L’evoluzione della fiscalità sul trasferimento di imprese dall’estero in Italia e le ombre della recente entry tax

Di Clelia Buccico -

1. Prima dell’introduzione nell’ordinamento nazionale della norma sul trasferimento delle imprese dall’estero in Italia (c.d.entry tax) con l’art.166-bis del TUIR, la pratica di attribuire una valorizzazione ai beni immessi nel circuito imprenditoriale era esclusivamente legiferata su casisistiche specifiche e domestiche (ex art. 65, comma 3-bis e art. 171, comma 2, del T.U.I.R) e la regolamentazione del valore fiscale d’ingresso degli asset trasferiti in Italia e provenienti da altro Stato, era lasciata in balia della prassi ministeriale (risoluzione dell’Agenzia delle entrate 67/E/2007 ).

La disciplina della c.d. entry tax, contenuta all’art. 166-bis del TUIR rubricato “Trasferimento della residenza nel territorio dello Stato”, introdotta per la prima volta nel nostro ordinamento dall’art. 12 del D.Lgs. n. 147/2015 (c.d. Decreto internazionalizzazione), più che disciplinare una vera e proprio “tassa”, disciplinava la modalità di determinazione del “valore fiscale d’ingresso” degli asset “provenienti” da altre giurisdizioni.

Presupposto dell’applicazione della disciplina dell’entry tax era il trasferimento della residenza fiscale nel territorio dello Stato.

In particolare ai sensi del comma 1 “i soggetti che esercitano imprese commerciali”, provenienti da Paesi c.d. white list, che, “trasferendosi nel territorio dello Stato, acquisiscono la residenza ai fini delle imposte sui redditi assumono quale valore fiscale delle attività e delle passività il valore normale delle stesse”. Con tale previsione veniva quindi sancita quale regola generale, ai fini della determinazione dei valori fiscali in entrata delle società che acquisivano la residenza fiscale in Italia, il criterio del valore normale di cui all’art. 9 del T.U.I.R. Tale automatismo scattava tuttavia a condizione che il Paese di provenienza fosse incluso nella lista di cui all’art. 11, comma 4, lett. c) del D.Lgs. 1° aprile 1996, n. 239, vale a dire garantisse un adeguato scambio di informazioni, e ciò a prescindere dal regime fiscale applicato dal Paese di origine ai beni in uscita e, quindi, anche “in assenza dell’applicazione di un’exit tax da parte dello Stato di provenienza”.

Diversamente, qualora cioè le attività e passività trasferite provenissero da Stati o territori non inclusi nella citata lista, il successivo comma 2 subordinava il riconoscimento del valore normale al raggiungimento di un accordo con l’Agenzia delle entrate, nell’ambito della procedura dei c.d. Accordi preventivi per le imprese con attività internazionale di cui all’art. 31-ter del D.P.R. n. 600/1973.

In assenza di tale accordo, le attività erano valutate al minore tra il costo di acquisto, il valore di bilancio e il valore normale, determinato ai sensi dell’art. 9 del T.U.I.R., mentre le passività in misura pari al maggiore tra questi.

Da ultimo, il comma 3 dell’art. 166-bis demandava a un provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate l’individuazione delle modalità di segnalazione dei valori fiscali d’ingresso e, inoltre, fissava la sanzione applicabile in caso di omessa o incompleta segnalazione nella misura pari al 10% degli importi omessi con un minimo di euro 500 fino ad un massimo di euro 50.000.

La rubrica della norma “Trasferimento della residenza nel territorio dello Stato” aveva da subito, però, generato dubbi circa la portata della disposizione e in particolare se questa fosse applicabile anche ad ipotesi diverse rispetto al mero trasferimento di residenza (come nel caso di migrazioni per operazioni straordinarie).

Così con la risoluzione 69/E del 2016 l’Agenzia delle entrate aveva esteso:

  • l’applicazione delle disposizioni dell’art. 166-bis del TUIR anche alle ipotesi di trasferimento di residenza diverse rispetto al mero trasferimento di residenza (come nel caso di migrazioni per operazioni straordinarie).
  • il riconoscimento fiscale anche qualora il bene non sia presente in bilancio perché, ad esempio, nel frattempo totalmente ammortizzato ovvero iscritto al costo per un importo inferiore. Sul punto l’Amministrazione riteneva che la valorizzazione al valore normale risultasse pienamente applicabile anche per questi beni non più presenti in bilancio, in quanto completamente ammortizzati o il cui valore contabile fosse inferiore al fair value.

