RIFLESSIONI CRITICHE SULLA NUOVA DISCIPLINA DEI DIVIDENDI DISTRIBUITI A SOCIETÀ SEMPLICI INTRODOTTA CON L’ART. 32-QUATER DEL D.L. 26 OTTOBRE 2019, N. 124

Di Gianluigi Bizioli e Daniele Mologni -

1. Introduzione

L’articolo 32-quater del D.L. 26 ottobre 2019, n. 124 (“decreto fiscale”) introduce alcune modifiche al trattamento impositivo dei dividendi distribuiti a società semplici, offrendo lo spunto per ripercorrere criticamente le recenti vicende legislative che hanno interessato tale componente reddituale e, in particolare, riflettere sulle caratteristiche della “nuova” trasparenza fiscale.

2. La disciplina ante Legge 27 dicembre 2017, n. 205 (“legge di bilancio 2018”)

Prima dell’entrata in vigore della legge di bilancio 2018, il regime di tassazione dei dividendi percepiti da società semplici era disciplinato dall’articolo 47, comma 1, del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (“TUIR”), il quale prevedeva che gli stessi concorressero parzialmente alla formazione della base imponibile, in misura diversa a seconda del loro periodo di formazione. Più specificamente, i dividendi distribuiti alle società semplici risultavano imponibili, e imputabili, per trasparenza ai soci:

  • nel limite del 40%, se formati con utili prodotti sino all’esercizio in corso al 31 dicembre 2007;
  • nel limite del 49,72%, se formati con utili prodotti dopo l’esercizio in corso al 31 dicembre 2007 e fino all’esercizio in corso al 31 dicembre 2016;
  • nel limite del 58,14%, se formati con utili prodotti a partire dall’esercizio successivo a quello in corso al 31 dicembre 2016,

conformemente al modello impositivo previsto per le persone fisiche non imprenditori che detenevano una partecipazione qualificata. A differenza di quanto avveniva per i dividendi percepiti dalle persone fisiche non imprenditori, peraltro, il descritto regime di imponibilità parziale non era legato all’entità della partecipazione posseduta, trovando applicazione tanto con riferimento a partecipazioni qualificate quanto in relazione a partecipazioni non qualificate (cfr. Agenzia delle Entrate, Circolare 16 giugno 2004, n. 26/E, par. 3.1). La ritenuta a titolo di imposta prevista dall’articolo 27 del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 si riferiva infatti alle persone fisiche che percepivano utili derivanti da partecipazioni non qualificate detenute al di fuori del regime di impresa e ai soggetti non residenti, ma non anche alle società semplici.

3. La disciplina post legge di bilancio 2018

L’articolo 1, commi da 999 a 1006, della legge di bilancio 2018 ha apportato modifiche al regime impositivo dei redditi di natura finanziaria conseguiti dalle persone fisiche non imprenditori. In particolare, il legislatore ne ha unificato la relativa disciplina fiscale prevedendo la generale applicazione della ritenuta a titolo di imposta o dell’imposta sostitutiva al 26 per cento.

Con specifico riferimento agli utili da partecipazione, la riforma non solo ha modificato l’articolo 27, comma 1, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, estendendo l’applicabilità della ritenuta ivi prevista anche ai dividendi derivanti da partecipazioni qualificate, ma ha altresì abrogato l’articolo 47, comma 1, primo periodo, del TUIR. L’abrogazione di tale ultima disposizione, probabilmente non sufficientemente meditata, è stata dettata dalla considerazione che essa non avrebbe più rivestito alcuna utilità pratica a seguito della generalizzata applicazione della ritenuta alla fonte a titolo definitivo. Considerazione che si è rilevata erronea, poiché l’abrogazione dell’articolo 47, comma 1, primo periodo, TUIR ha condotto alla doppia imposizione economica piena dei dividendi distribuiti alle società semplici (sul punto, cfr. Circolare Assonime 17 maggio 2018, n. 11, p. 18; Circolare Informativa del Consorzio Studi e Ricerche Fiscali del Gruppo Intesa Sanpaolo 25 gennaio 2018, n. 2, p. 12; in dottrina, G. Ferranti, Equiparazione tra partecipazioni qualificate e non: le questioni da chiarire, in Il fisco n. 2 del 2018, p. 110; A. Brazzalotto, Dividendi delle società semplici, fisco pesante, in Italia Oggi del 14 settembre 2018).

