SPUNTI DI RIFLESSIONE SULLE SENTENZE DELLA CORTE DI GIUSTIZIA NELLE C.D. CAUSE DANESI ALLA LUCE DELLA GIURISPRUDENZA ITALIANA.

Di Mario Tenore e Giulia Lubrano -

Abstract

Il presente contributo mira a fornire un’analisi critica delle sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea relative alle cd. cause danesi. In particolare, gli Autori analizzano l’impatto che tali pronunce potranno avere nell’ordinamento italiano, tenendo conto dei recenti orientamenti della giurisprudenza domestica.

 

Considerations on the European Court of Justice “Danish cases” in the perspective of the Italian jurisprudence. – The article provides a critical analysis of the judgments issued by the Court of Justice of the European Union in the “Danish cases”. In particular, the Authors examine the impact of such judgments on the Italian legal system, taking into account the recent Italian Courts’ case-law.

 

Sommario: 1. Premessa. – 2. L’abuso delle Direttive secondo la Corte di Giustizia. – 3. Le possibili conseguenze sul versante italiano. – 3.1. La struttura “leggera” – 3.2. L’obbligo di ritrasferimento dei redditi lungo la catena societaria – 3.3. La congruità del margine ricavato e la tempistica del ritrasferimento –  4. Conclusioni.

1. Lo scorso 26 febbraio 2019, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (di seguito, la “Corte di Giustizia”) ha pubblicato le sentenze relative alle cd. “cause danesi”, vale a dire la sentenza relativa alle cause riunite C-115/16, C-118/16, C-119/16 e C-299/16 (cd. “Sentenza Interessi”) e la sentenza relativa alle cause riunite C-116/16 e C-117/16 (cd. “Sentenza Dividendi”), concernenti l’applicazione della direttiva 90/435/CEE (di seguito, “Direttiva Madre-Figlia”) e della direttiva 2003/49/CE (di seguito, “Direttiva Interessi e Canoni” e, insieme alla precedente, le “Direttive”).

In particolare, la Corte di Giustizia è stata chiamata indirettamente a pronunciarsi in merito al carattere abusivo di alcune strutture societarie, per lo più riconducibili a soci residenti al di fuori dell’Unione Europea. L’amministrazione finanziaria danese aveva contestato il carattere abusivo di tali strutture ritenendo che le entità societarie intermedie fossero meramente interposte e costituite al solo scopo di trasferire determinati redditi (i.e. interessi o dividendi) al di fuori dell’Unione Europea, evitando così l’applicazione della ritenuta alla fonte altrimenti dovuta se tali redditi fossero stati corrisposti direttamente in favore dei soci extra-UE.

A premessa dell’analisi formulata nei paragrafi che seguono, si precisa che le sentenze hanno affrontato il tema dell’abuso del diritto delle Direttive principalmente nell’ambito del settore del private equity. Le cause principali che hanno dato luogo alle sentenze della Corte di Giustizia, inoltre, riguardano per lo più catene partecipative composte da entità intermedie prive di struttura ed aventi un attivo limitato alla sola partecipazione nella società danese e/o al finanziamento erogato a tale società. È alla luce di tale contesto fattuale che la posizione della Corte di Giustizia sarà di seguito analizzata.

2. Nelle motivazioni delle sentenze in esame, la Corte di Giustizia ha anzitutto richiamato il principio generale di divieto di pratiche abusive, in virtù del quale gli Stati membri sono tenuti a negare i benefici sanciti dal diritto europeo qualora il contribuente se ne sia avvalso in maniera fraudolenta o abusiva, prescindendo dall’esistenza o meno di una specifica norma anti-abuso. A tale proposito, la Corte di Giustizia (cfr. § 124 della Sentenza Interessi e § 97 della Sentenza Dividendi) ha indicato quali elementi costitutivi dell’abuso:

(i)        un elemento oggettivo, vale a dire “un insieme di circostanze oggettive dalle quali risulti che, nonostante il rispetto formale delle condizioni previste dalla normativa dell’Unione, l’obiettivo perseguito da tale normativa non sia stato conseguito”; e

(ii)       un elemento soggettivo, “consistente nella volontà di ottenere un vantaggio derivante dalla normativa dell’Unione per mezzo della creazione artificiosa delle condizioni necessarie per il suo ottenimento”.

