NOTE IN TEMA DI DIVIDENDI “INTRAEUROPEI” E “BENEFICIARIO EFFETTIVO”, TRA COMMISTIONI IMPROPRIE DELLA PRASSI INTERNA E NUOVI APPRODI DELLA GIURISPRUDENZA EUROPEA

Di Angelo Contrino -

Abstract ([1])

Il contributo mira a ricostruire la nozione di “beneficiario effettivo” rilevante nel caso do dividendi “in uscita” dall’Italia e a destinazione europea, alla luce della prassi amministrativa e della più recente giurisprudenza, sia interna sia sovranazionale, che sovente e impropriamente intrecciano e sovrappongono il concetto di “beneficiario effettivo” con i i concetti diversi di “esterovestizione” e “abuso del diritto”, delineando le possibili (e, comunque, auspicabili) evoluzioni future sul tema.

 

The concept of “beneficial owner” with respect to the cross-border dividends discipline: the developments of both the Italian and the EU case-law. – In this article, the author discusses the concept of “beneficial owner” with respect to the cross-border “UE-dividends” and analyzes critically the developments of both the Italian and the EU case-law as to the interpretation of this concept.

 

 

SOMMARIO: 1. Dividendi “in uscita” dall’Italia e “beneficiario effettivo”: il problema della commistione impropria con i diversi concetti di “esterovestizione” e “abuso del diritto”. – 2. Dalla definizione “in negativo” a quella “in positivo” di beneficiario effettivo: l’accertamento dell’esterovestizione della società estera elimina in radice il problema del beneficiario effettivo; l’effettività della residenza estera della società che percepisce i dividendi non implica nulla in punto di beneficiario effettivo. – 3. Gli elementi dimostrativi dell’esterovestizione sono estranei al concetto di “beneficiario effettivo” e alla nozione tradizionale di “costruzione artificiosa”: entrambi non possono, e non debbono, essere valutati e accertati sulla base di meri dati ed elementi di carattere organizzativo. – 4. Sulla nuova e arricchita nozione di “costruzione artificiosa”, plasmata dalla Corte di Giustizia nelle c.d. sentenze danesi, che – ricomprendendo anche gli elementi della nozione di “beneficiario effettivo” di matrice convenzionale – è idonea a contrastare anche l’abuso delle norme di favore riservate ai dividendi “infraeuropei”. – 5. Gli effetti dell’assorbimento nell’abuso del diritto del concetto di beneficiario effettivo: i benefici della direttiva “madre-figlia” possono essere negati solo se la società estera, insieme, non è beneficiaria effettiva ed è parte di una pratica abusiva nel contesto del gruppo internazionale di appartenenza; l’accertamento di tali circostanze preclude anche l’applicabilità della Convenzione tra l’Italia e il Paese di residenza fiscale della predetta società. – 6. Il disconoscimento dei benefici fiscali della direttiva “madre-figlia”, e di quelli di fonte convenzionale, non deve condurre all’applicazione ai dividendi “in uscita” della normativa interna, come accade nella prassi, in quanto è il c.d. look through approach la reazione fisiologica in caso di contestazione del nuovo abuso del diritto di fonte europea o della clausola del beneficiario effettivo di matrice convenzionale.

1. In presenza di dividendi “in uscita” dall’Italia l’individuazione del regime fiscale applicabile (interno, europeo o internazionale) dipende dal “beneficiario effettivo” dei dividendi e, dunque, dalla relativa nozione.

La questione è semplice solo in apparenza, poiché nella prassi operativa il concetto di “beneficiario effettivo” viene intrecciato con i diversi concetti di esterovestizione e abuso del diritto: le contestazioni sono contemporaneamente mosse su tutti e tre i piani, sovrapponendo nozioni che sono, in realtà, contenutisticamente autonome e logicamente invocabili e applicabili secondo un ordine ben preciso.