2. Per rendere la norma più aderente alle previsioni comunitarie e allinearla alla disciplina dell’exit tax disciplinata dall’art.166 del TUIR, come modificata in base all’art.5 della Direttiva UE 2016/1164 (c.d. Direttiva ATAD), con effetto dal 1° gennaio 2019, l’art. 3 del D.lgs n.142 del 29 novembre 2018 ha modificato l’art. 166-bis rubricato ora “Valori fiscali in ingresso”.

La norma ora si compone di sei commi che complessivamente dettano un più puntuale regime di entry tax rispetto alla previgente formulazione.

In dettaglio, il comma 1 elenca le fattispecie in cui si rendono applicabili i nuovi criteri di valorizzazione fiscale, vale a dire quando:

  1. un soggetto che esercita un’impresa commerciale trasferisce in Italia la propria residenza fiscale;
  2. un soggetto fiscalmente residente all’estero trasferisce attivi a una propria stabile organizzazione in Italia;
  3. un soggetto fiscalmente residente all’estero trasferisce in Italia un complesso aziendale;
  4. un soggetto fiscalmente residente in Italia che possiede una stabile organizzazione situata all’estero in regime di c.d. branch exemption trasferisce alla sede centrale in Italia attivi facenti parte del patrimonio di tale stabile organizzazione;
  5. un soggetto fiscalmente residente all’estero che esercita un’ attività commerciale è oggetto di incorporazione da parte di una società italiana, effettua una scissione a favore di una o più beneficiarie residenti in Italia oppure effettua il conferimento di una stabile organizzazione situata al di fuori del territorio dello Stato a favore di un soggetto fiscalmente residente in Italia.

Ne discende che i nuovi criteri di valorizzazione fiscale risultano espressamente applicabili, oltreché ai trasferimenti di residenza (ipotesi sub a), anche ai trasferimenti di attivi tra sede centrale e stabile organizzazione e viceversa (ipotesi sub b) e d), ai trasferimenti indiretti di residenza nel territorio dello Stato attuati mediante operazioni straordinarie (ipotesi sub e) quali le fusioni, le scissioni e i conferimenti (in linea con quanto già confermato con la risoluzione n. 69/E/2016), ed anche ai trasferimenti in Italia di complessi aziendali provenienti dall’estero (ipotesi sub c).

Per quanto attiene, poi, alla definizione d’impresa commerciale, occorrerebbe fare riferimento a quei soggetti che, in base alle regole dell’ordinamento nazionale, risulterebbero titolari di reddito d’impresa (vedasi risoluzione n. 69/E/2016) .

Sulla base del tenore letterale della norma rientrerebbero nell’ambito applicativo della stessa tutti i soggetti potenzialmente titolari di reddito d’impresa: società di capitali (e similari) ed enti pubblici e privati che hanno per oggetto (esclusivo o principale) l’esercizio di attività commerciali. In tale senso è esteso l’ambito applicativo a qualsiasi soggetto la cui commercialità sia presunta a causa della forma giuridica adottata (ASSONIME, Nota tecnica n. 9/2015, pag. 9; L. MIELE – V. RUSSO, Entry tax allineata ai principi OCSE, in Corr. Trib., n. 38/2018).

A parere di parte della dottrina (G. BIZIOLI, ATAD i giochi non sono chiariti, in Italia Oggi del 1° dicembre 2018), a determinate condizioni, le disposizioni potrebbero essere estese anche agli enti non commerciali: fondazioni, associazioni e trust non commerciali residenti nel territorio dello Stato.

Giova da ultimo precisare che con riferimento al trasferimento di attivi ad una stabile organizzazione nel territorio dello Stato non è richiesta la perdita della potestà impositiva da parte dello stato di origine degli asset.

Il comma 2, concentrandosi sui trasferimenti di attivi a o da una stabile organizzazione (ipotesi sub b) e d)), precisa che in tali casi il momento a partire dal quale tali attivi si considerano trasferiti decorre da “quando in applicazione dei criteri definiti dall’OCSE, considerando la stabile organizzazione un’entità separata e indipendente, che svolge le medesime o analoghe attività, in condizioni identiche o similari, e tenendo conto delle funzioni svolte, dei rischi assunti e dei beni utilizzati, tali attivi si considerano rispettivamente entrati nel patrimonio o usciti dal patrimonio di tale stabile organizzazione”.

Il comma 3 prevede il riconoscimento del valore di mercato, in sostituzione del previgente valore normale, quale valore fiscale degli attivi e passivi che per la prima volta fanno ingresso nell’ordinamento tributario nazionale. Anche in tale occasione il legislatore ha tuttavia subordinato l’applicazione del nuovo criterio del valore di mercato alla condizione che gli attivi e passivi provengano da soggetti fiscalmente residenti in uno Stato appartenente all’Unione Europea oppure in uno Stato garante di un adeguato scambio di informazioni(D.M. 4 settembre 1996).