La Corte di Giustizia ha poi approfondito il tema della prova dell’abuso, elencando – per la prima volta in maniera così dettagliata – una serie indizi che il giudice nazionale dovrebbe tenere in considerazione. Nel novero di tali indizi, i più rilevanti da segnalare sono i seguenti:

1)         l’assenza di “struttura” della società interposta (cfr. § 131 della Sentenza Interessi e § 104 della Sentenza Dividendi);

2)         l’esistenza di un obbligo di ritrasferire integralmente (o quasi) ed entro un lasso di tempo molto breve le somme percepite a titolo di interessi o dividendi a soggetti che non godono dei requisiti per beneficiare delle Direttive da cui la Corte desume, quindi, l’assenza – per la società percipiente – dell’effettivo potere di disporre di quei redditi (cfr. §§ 128 e 132 della Sentenza Interessi e §§ 101 e 105 della Sentenza Dividendi);

3)         la realizzazione, da parte della società interposta, di un utile imponibile “insignificante” derivante dal ritrasferimento dei medesimi redditi (cfr. § 130 della Sentenza Interessi e § 103 della Sentenza Dividendi).

A tale proposito, si sottolinea che la Corte di Giustizia ha precisato che, in presenza di una serie di indizi dell’esistenza di un abuso, spetta in ogni caso al giudice del rinvio “verificare se tali indizi siano obiettivi e concordanti” (si vedano il § 126 della Sentenza Interessi e il § 99 della Sentenza Dividendi).

3. Le posizioni espresse dalla Corte di Giustizia, come riportate al paragrafo precedente, potrebbero destare delle preoccupazioni negli operatori del settore, posto che gli indizi di abusività elencati dai giudici europei corrispondono in larga parte a quelli che, sovente, sono richiamati dall’amministrazione finanziaria italiana. Occorre tuttavia effettuare talune precisazioni.

L’elenco degli indizi di un abuso fornito dalla Corte di Giustizia deve essere letto alla stregua di indicazioni di mero principio (tanto è vero che la valutazione dei fatti di causa è sempre devoluta al giudice del rinvio), per cui si pone la necessità di analizzare i fatti che hanno indotto la Corte di Giustizia a formulare tali considerazioni. In relazione a tale analisi, occorre altresì scandagliare la giurisprudenza italiana, al fine di individuare i casi in cui, secondo i giudici italiani, si possa accertare l’esistenza di un abuso in quanto: (i) una società risulti priva di struttura/sostanza economica; (ii) sussista un obbligo di ritrasferimento dei redditi; (iii) la magnitudo dell’utile netto derivante dai redditi oggetto di accertamento (al netto delle deduzioni dei costi di gestione, di finanziamento e di quelli derivanti dal loro ritrasferimento), nonché i tempi di ritrasferimento dei suddetti redditi denotino l’assenza di una sostanza economica dell’operazione.