La confusione non è solo operativa, ma si ritrova, più o meno consapevolmente, anche nella giurisprudenza di vertice sia europea sia interna, anche recente, che procederò ad analizzare fino all’ultima sentenza in tema della Corte di Cassazione, 30 settembre 2019, n. 24291, cercando di delineare le possibili (o, comunque, auspicabili) evoluzioni future sul tema.

2. Il punto di partenza da cui muovere è, ovviamente, la nozione di “beneficiario effettivo”, che ha ormai più di 40 anni, risalendo – come a tutti noto – al Commentario alla versione del 1977 del “Modello Ocse”, il quale dettava una nozione “in negativo”, escludendo che potessero essere qualificati come beneficiario effettivo: (a) l’agente, il fiduciario e l’intermediario, in quanto percettori formali dei redditi, e non anche possessori sostanziali ai fini impositivi; (b) le conduit companies, in quanto meri “veicoli di transito” dei redditi dalla fonte all’effettivo beneficiario finale.

Nel corso del tempo, questa definizione “in negativo” ha ceduto il passo a una nozione “in positivo”: nelle più recenti versioni del Commentario al “Modello Ocse” il beneficiario effettivo è, infatti, sostanzialmente definito come il soggetto che – oltre alla titolarità formale – ha anche un autonomo potere dispositivo e un effettivo reale godimento in relazione ai redditi interessati, in quanto non vincolato da obblighi legali o contrattuali di ritrasferimento dei flussi reddituali a terzi soggetti.

Questa definizione mette in luce che, diversamente da quanto accade nella prassi operativa, il concetto di “beneficiario effettivo” non va affatto sovrapposto a quello di residenza effettiva ed “esterovestizione”, laddove ci si trovi in presenza di società localizzate in Paesi UE che sono, nel contempo, percettrici di dividendi e controllate da soggetti residenti fuori dall’UE.

E infatti, l’accertamento dell’effettiva residenza fiscale della “società UE”, che percepisce i dividendi, va fatto ricercando e appurando la presenza di tutti gli elementi dimostrativi del concreto esercizio nel Paese estero, da parte dell’organo direttivo, dei poteri di amministrazione e gestione della società medesima (la quale, di solito, è una holding statica), che si traduce nella prova dell’assenza di “eterodirezione” da parte del soggetto controllante extraeuropeo.

Se la società estera che percepisce i dividendi è “esterovestita”, non si pone neanche il problema di verificare se sia o meno “beneficiaria effettiva” dei dividendi che percepisce, essendo in tale caso obbligata al pagamento delle imposte in Italia sui redditi ovunque prodotti nel mondo.

Se, invece, è “non esterovestita”, in quanto residente effettivamente nel Paese UE di localizzazione, non è detto che sia anche “beneficiaria effettiva” dei dividendi percepiti, ben potendo configurarsi come mero “veicolo di transito” dei dividendi di fonte italiana verso il soggetto controllante “non UE”.

3. Ma – come anticipato in apertura – per negare l’applicazione delle norme di favore di matrice europea sui dividendi “in uscita” dall’Italia, la prassi interna accompagna il richiamo dei due concetti di “beneficiario effettivo” e di “esterovestizione” a quello, ancora diverso, di “abuso del diritto”.

Paradigmatica, in questo senso, è la fattispecie oggetto della recente sentenza Corte di Cassazione, 28 maggio 2019, n. 14527, ove – per disconoscere il rimborso della ritenuta del 15 per cento applicata sui dividendi distribuiti da una società italiana alla propria controllante olandese – è stato contestato che quest’ultima fosse una società: (1) esterovestita; (2) costituita al solo scopo di godere dei benefici fiscali (e, dunque, una costruzione artificiosa); (3) non “beneficiaria effettiva” dei dividendi.

In questo caso, la Suprema Corte si è – correttamente – limitata a vagliare il primo profilo, ossia l’effettività della residenza estera della società di diritto olandese, in quanto – nonostante fosse stata mossa unitariamente sui tre piani considerati – la contestazione si fondava essenzialmente su due circostanze fattuali: che gli amministratori della società olandese fossero italiani, ancorché non tutti, e che la medesima società, una holding, si limitasse alla gestione del pacchetto azionario posseduto.