Nel successivo comma 4 viene precisato che il valore di mercato deve determinarsi tenendo conto delle linee guida emanate in materia di prezzi di trasferimento (D.M. 14 maggio 2018, emanato ai sensi dell’art. 110, comma 7 del T.U.I.R.), vale a dire facendo riferimento alle “condizioni e ai prezzi che sarebbero stati pattuiti tra soggetti indipendenti operanti in condizioni di libera concorrenza e in circostanze comparabili tenendo conto, qualora si tratti di valore riferibile a un complesso aziendale o a un ramo di azienda, del valore dell’avviamento, calcolato tenendo conto delle funzioni e dei rischi trasferiti”.

Come già prescritto dal co.2 della precedente versione dell’art.166, il co.5 precisa poi che nei casi di trasferimento elencati al comma 1, qualora gli attivi e passivi provengano da Stati o territori diversi dall’UE o da quelli con cui non vi è adeguato scambio di informazioni fiscali, la valorizzazione ai fini fiscali secondo il criterio del valore di mercato è subordinata alla stipula di un accordo preventivo con l’Amministrazione finanziaria ai sensi dell’art. 31-ter del D.P.R. n. 600/1973. In assenza di tale accordo, come per il passato, le attività verranno valorizzate ai fini fiscali al minore tra il costo di acquisto, il valore di bilancio e il valore di mercato (non più valore normale) determinato ai sensi del già citato comma 4, mentre per le passività al maggiore tra questi (E. DELLA VALLE, Nuova entry tax estesa ai soggetti diversi dalle società, in il fisco, 2019, 248).

Il co. 6, infine, demanda (come già il co.3 della precedente versione dell’art.166 bis) ad un provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate (Il Provvedimento dell’Agenzia delle entrate non risulta ancora emanato. Per quanto riguarda la previgente formulazione si veda il punto 2.7 del Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate n. 42295 del 21 marzo 2016 “Disposizioni per l’attuazione della disciplina degli accordi preventivi per le imprese con attività internazionale”). il compito di stabilire le modalità di segnalazione dei valori delle attività e delle passività trasferite in Italia e replica le sanzioni già previste dalla previgente versione dell’art. 166-bis in caso di omessa o incompleta segnalazione. In particolare si applica la sanzione amministrativa prevista dall’art.8, co.3 bis del D.lgs. 471/1997 (sanzione amministrativa pari al 10% dell’importo complessivo non indicato con un minimo di euro 500 ed un massimo di euro 50.000).

3. La disposizione sulla c.d. entry tax, che si è appena sintetizzata, presenta ancora talune ombre e lacune.

In primis non definisce il momento di efficacia del trasferimento ossia il momento in cui l’entità immigrata si intenda residente in Italia, rendendo, pertanto, applicabili, in generale, gli ordinari principi (E. ARTUSO – I. BISINELLA, Brevi note sugli artt. 166 e 166-bis T.U.I.R: luci ed ombre dei recenti interventi normativi, in Dir. prat. trib., 2018, par. 6.3.).

Si segnala che in presenza di trasferimenti di sede (ipotesi sub a) potrebbe verificarsi il caso in cui il periodo d’imposta di effettivo trasferimento in Italia da parte della società estera non coincida con quello di acquisizione da parte della stessa della residenza fiscale, a cui è subordinata l’applicabilità dei criteri dettati dall’art. 166-bis.

Ed infatti, mentre il trasferimento di sede rappresenta un preciso momento legato all’arrivo in Italia della società trasferente ed è collegato, in linea generale, alla cancellazione della stessa dall’equivalente registro delle imprese tenuto nel Paese di provenienza (cfr. risoluzione 17 gennaio 2006, n. 9/E.), l’acquisizione della residenza fiscale ex art. 73, comma 3 del T.U.I.R. presuppone, invece, la verifica del requisito temporale, vale a dire la presenza in Italia della sede legale o della sede dell’amministrazione o dell’oggetto principale della società trasferente “per la maggior parte del periodo di imposta”. Sicché, il trasferimento di sede effettuato nei primi 183 giorni dell’anno determinerebbe l’acquisizione della residenza fiscale per l’intero anno in cui il trasferimento è avvenuto e, quindi, anche la valorizzazione degli attivi e passivi trasferiti dovrebbe essere effettuata all’inizio del medesimo periodo d’imposta. Per contro, il trasferimento di sede effettuato nella seconda metà dell’anno comporterebbe l’acquisizione della residenza fiscale in Italia solamente a decorrere dall’anno successivo, con differimento a tale preciso momento (inizio del periodo d’imposta successivo a quello di trasferimento della sede) del processo di valorizzazione ex art. 166-bis del T.U.I.R (Cass. 31 maggio 2016. n. 11324).