3.1. Con riguardo al primo punto, vale a dire quello relativo alla struttura della società interposta, si consideri anzitutto che le cause danesi riguardano società caratterizzate da una limitata diversificazione del patrimonio investito, dalla percezione di redditi eminentemente di natura passive (i.e. interessi e/o dividendi) e dal loro successivo ritrasferimento lungo la catena societaria in favore dei soci residenti al di fuori della UE (si veda, ad esempio, il § 104 della Sentenza Dividendi: “La circostanza che una società agisca come società interposta può essere accertata quando l’unica attività della medesima sia costituita dal percepimento dei dividendi e dal loro successivo trasferimento al beneficiario effettivo o ad altre società interposte”; nel medesimo senso dispone anche il § 131 della Sentenza Interessi). In questa prospettiva di ordine fattuale, le sentenze pronunciate dalla Corte di Giustizia appaiono sostanzialmente allineate alla posizione espressa dalla Suprema Corte di Cassazione (Cass. Civ., sez. V., 28 dicembre 2016, n. 27113), secondo cui la valutazione circa la struttura della società deve sempre tener “conto della peculiarità dell’oggetto e della natura della società madre percipiente. In particolare, qualora quest’ultima rivesta la qualità di holding o sub-holding di pura partecipazione, i suddetti requisiti non possono essere esclusi per il solo fatto della mancanza di una significativa struttura organizzativa”. A tal proposito, infatti, anche la Corte di Giustizia ha precisato che l’assenza di una effettiva attività economica della società interposta deve essere analizzata “alla luce delle peculiarità che caratterizzano l’attività economica in questione, da un’analisi complessiva dei pertinenti elementi attinenti, in particolare, alla gestione della società, al suo bilancio d’esercizio, alla struttura dei suoi costi ed ai costi realmente sostenuti, al personale impiegato nonché ai locali ad alle attrezzature di cui dispone”. Si tratta peraltro di un principio già affermato nella precedente giurisprudenza dalla Corte di Giustizia, in particolare nella sentenza relativa alle cause riunite Deister Holding e Juhler Holding (Cause C-504/16 e C-613/16, sentenza 20 Dicembre 2017), nella quale la Corte di Giustizia ha affermato che “la circostanza che l’attività economica […] consista nell’amministrazione di beni economici delle sue società figlie o che i redditi di tale società madre derivino esclusivamente da tale amministrazione non può, di per sé, determinare l’esistenza di una costruzione puramente artificiosa, priva di qualsiasi effettività economica” (§ 73). Siffatto principio risulta essere altresì condiviso – oltre che dalla dottrina (cfr., ad esempio, ASSONIME, Circolare n. 17/2016, par. 2.1.8.) – anche dalla giurisprudenza di merito che, ancor prima della sopra richiamata sentenza della Cassazione, ai fini dell’accertamento dell’abuso sottolineava l’esigenza di analizzare la struttura delle società holding alla luce dell’attività da queste svolta. In tal senso si è espressa infatti la Comm. trib. Reg. della Lombardia, sez. VII,  nella sentenza del 12 giugno 2015 n. 2615, secondo la quale: “Né autorizza a dubitare, di per sé sola, della operatività di una sub holding di gestione di partecipazione, l’assenza di un ufficio in proprietà e di qualche dipendente considerato che non sono certo tali elementi a fare impresa, come difatti ha rilevato la stessa Commissione Europea in COM(20077) 85 del 10/12/2007 ove ha osservato che le attività delle società di partecipazione “non richiedono generalmente una presenza fisica significativa””. Si veda inoltre la sentenza 7 luglio 2017 n. 4638, nella quale la Comm. trib. Prov. di Milano, sez. V, ha ritenuto gli indizi di abuso riportati dall’Ufficio (mancanza di personale dipendente e di una effettiva struttura organizzativa e di beni materiali e immateriali) come “del tutto irrilevanti o comunque compatibili con la veste di holding pura (dedita unicamente alla detenzione e gestione delle partecipazioni, alla riscossione dei dividendi distribuiti dalle società partecipate ed alla gestione del sistema di tesoreria accentrato) di tale società (cfr. Cass. n. 27113/2016)”. Del medesimo avviso è anche la sentenza 19 marzo 2018 n. 1185 della Comm. trib. Prov. di Milano, sez. VIII, secondo cui deve considerarsi “pacifico che le holding non richiedano una massiccia forza lavoro ma piuttosto capitali e poteri per la gestione degli investimenti nelle società operative partecipate”. Da ultimo, richiamando il principio dettato dalla Cassazione, la Comm. trib. Prov. di Milano, sez. I, ha ribadito che “ad una holding non possono essere richiesti gli stessi indizi di operatività di una società commerciale” (sentenza 21 maggio 2019, n. 2237).