La stessa Agenzia delle Entrate, nelle istruzioni al quadro RL del modello REDDITI SP 2019, aveva avallato la tesi dell’integrale imponibilità, pur ritenendo applicabile, limitatamente agli utili derivanti da partecipazioni qualificate, il regime transitorio previsto dalla legge di bilancio 2018. Cosicché, secondo la posizione delle Entrate, i dividendi percepiti dalle società semplici dovevano ritenersi interamente tassabili, con l’eccezione di quelli derivanti da partecipazioni qualificate e formatisi con utili prodotti fino all’esercizio in corso al 31 dicembre 2017, i quali continuavano a concorrere solo parzialmente alla formazione del reddito se la relativa distribuzione fosse stata deliberata entro il 31 dicembre 2022.

Poiché tale effetto contraddiceva la regola che informa il sistema delle imposte sui redditi – che esclude la doppia imposizione piena dei dividendi – e, probabilmente, anche il principio della capacità contributiva, la dottrina ha cercato di elaborare soluzioni interpretative “adeguatrici”. Tali soluzioni prevedevano l’estensione agli utili distribuiti alle società semplici della ritenuta a titolo di imposta del 26 per cento prevista per le persone fisiche non imprenditori ovvero l’applicazione, anche post legge di bilancio 2018, della regola del concorso parziale (in tal senso, L. Corso, G. Odetto, Dividendi percepiti dalle società semplici imponibili al 100%, in Eutekne.info del 31 gennaio 2019).

Il gravoso carico impositivo che doveva sopportare il flusso reddituale in questione non poteva nemmeno essere alleggerito tramite l’inserimento delle partecipazioni da parte della società semplice nel regime del risparmio gestito, che avrebbe consentito di scontare un’imposta sostitutiva del 26% da applicarsi sul “risultato maturato della gestione”. Per espressa previsione normativa (articolo 7, comma 4, del D.Lgs. 21 novembre 1997, n. 461), da tale risultato si devono infatti sottrarre i proventi che concorrono a formare il reddito complessivo del contribuente, tra i quali erano ricompresi – per le società semplici – proprio i dividendi (cfr., tra le altre, Risoluzione 3 luglio 2001, n. 104/E; in dottrina, M. Piazza, Tax rate da record sui dividendi ricevuti da società semplici e trust, in Il Sole 24 Ore del 1 luglio 2019).

In definitiva, la situazione venutasi a creare a seguito della legge di bilancio 2018 rendeva estremamente svantaggioso l’investimento in partecipazioni effettuato indirettamente attraverso una società semplice, i cui frutti venivano tassati, prima, in capo alla società di capitali al momento della produzione e, poi, in capo alla società semplice (e a cascata sui soci di quest’ultima per trasparenza) al momento della distribuzione.

4. La “nuova” trasparenza fiscale prevista dall’articolo 32-quater del decreto fiscale

L’articolo 32-quater del decreto fiscale prevede che gli utili percepiti dalla società semplice si intendono percepiti per trasparenza dai rispettivi soci, con conseguente applicazione del corrispondente regime fiscale.

Il principio di trasparenza cui si riferisce la nuova disposizione è evidentemente diverso da quello che ha finora informato la fiscalità delle società di persone residenti in Italia (articolo 5, comma 1, TUIR). Tale ultimo tipo di trasparenza fiscale, infatti, interviene solo a valle della determinazione del reddito in capo alla società partecipata, nel senso che il reddito imputato ai soci secondo la rispettiva quota di partecipazione agli utili è determinato secondo le regole proprie della società partecipata, senza essere influenzato dalla natura della compagine sociale. In altri termini, la trasparenza finora conosciuta dal nostro ordinamento non opera ai fini della determinazione del reddito bensì ai soli fini della natura dell’imposta cui tale reddito deve essere assoggettato, questa sì dipendente dalla qualità del socio. Nel caso in cui quest’ultimo sia una persona fisica non imprenditore, la trasparenza conosciuta dal TUIR conduce quindi all’applicazione dell’aliquota marginale IRPEF su un reddito tuttavia calcolato secondo le regole dettate per la società di persone che quel reddito ha prodotto.

