUIR (a titolo esemplificativo, i soci soggetti IRES potrebbero quindi vedersi accreditate le imposte pagate all’estero nella misura del 5 per cento delle stesse, secondo il disposto dell’art. 165, comma 10, del TUIR; per converso, ai soci persone fisiche non imprenditori non spetterebbe alcun credito per le ragioni esposte supra, individuabili nel mancato concorso del reddito estero alla formazione del reddito complessivo in quanto assoggettato a imposizione sostitutiva). Nelle ipotesi in cui sia in vigore una convenzione con lo Stato della fonte, l’art. 165 TUIR conserva infatti la funzione di disciplinare analiticamente le modalità operative del credito di imposta riconosciuto, in termini generali, su base convenzionale, purché l’applicazione della normativa interna non incida negativamente sul diritto di detrazione (così, per tutti, A. Contrino, Sui rapporti fra le discipline interna e convenzionale del credito per le imposte estere, in Riv. Dir. Trib., n. 11/2007, pag. 1016. In questa prospettiva, in dottrina sono stati sollevati dubbi sulla compatibilità dell’art. 165 del TUIR con le convenzioni nella parte in cui condiziona la concessione del credito d’imposta – e la misura dell’imposta estera accreditabile – al concorso del reddito estero alla formazione del reddito complessivo. Cfr., al riguardo, M. Gusmeroli, Il nuovo modello convenzionale di credito per imposte estere nel protocollo con Cipro. Il re comincia a rivestirsi, in Boll. Trib., n. 13/2010, pagg. 1024-1031; P. Arginelli, C. Innamorato, The Interaction between Tax Treaties and Domestic Law: An Issue of Constitutional Legitimacy, in European Taxation, n. 6/2008, pagg. 303-304).

4. Per quanto riguarda, infine, lo scenario sub c) – dividendi esteri percepiti da società semplici con soci non residenti – si pone la questione relativa all’eventuale rilevanza territoriale di un reddito che trova la propria fonte all’estero e che si considera percepito da un soggetto non residente. L’analisi del quadro normativo di riferimento conduce a privilegiare la tesi dell’extraterritorialità del flusso reddituale in rassegna.

Al riguardo, si rileva che il criterio di collegamento individuato nella residenza in Italia della società fiscalmente trasparente di cui all’art. 23, comma 1, lett. g), del TUIR trova applicazione, tra gli altri, in relazione ai “redditi delle società semplici” (art. 5 del TUIR, richiamato dal citato art. 23, comma 1, lett. g)). Tuttavia, poiché l’art. 32-quater del decreto fiscale prevede che i dividendi corrisposti alle società semplici si intendono percepiti dai rispettivi soci, il suindicato criterio di collegamento non dovrebbe venire in rilievo, in quanto tali dividendi non si considerano propriamente “redditi delle società semplici” bensì redditi dei rispettivi soci. Da queste considerazioni dovrebbe conseguire l’applicazione della regola di localizzazione generalmente prevista per i redditi di capitale di cui all’art. 23, comma 1, lett. b), del TUIR, la quale – identificandosi con lo Stato di residenza del soggetto che eroga il reddito – produrrebbe l’effetto di escludere da imposizione in Italia il dividendo estero corrisposto alla società semplice con soci non residenti.

Al medesimo risultato – esclusione della potestà impositiva italiana sul flusso reddituale in esame – sembra potersi pervenire anche per altra via interpretativa, in presenza di una convenzione in vigore con lo Stato di residenza del socio della società semplice (“Stato R”) che ricalchi il Modello di Convenzione OCSE. Le considerazioni che si stanno per svolgere presuppongono, ovviamente, che tale convenzione sia applicabile in capo al socio non residente e, pertanto, che lo Stato R consideri la società semplice italiana quale soggetto fiscalmente trasparente e attribuisca il reddito da questa prodotto al rispettivo socio residente nel proprio Stato (all’opposto, la convenzione in vigore tra lo Stato della fonte del reddito e l’Italia non è evidentemente applicabile nello scenario sub c), atteso che né la società semplice – soggetto fiscalmente trasparente in Italia – né il rispettivo socio – soggetto residente in uno Stato terzo (Stato R) – possono considerarsi “persone che sono residenti di uno o di entrambi gli Stati contraenti” ai fini della predetta convenzione).