Da quanto sopra illustrato, risulta quantomeno ragionevole affermare che, per quanto riguarda la valutazione della struttura di società holding, nelle cause danesi non si rinvengono elementi di discontinuità rispetto alla pregressa giurisprudenza eurounionale, né tantomeno rispetto alla giurisprudenza italiana (sia di merito che di legittimità). Pertanto, resta fermo il principio secondo cui l’esistenza di una struttura “leggera” della società holding non è di per sé una circostanza conclusiva ai fini dell’accertamento dell’esistenza di un abuso.

3.2. Con riferimento all’obbligo di ritrasferimento dei redditi, si segnala che nelle cause danesi le società intermedie disponevano di un unico reddito (ossia quello oggetto di ritrasferimento) e, quindi, risultava palese la correlazione tra i proventi percepiti e quelli successivamente trasferiti lungo la catena societaria. Si ritiene che tale situazione di fatto sia stata determinante nell’assunzione, da parte della Corte di Giustizia, della decisione di fare riferimento all’esistenza di un obbligo di ritrasferimento del reddito ai fini dell’accertamento di un abuso (cfr. § 132 della Sentenza Interessi e §105 della Sentenza Dividendi). Nel caso di specie la Corte di Giustizia ha fatto riferimento alla “assenza, nelle società interposte, del potere di disporre economicamente dei redditi percepiti”, essendo idonei a costituire indizi di tal genere non solo gli obblighi contrattuali o legali di ritrasferimento a terzi, bensì parimenti il fatto che “fondamentalmente […] la società medesima, pur in assenza di un obbligo contrattuale o legale di tal genere, non disponga del diritto di utilizzare dette somme e di goderne”.

Il riferimento alla “assenza, nelle società interposte, del potere di disporre economicamente dei redditi percepiti” quale parametro per la valutazione dell’esistenza di un abuso è sicuramente foriero di dubbi e incertezze, tanto più nel caso di specie, nel quale la Corte di Giustizia si limita a definirne i contenuti in maniera del tutto generica tramite il richiamo ad obblighi tali da privare “fondamentalmente” la società percipiente del “diritto di utilizzare” tali redditi e, quindi, “di goderne”. Tale definizione sembrerebbe suggerire all’amministrazione finanziaria di considerare quale elemento sintomatico dell’esistenza di un abuso un comportamento concludente dal quale si possa evincere, per presunzione semplice, la probabile esistenza di un accordo tra le parti volto al ritrasferimento delle somme ricevute dal primo prenditore.

A parere di chi scrive sarebbe però opportuno che l’esistenza di un obbligo di tal fatta venisse corroborata anche alla luce dell’assenza di una ragione commerciale e/o economica sottesa al comportamento concludente consistente nel ritrasferimento dei redditi. Quest’ulteriore aspetto non emerge espressamente dalle sentenze analizzate, ma del resto nelle cause danesi era pacifico che le società non avessero alcuna reale funzione all’interno dei gruppi societari di appartenenza (come suggerito dalla Corte di Giustizia) e che, dunque, il sistematico ritrasferimento dei redditi non avesse altre finalità se non quella di conseguire indebitamente i vantaggi previsti dalle Direttive. Va da sé, pertanto, che in un contesto fattuale quale quello delle cause danesi il solo obbligo di fatto è da ritenersi certamente sintomatico dell’esistenza di una fattispecie abusiva. Diversamente, in una situazione nella quale la società estera avesse una reale funzione economica all’interno del gruppo, ad esempio la gestione della tesoreria, non è detto che il ritrasferimento dei redditi riveli l’esistenza di una fattispecie abusiva, in quanto un tale comportamento, anche se sistematico, potrebbe ritenersi in linea con la stessa funzione economica svolta dalla società estera nell’ambito del gruppo.