Si tratta di circostanze che – come si può ben vedere – non hanno nulla a che vedere con il concetto di “beneficiario effettivo”, né con quello di “costruzione artificiosa”, i quali non possono e non debbono essere valutati e accertati sulla base di meri dati ed elementi di carattere organizzativo.

Per ciò è corretto che la Suprema Corte si sia limitata a vagliare il solo profilo della “esterovestizione”, giungendo alla conclusione – anch’essa, a mio avviso, corretta – che la mera attività di gestione è connaturata alla natura stessa di holding, a nulla rilevando il fatto che essa abbia una struttura organizzativa “leggera” e costi gestionali limitati. E ciò in linea con quanto già statuito dalla medesima Suprema Corte nelle note sentenze 28 dicembre 2016, nn. 27112, 27113, 27115 e 27116; orientamento, questo, seguito anche da ASSONIME nella Circolare 2 maggio 2017, n. 10 (quale approfondimento dello Studio n. 17/2016).

L’accertamento della effettiva residente fiscale in Olanda: (i) non implica, tuttavia, che la società percettrice fosse anche “beneficiaria effettiva” dei dividendi: per escludere ciò si sarebbe dovuto ulteriormente dimostrare – cosa che non è stata fatta – che i dividendi percepiti erano in “mero transito”, perché ritrasferiti alla controllante in modo pressoché automatico e totalitario; (ii) né significa che la società non fosse stata costituita per realizzare un “abuso del diritto”, dovendosi a tale fine dimostrare – cosa, anche questa, che non è stata fatta – che, all’interno della struttura del gruppo, essa era priva di sostanza economica e, dunque, costituita al solo scopo di far ottenere al gruppo dei benefici fiscali.

4. In questo contesto si inseriscono le c.d. sentenze danesi della Corte di Giustizia del 26 febbraio 2019, le quali – ancorché indicate dalla maggior parte degli operatori del settore quali portatrici di una specifica nozione di “beneficiario effettivo” in materia di dividendi “intraeuropei” – non si esprimono affatto sulla rilevanza nella direttiva “madre-figlia” della clausola del “beneficiario effettivo” (cfr. cause riunite C-116/16 e C-117/16; le cause riunite C-115/16, C-118/16, C-119/16 e C-299/16 avevano ad oggetto invece la Direttiva Interessi-Royalties), ma, in sostanza, sono ritornate sul concetto di “costruzione artificiosa” di matrice europea, modificandolo – come dirò subito – in maniera peculiare.

In relazione a tali controversie, nelle sue conclusioni l’Avvocato Generale Kokott aveva sostenuto l’opportunità, se non la necessità, di affermare una nozione di “beneficiario effettivo” di stampo strettamente “europeo” e, dunque, affrancato da quello elaborato in sede OCSE, pur essendo le nozioni formalmente identiche.

La Corte di Giustizia ha percorso una strada diversa, con un risultato sostanzialmente opposto, mediante la rielaborazione della definizione di “costruzione artificiosa”, che è stata arricchita rispetto a quella elaborata dalla propria, precedente giurisprudenza, e in ispecie nella nota sentenza Cadbury Schweppes (12 settembre 2006, C-196/04) e nelle più recenti sentenze Eqiom (7 settembre 2017, causa C-6/16) e Deister Holding (20 dicembre 2017, cause riunite C-504/16 e C-613/16), e che, in ragione di ciò, consente  di contrastare anche l’abuso delle norme di favore di matrice europea riservate ai dividendi “intracomunitari”.