Tale sfasamento temporale discende, tra l’altro, dall’assenza nella normativa tributaria interna, come in gran parte di quella convenzionale ove prevista esclusivamente nelle Convenzioni contro le doppie imposizioni siglate dall’Italia con la Germania (cfr. punto 3 del protocollo alla Convenzione ratificata con la Legge 24 novembre 1992, n. 459, su cui si rinvia a G. CORASANITI, La Convenzione fra l’Italia e la Germania contro le doppie imposizioni, in C. GARBARINO, a cura di, Le Convenzioni internazionali in materia di imposte su reddito e patrimonio, Milano, 2002, pag. 2019) e Svizzera (cfr. art. 4, paragrafo 4 della Convenzione ratificata con la Legge 23 dicembre 1978, n. 943, su cui si rinvia ad A. CONTRINO, La Convenzione Italia-Svizzera contro le doppie imposizioni, in C. GARBARINO, a cura di, Le Convenzioni internazionali in materia di imposte su reddito e patrimonio, op. cit. pag. 855) – e, tra l’altro, in entrambi i casi rilevante solo per le persone fisiche – della c.d. clausola di split year, che prevede la possibilità di frazionare il periodo d’imposta in presenza di trasferimenti di sede avvenuti nel corso dell’anno.

Diverso è il caso in cui la residenza del soggetto non sia novellata dal trasferimento di attivi: si pensi al caso in cui una società si trasferisca in Italia costituendo una stabile organizzazione, ovvero attribuisca alla stessa una sola parte dei propri asset (senza estinzione della società trasferente e non residente). In tal caso, la valorizzazione dei beni nel territorio italiano dovrebbe avere efficacia alla data del trasferimento degli asset, non rilevando presumibilmente il momento in cui l’operazione si perfeziona.

A ciò si aggiunge la necessità di chiarire la sorte delle eventuali perdite fiscali maturate in costanza di residenza estera da parte della società che intende trasferirsi in Italia.

La prassi aveva affrontato il problema solo marginalmente (risoluzione n. 345/E/2008). L’Agenzia delle entrate aveva negato la possibilità di riportare e, quindi, utilizzare, le perdite fiscali per mere ragioni antielusive posto che, prima del trasferimento in Italia, la società era “localizzata in un Paese a fiscalità privilegiata” pertanto “le perdite maturate nel corso degli esercizi fiscali (pregressi al trasferimento) potevano essere compensate soltanto con i futuri redditi della stessa società (…) ai sensi dell’art. 167 del T.U.I.R.” e, quindi, utilizzate “soltanto per abbattere i redditi assoggettati a tassazione separata della medesima entità e non ai fini della determinazione del proprio reddito complessivo da sottoporre a tassazione ordinaria”.

Il problema, in realtà, è stato affrontato dalla Corte di Giustizia, sent. 21 febbraio 2013, causa C-123/11, A Oy, riguardante il caso di una fusione transnazionale comunitaria.

In quell’occasione la Corte di Giustizia ha ritenuto ammissibile l’utilizzo da parte della società incorporante delle perdite pregresse realizzate dalla società incorporata a condizione che le stesse non fossero più utilizzabili a qualsiasi titolo nello Stato membro di residenza della società che le ha generate (punto 56, secondo cui è ammissibile “una normativa nazionale che esclude che una società controllante, che procede ad una fusione con una società controllata stabilita nel territorio di un altro Stato membro e che ha cessato l’attività, abbia la possibilità di dedurre dal suo reddito imponibile le perdite subite da tale controllata negli esercizi fiscali anteriori alla fusione, quando invece detta normativa nazionale ammette tale possibilità se la fusione è realizzata con una controllata residente. Siffatta normativa nazionale è tuttavia incompatibile con il diritto dell’Unione se non consente alla società controllante di provare che la sua controllata non residente ha esaurito le possibilità di contabilizzare tali perdite e che non vi è la possibilità che queste ultime siano contabilizzate nel suo Stato di residenza a titolo di esercizi futuri, né dalla società stessa né da un terzo” (in senso analogo si vedano: la sentenza causa C-446/03, Marks & Spencer Plc del 13 dicembre 2005, punti da 55 a 59; sentenza 12 giugno 2018, causa C-650/16, A/S Bevola; sentenza 4 luglio 2018, causa C-28/17, NN; nonché le conclusioni dell’Avvocato Generale Juliane Kokott alle cause 607/18 e 608/18 depositate in data 10 gennaio 2019).

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