Ricorrendo tali condizioni, la disposizione convenzionale di riferimento del trattato in vigore tra Italia e Stato R dovrebbe individuarsi nell’art. 21, quale norma residuale idonea ad attrarre nel proprio ambito applicativo tutti quei redditi che – perché non regolati dalle disposizioni di cui agli artt. 6-20 ovvero perché ivi regolati ma non aventi la propria fonte nell’altro Stato contraente – non troverebbero altrimenti copertura convenzionale (cfr. A. Rust, Art. 21 – Other Income, in E. Reimer, A. Rust (eds.), Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Vol. 2, Alphen aan den Rijn, 2015, paragrafo 4: “[a]rticle 21 OECD and UN MC may apply for two reasons. First, when the type of income is not dealt with in Articles 6-20 OECD and UN MC; second, even though the particular type of income is covered by one of those Articles, the respective distributive rule only deals with such income if it arises in the other Contracting State and not if it arises in the residence State or in a third State”). Infatti, poiché il dividendo in questione, pur essendo astrattamente riconducibile alla categoria reddituale di cui all’art. 10 della convenzione tra Italia e Stato R, non vi ricade poiché non ha la propria fonte nell’altro Stato contraente (i.e. non ha la propria fonte in Italia ai fini convenzionali), dovrebbe essere l’art. 21 a dettarne la rispettiva regolamentazione pattizia (fatta salva l’applicabilità dell’art. 7 nel caso in cui il dividendo sia percepito nell’esercizio di un’impresa del socio non residente, eventualità comunque da escludersi nelle più frequenti ipotesi in cui quest’ultimo sia una persona fisica non imprenditore). L’applicazione dell’art. 21, che attribuisce potestà impositiva esclusiva allo Stato di residenza (del socio), produrrebbe dunque l’effetto di inibire il potere impositivo italiano sul dividendo estero percepito dalla società semplice con socio non residente, ancorché – disattendendo le argomentazioni di cui supra – lo si considerasse territorialmente rilevante in Italia ex art. 23, comma 1, lett. g), del TUIR.

RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI: P. Arginelli, C. Innamorato, The Interaction between Tax Treaties and Domestic Law: An Issue of Constitutional Legitimacy, in European Taxation, n. 6/2008, pagg. 303-304; Assonime, circolare 20 marzo 2020, n. 3, pag. 21; G. Bizioli, D. Mologni, Riflessioni critiche sulla nuova disciplina dei dividendi distribuiti a società semplici introdotta con l’art. 32-quater del D.L. 26 ottobre 2019, n. 124, in Rivista di Diritto Tributario – supplemento online, 30 dicembre 2019; A. Contrino, Sui rapporti fra le discipline interna e convenzionale del credito per le imposte estere, in Riv. Dir. Trib., n. 11/2007, pag. 1016; G. Ferranti, La nuova riforma della disciplina dei dividendi percepiti da società semplici, in Il fisco, n. 17/2020, pagg. 1629-1636; M. Gusmeroli, Il nuovo modello convenzionale di credito per imposte estere nel protocollo con Cipro. Il re comincia a rivestirsi, in Boll. Trib., n. 13/2010, pagg. 1024-1031; M. Piazza, Tassazione dei dividendi per trasparenza ai soci, in Il Sole 24 Ore, Norme & Tributi Plus, 16 aprile 2020, pag. 12; L. Rossi, I dividendi incassati da società semplice: spunti interpretativi, in Diritto Bancario, 20 gennaio 2020; A. Rust, Art. 21 – Other Income, in E. Reimer, A. Rust (eds.), Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Vol. 2, Alphen aan den Rijn, 2015.

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