Adesso, per il giudice UE di vertice, una società collocata in un “Paese UE”, che percepisce dividendi di fonte europea, integra gli estremi di una “costruzione abusiva” quando: (a) nell’ambito di un gruppo, essa viene interposta tra quella localizzata nello Stato della fonte e quella che ne è l’effettiva beneficiaria, al fine di evitare le ritenute alla fonte; (b) i dividendi sono ritrasferiti integralmente o quasi, entro un breve lasso temporale, alla società controllante che non potrebbe beneficiare della direttiva, realizzando un utile insignificante; (c) essa si limita, in punto di attività economica svolta, a percepire i dividendi e a ritrasferirli; (d) essa non ha – a causa di obblighi legali o contrattuali, ma anche solo di fatto – un effettivo potere di decidere come utilizzare i predetti dividendi.

Così ridisegnato “a misura” dei dividendi “infraeuropei”, il concetto di “costruzione di puro artificio” non si limita più – com’era nella giurisprudenza anteriore – a richiedere la verifica della “sostanza economica” della società, in punto anche di effettiva esistenza di un’organizzazione personale e materiale nel luogo di collocazione, ma – se si richiama alla mente la definizione data in apertura – impone anche l’accertamento di tutti gli indici, anche meramente fattuali, che sono propri della nozione di “beneficiario effettivo” del Commentario al “Modello OCSE”.

5. Ne risulta che la nuova nozione di “abuso del diritto” tratteggiata dalle c.d. sentenze danesi finisce per assorbire e ricomprendere, ai fini dell’applicazione della direttiva “madre-figlia”, il concetto di “beneficiario effettivo” di matrice convenzionale, con la seguente, importante conseguenza: in caso di distribuzione di dividendi “intra-UE”, la presenza degli elementi che indicano che la società percettrice non sia “beneficiaria effettiva” non comporta, di per sé, la negazione dei benefici della direttiva “madre-figlia”, ma essi costituiscono circostanze e indizi che insieme ad altri possono condurre a qualificare la società come “costruzione di puro artificio” e, dunque, a negare i vantaggi fiscali conseguiti dal gruppo di appartenenza.

In questa nuova prospettiva – ove gli elementi costitutivi della nozione di “beneficiario effettivo” diventano parte degli elementi che compongono il concetto di “abuso del diritto” – la contestazione circa l’applicabilità della direttiva “madre-figlia” richiede l’accertamento non solo della “genuinità” della società estera che percepisce i dividendi di fonte italiana, com’era prima, ma anche del ruolo e della funzione che la società svolge all’interno del gruppo di appartenenza, nonché delle caratteristiche organizzative ed economico-finanziario del gruppo medesimo.

Per effetto di tali sentenze – dopo la verifica dell’effettiva residenza fiscale estera della società che percepisce i dividendi, se ciò ovviamente è contestato sul proprio, diverso e propedeutico piano, in ragione della collocazione dell’attività gestoria ordinaria al di fuori del Paese di residenza formale della società – il disconoscimento dei benefici della direttiva “madre-figlia” passa per l’accertamento della circostanza fattuale che la società estera sia parte di una pratica abusiva nel contesto del gruppo internazionale di riferimento, nei termini sopra indicati.

Con una particolare e non trascurabile conseguenza. Poiché in base alla ricostruzione effettuata la nozione di beneficiario effettivo di matrice convenzionale, con i suoi elementi costitutivi, è adesso ricompresa in quella di abuso del diritto di fonte europea, l’accertamento che la società estera percettrice dei dividendi, e non “esterovestita”, costituisca una “costruzione di mero artificio” ai fini della normativa europea finisce col precludere anche l’applicabilità della Convenzione tra l’Italia e il Paese di residenza fiscale della predetta società

 

6. Manca un ultimo passaggio in questa ricostruzione. Cosa succede in caso di disconoscimento dei benefici fiscali della direttiva “madre-figlia” e, per quanto appena detto, anche quelli di fonte convenzionale sui dividendi di fonte italiana?

La prassi dell’Amministrazione finanziaria è nel senso di applicare la normativa interna, che prevede, notoriamente, una tassazione più gravosa.

Questa prassi non è condivisibile, per le ragioni che vado subito a spiegare.