Va da ultimo osservato che, nella giurisprudenza italiana, la “assenza, nelle società interposte, del potere di disporre economicamente dei redditi percepiti” pare essere elemento meno rilevante, ai fini dell’accertamento di un abuso, rispetto all’esistenza di un obbligo legale o contrattuale di ritrasferimento del reddito (in tal senso dispongono, ex multis, Comm. trib. Reg. della Lombardia, sez. VII, 12 giugno 2015, n. 2615, Comm. trib. Reg. della Lombardia, sez. LXV – Brescia, 29 giugno 2015, n. 2897, Comm. trib. Reg. della Campania, sez. XXXIX, 16 maggio 2017, n. 4406; Comm. trib. Reg. della Lombardia, sez. X, 18 ottobre 2017, n. 4193; Comm. trib. Prov. Napoli, sez. VI, 18 ottobre 2018, n. 12356; cfr. comunque la citata sentenza Cass. Civ., Sez. V., n. 27113 del 2016, in materia di dividendi, secondo cui “alla società madre francese non potrebbe negarsi la qualità di beneficiaria effettiva “dei dividendi” per la sola circostanza che della produzione di tali dividendi possa giovarsi la capogruppo statunitense; almeno fino a quando non si dimostri che tale giovamento è consistito nel diretto trasferimento a quest’ultima dei dividendi imponibili, non già di una generica e non meglio valutabile “ricchezza” o redditività di gruppo”; in dottrina si vedano ASSONIME, Circolare n. 17/2016, par. 2.1.8; ASSONIME, Circolare n. 21/2016, nota 148).

Inoltre, la giurisprudenza nazionale richiede altresì la prova dell’avvenuto ritrasferimento dei redditi al di fuori del perimetro dell’Unione. Si veda, ad esempio, la sentenza del 28 giugno 2018 n. 3001, con cui la Comm. trib. Reg. della Lombardia, sez. XVIII ha annullato un avviso di accertamento avente ad oggetto l’omessa applicazione delle ritenute sui dividendi distribuiti da una società italiana in favore della propria madre olandese, proprio in virtù del fatto che non fosse stata fornita la prova del suindicato ritrasferimento (nonché Cass. Civ., Sez. V., n. 27113 del 2016 cit.).

3.3. Nelle cause danesi la Corte di Giustizia, pur richiamando la congruità del margine attribuito alla società intermedia e le tempistiche del ritrasferimento, non ha fornito indicazioni precise, utili a stabilire quando tali circostanze possano considerarsi sintomatiche dell’esistenza di un abuso.

V’è da dire che, con riferimento al margine, i fatti di causa delle sentenze non sembrano nemmeno essere d’aiuto, dal momento che le società interposte avevano talora applicato a valle un tasso di interesse sostanzialmente coincidente con quello applicato a monte (nella causa C-115/16 – N Luxembourg 1, il margine ricavato dai tassi di interesse applicati era stato pari allo 0,03%), con conseguente irrisorietà del margine ricavato, mentre in un caso il tasso d’interesse applicato a valle era superiore a quello applicato a monte per un differenziale dello 0,875% (nella causa C-299/16, Z Denmark, i tassi di interesse applicati erano pari al 9% e al 9,875%). Tali aspetti sono stati invece valorizzati in alcune pronunce di merito dei giudici italiani. In particolare, il margine realizzato dalla differenza dei tassi di interesse applicati è stato considerato congruo se pari allo 0,085% (Comm. trib. Reg. del Piemonte, sez. IV, 12 dicembre 2017 n. 1778) ovvero allo 0,44% (Comm. trib. Reg. della Lombardia, sez. III, 26 novembre 2018, n. 5159). Si segnala invece, in senso contrario, la Comm. trib. Reg. della Lombardia, sez. XXII, 12 febbraio 2019, n. 641/19, che ha considerato indice di abuso l’aver trattenuto un margine pari alle 0,125% e, in materia di royalties, una isolata pronuncia della Cassazione, che ha implicitamente ritenuto non congruo un margine del 20% trattenuto a titolo di provvigione per l’attività di coordinamento in Europa delle licenze di beni immateriali di proprietà di una società americana. Tale elemento, secondo la Cassazione, avrebbe potuto “orientare” diversamente il processo decisionale del giudice di merito.