La trasparenza di cui al nuovo articolo 32-quater del decreto fiscale, come anticipato, corrisponde a una forma “integrale” di trasparenza, facendo dipendere tout court il regime impositivo degli utili distribuiti a società semplici, e non solo la natura dell’imposta, dalla qualità del socio, come se questo avesse effettuato direttamente l’investimento.

Coerentemente con tali premesse, il richiamato articolo 32-quater dispone che gli utili distribuiti alle società semplici, in qualsiasi forma e sotto qualsiasi denominazione, dalle società e dagli enti residenti di cui all’articolo 73, comma 1, lettere a), b) e c), TUIR:

  • per la quota imputabile a società di capitali ed enti commerciali residenti, sono esclusi dalla formazione del reddito complessivo per il 95 per cento del loro ammontare;
  • per la quota imputabile a imprenditori individuali e a società di persone commerciali, sono esclusi dalla formazione del reddito complessivo per il 41,86 per cento del loro ammontare nell’esercizio in cui sono percepiti;
  • per la quota imputabile a persone fisiche residenti in relazione a partecipazioni, qualificate e non qualificate, non relative all’impresa, sono soggetti a ritenuta a titolo d’imposta nella misura del 26 per cento.

Si tratta, è evidente, di un vero e proprio approccio look-through, che non considera rilevante ai fini fiscali la società semplice e assoggetta i dividendi da essa percepiti al regime fiscale che si sarebbe applicato in caso di investimento diretto da parte del socio. In linea con tale impostazione, il comma 2 del già citato articolo 32-quater chiarisce che – in caso di socio persona fisica non imprenditore – la ritenuta del 26 per cento è operata dalle società o dagli enti che distribuiscono gli utili sulla base delle informazioni fornite dalla società semplice.

Un primo profilo critico riguarda il regime opzionale del risparmio gestito.

Prima dell’introduzione dell’art. 32-quater del decreto fiscale, l’accesso al regime per la società semplice in relazione ai dividendi era precluso dalla loro partecipazione al reddito complessivo dell’entità. Dopo la modifica legislativa, poiché gli utili distribuiti alla società semplice non concorrono più a formarne il reddito complessivo in quanto assoggettati a prelievo definitivo alla fonte, questi sembrerebbero prima facie poter confluire nel “risultato maturato della gestione” su cui applicare l’imposta sostitutiva del 26 per cento ai sensi dell’articolo 7, comma 4, del D.Lgs. 21 novembre 1997, n. 461.

Ad una più attenta analisi, tuttavia, la disposizione del decreto fiscale, prevedendo che i dividendi in questione “si intendono percepiti per trasparenza” dai soci, parrebbe invero escludere che le società semplici possano accedere all’opzione in relazione a un reddito che si considera ora attribuibile a un altro soggetto. Per altro verso, nemmeno i soci persone fisiche potrebbero optare per il suindicato regime con riferimento a un bene (i.e. la partecipazione nella società distributrice del dividendo) di cui gli stessi non sono titolari, operando la presunzione di cui all’articolo 32-quater esclusivamente sul flusso reddituale che ne deriva.

5. Il diverso trattamento delle situazioni transnazionali

Se il decreto fiscale risolve le criticità che avevano caratterizzato la tassazione degli utili distribuiti a società semplici con riferimento a fattispecie domestiche, restano problematiche le situazioni internazionali.

Questa conclusione muove dal tenore letterale del citato articolo 32-quater, il quale fa esclusivo riferimento a utili aventi la propria fonte nel territorio dello Stato e distribuiti a società semplici la cui compagine sociale sia costituita da soggetti residenti. L’estensione delle regole relative alla “nuova” trasparenza anche ai casi in cui un elemento di transnazionalità – riguardi questo la fonte del reddito o la residenza del socio – si inserisca nella distribuzione del dividendo non sembra pertanto consentita.

L’assenza di una specifica disciplina impositiva dovrebbe far ritenere, quale conseguenza, che l’utile percepito dalla società semplice in situazioni cross-border continui a concorrere in misura piena alla formazione del reddito di quest’ultima.