Il divieto di abuso del diritto di fonte europea, così come ridefinito dalle c.d. sentenze danesi, e la clausola antiabuso specifica del “beneficiario effettivo” sono assisi, in via di estrema sintesi, sul principio della prevalenza della sostanza economica sulla forma giuridica.

Ma se così è, la reazione fisiologica in caso di applicazione del citato divieto o della clausola dovrebbe essere il ricorso al c.d. look through approach, che nel caso di specie va così declinato.

Se la società estera si limita a frapporsi nel flusso reddituale dall’Italia verso il possessore “sostanziale” dei dividendi, l’applicazione del divieto di abuso del diritto o della clausola del “beneficiario effettivo” dovrebbe avere come effetto l’applicazione del regime fiscale applicabile se la società interposta non fosse stata coinvolta, ossia il regime fiscale applicabile al dividendo direttamente fluente dall’Italia verso il Paese del beneficiario effettivo.

Questo approccio – utilizzato, di recente, in materia di ACE per i conferimenti di fonte estera (Circ. 21/E/2015) e in materia di royalties (Ris. n. 86/E/2006) con applicazione diretta del Trattato tra l’Italia e lo Stato del beneficiario effettivo – non è stato mai utilizzato, almeno a quanto consta, dall’Amministrazione finanziaria per i dividendi, se si eccettua la vecchia Ris. Min. 7 maggio 1987, n. 12/431.

Esso dovrebbe trovare invece un’applicazione generalizzata, e dunque anche in materia di dividendi “in uscita”, come sembra confermare la recentissima giurisprudenza di legittimità (Cass., 30 settembre 2019, n. 24288), ove – nel caso di un Fondo pensione giapponese che incassava dividendi dall’Italia tramite una “Limited partnership” di diritto americano – è stata riconosciuta la possibilità di applicare direttamente il trattato tra l’Italia e il Giappone (ritenuta 15%) e il rimborso della differenza tra le ritenute domestiche applicate nel nostro Paese e la ritenuta convenzionale.

Questa sentenza è molto importante per due motivi.

Il primo è che supera in modo espresso, qualificandolo come isolato, il precedente di senso contrario costituito dalla sentenza di Cass. 26 febbraio 2009, n. 4600, relativo a una fattispecie analoga, ove era stata avallata l’applicazione della ritenuta domestica italiana da parte dell’Amministrazione finanziaria.

Il secondo è che – se si legge bene la sentenza – la conclusione è stata raggiunta a prescindere dal fatto che nel relativo caso il soggetto interposto fosse una “partnership”, il cui reddito era tassato per trasparenza in capo ai soci e che, quindi, in base alla convenzione italo-americana avrebbe dovuto comunque applicarsi il regime convenzionale dello Stato del socio (il Giappone).

Queste due circostanze dovrebbero aprire le porte – almeno così si spera e, comunque, si auspica – a una nuova e generalizzata applicazione del c.d. look through approach in tutti i casi in cui si accerti, in base al (nuovo) divieto antibuso di matrice europea o alla clausola del beneficiario effettivo di fonte convenzionale, l’esistenza di un soggetto estero interposto non qualificabile come possessore “sostanziale” dei dividendi “in uscita” dall’Italia.

[1] Trascrizione, con aggiunta in calce della sola bibliografia essenziale, del primo intervento dell’Autore alla Tavola Rotonda “La distribuzione dei dividendi in ambito internazionale e l’evoluzione del concetto di esterovestizione”, che si è svolta nell’ambito del Convegno “Il fisco di oggi e di domani: confronto su temi fiscali in un contesto in veloce evoluzione”, Milano – 14 novembre 2019, organizzato da CODIS (Coordinamento degli Ordini dei Dottori Commercialisti ed Esperti contabili della Lombardia), Agenzia delle Entrate, Direzione Regionale della Lombardia e dall’ODCEC di Milano, in collaborazione con Università degli Studi di Milano-Bicocca, Università “L. Bocconi”, Università Cattolica “Sacro Cuore” e Università degli Studi di Milano.

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