Quanto alle tempistiche, nei casi esaminati dalla Corte il ritrasferimento avveniva lo stesso giorno (causa C-299/16) ovvero a distanza di un giorno (causa C-177/16) dalla data di percezione dei redditi. A tale proposito, secondo la giurisprudenza di merito italiana (Comm. trib. Prov. di Milano, sez. XLI, 22 marzo 2013, n. 170, Comm. trib. Prov. di Milano, sez. XLIV, 17 gennaio 2017, n. 292, Comm. trib. Reg. della Lombardia, sez. XXI, 5 febbraio 2019, n. 550), può costituire indizio di un abuso la coincidenza, ad esempio, delle scadenze di una serie di finanziamenti lungo la medesima catena partecipativa (in ipotesi, peraltro, in cui sussista anche la coincidenza tra gli importi degli interessi pagati).

Alla luce delle considerazioni sopra svolte, potrebbe dunque affermarsi che l’importo del margine ritratto e la tempistica del ritrasferimento possano essere considerati quali indici dell’esistenza di un abuso laddove essi siano tali da rendere sostanzialmente speculari le operazioni perfezionate a monte ed a valle dalla società interposta, così da corroborare la conclusione dell’assenza di effettività e di valide ragioni economiche sottostanti l’intera operazione (in tal senso anche L.C. VAN HULTEN – J.J.A.M. KORVING, op. cit.; sulla tempistica e sugli importi ritrasferiti nell’ambito delle distribuzioni di dividendi, si veda invece E. DELLA VALLE – F. FRANCONI, op.cit.). Al contrario, la valenza indiziaria di tali elementi diverrebbe meno forte laddove tale specularità nelle operazioni mancasse, rendendo necessaria la compresenza di altri elementi indiziari per assicurare quel livello di obiettività e di concordanza richiesto dalla Corte di Giustizia e dall’art. 2729, comma 1, c.c..

4. Se, ad una prima lettura, le sentenze pronunciate nelle cause danesi sembrano guardare con pregiudizio alle società intermedie, come se le stesse fossero, nella normalità dei casi, manifestazione di un abuso, alla luce dell’analisi svolta può invece concludersi che le due pronunce suggeriscono all’Amministrazione finanziaria e alle corti nazionali di ponderare adeguatamente tutte le circostanze del caso. In tal senso depongono, in particolare, il § 117 della Sentenza Dividendi ed il §142 della Sentenza Interessi, che invitano le amministrazioni finanziarie a tener conto di “tutti gli elementi pertinenti” al fine di verificare l’esistenza di una pratica abusiva. Tale approccio appare ragionevole in quanto un approccio eccessivamente severo, che presuma l’abusività delle società intermedie in termini generalizzati, si porrebbe in evidente contrasto con lo scopo delle Direttive, vale a dire quello della creazione di gruppi europei grazie all’eliminazione della doppia imposizione di dividendi, interessi e canoni all’interno del perimetro dell’Unione Europea (si veda a tal proposito M. VAN DER WEIJDEN, ECJ Danish cases: can we have a clear user manual, please?, https://www.europeantax.blog/, 11 settembre 2019: “It is likely that the weapon which the ECJ has provided to tax authorities will do more than it is supposed to do; it is likely that it will have unintended consequences. Everyone agrees that abuse must be challenged. An overly broad application of the ECJ decisions in the Danish beneficial ownership cases can, however, damage the functioning of the internal market (even if taxpayers later prevail in court), because they disapply rules that were intended to foster the functioning of the internal market. It must be hoped that the ECJ (or the European Commission) will provide taxpayers (and tax authorities) with a more comprehensive user manual sooner rather than later”).

RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI

 

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