Tale effetto risulterebbe tra l’altro penalizzante anche da un punto di vista “procedurale”, nel caso in cui la società semplice percepisca dividendi da imputare a soci persone fisiche non residenti. Questi, infatti, si troverebbero costretti a presentare una dichiarazione dei redditi in Italia (sebbene un simile obbligo non sussista per situazioni puramente interne.

Peraltro, l’investimento indiretto attraverso società semplici – quando vi siano elementi di transnazionalità – non solo continuerebbe a scontare una doppia imposizione economica piena, oggi eliminata per le corrispondenti fattispecie domestiche, ma sarebbe altresì soggetto alla doppia imposizione giuridica internazionale, che non sempre risulterebbe attenuata sulla base delle disposizioni convenzionali.

A tale ultimo riguardo, il Partnership Report (1999) dell’OCSE ha infatti chiarito che l’accesso ai benefici convenzionali da parte di una società di persone è subordinato al riconoscimento della stessa quale autonomo soggetto passivo d’imposta nel suo Stato di residenza. Per converso, ove tale entità sia ivi considerata quale soggetto fiscalmente trasparente, sono ammessi a beneficiare delle tutele convenzionali i singoli partner, ma solo nella misura in cui il reddito della partnership sia loro attribuito in base alla normativa fiscale dello Stato di cui sono residenti (per un approfondimento, si rinvia a M. Gusmeroli, Participants in Foreign Transparent Entity Denied Treaty Benefits (the Good, the Bad and the Ugly), in European Taxation, 2006, p. 593).

Coerentemente, la verifica dell’applicabilità delle convenzioni presuppone la distinzione fra a) il caso in cui l’elemento di transnazionalità riguardi la fonte del reddito, rispetto b) a quello in cui discenda dalla residenza del socio. In entrambi i casi, la trasparenza fiscale della società semplice dovrebbe portare a interrogarsi sull’applicabilità del trattato in vigore tra lo Stato della fonte e quello di residenza del socio (e non del trattato in essere tra lo Stato della fonte e quello di residenza della società semplice, se diverso).

Tanto precisato, nel caso sub a), la residenza in Italia del socio dovrebbe pertanto consentire di fruire dei benefici convenzionali del trattato in vigore con il paese della fonte, con conseguente riduzione della ritenuta in uscita e riconoscimento del corrispondente credito di imposta in Italia.

Nel caso sub b), contrariamente, la copertura convenzionale verrebbe assicurata solo laddove il reddito della società semplice sia attribuito ai rispettivi soci in base alla normativa fiscale dello Stato di residenza di questi ultimi.

In ogni caso, l’applicabilità dei trattati produrrebbe l’effetto di attenuare la sola doppia imposizione giuridica internazionale, lasciando tuttavia in essere la doppia imposizione economica che il decreto fiscale oggi elimina in relazione a dividendi italiani corrisposti a società semplici con soci italiani.

Il trattamento discriminatorio che ne deriva, secondo gli insegnamenti della Corte di Giustizia, dovrebbe peraltro configurarsi quale restrizione alla libera circolazione di capitali, come tale estensibile anche al di fuori del territorio dell’Unione Europea (articolo 63 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, “TFUE”).

Il Giudice europeo ha infatti più volte affermato (tra le tante, Causa C-35/11, Test Claimants in the FII Group Litigation contro Commissioners of Inland Revenue e The Commissioners for Her Majesty’s Revenue & Customs) che se la disposizione nazionale di cui si denuncia la discriminazione non si applica esclusivamente alle fattispecie nelle quali la società controllante eserciti un’influenza determinante sulla società distributrice dei dividendi, tale disposizione deve essere valutata alla luce della libera circolazione dei capitali (e non della libertà di stabilimento). Questo è il caso dell’articolo 32-quater del decreto fiscale, il quale trova applicazione a prescindere dall’eventuale capacità dalla società semplice di incidere in modo determinante sulle decisioni del soggetto pagatore del dividendo.

Appare infatti evidente che il trattamento di favore riservato alle situazioni puramente interne è suscettibile di integrare una restrizione alla libera circolazione dei capitali, in quanto idoneo a dissuadere a) i soggetti residenti in un altro Stato membro o in uno Stato terzo dall’effettuare investimenti azionari indiretti per il tramite della società semplice italiana nonché b) i soggetti residenti in Italia dall’effettuarne in altri Stati attraverso il filtro della stessa società semplice.

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