The EU protection of tax data transferred to third countries

Di Carlo Garbarino -

L’articolo ha ad oggetto la protezione a livello comunitario dei dati fiscali trasferiti a paesi terzi. La problematica è da inquadrarsi nella evoluzione delle modalità di scambio automatico di informazioni. Inizialmente nel 2004 l’OCSE ha attivato una campagna volta a facilitare tale scambio. Al contempo – ed a seguito della crisi finanziaria 2008 – gli Stati Uniti hanno fortemente incrementato le politiche volte a raccogliere dati fiscali di residenti per attività svolte all’estero e nel 2010 hanno approvato il FATCA, una normativa in base alla quale gli intermediari finanziari esteri sono soggetti a una ritenuta d’imposta pari al 30% per tutti i loro redditi provenienti dagli Stati Uniti, salvo che non si adeguino agli obblighi di reporting previsti dal FATCA stesso con riguardo a soggetti residenti negli Stati Uniti e relativi a redditi di fonte estera. Nel contempo la comunità internazionale ha adottato il Common Reporting Standard, uno strUmento tecnico per lo scambio multilaterale ed automatico delle informazioni. La normativa FATCA è applicata nell’UE mediante intergovernmental agreements (denominati “IGAs”), vale a dire accordi tra governi. Vi sono due modelli di questi accordi. Nel primo modello gli intermediari finanziari situati nei diversi Stati Membri devono trasmettere i dati alle proprie amministrazioni fiscali nazionali, le quali a loro volta trasmettono i dati al Treasury negli Stati Uniti, cosicchè non vi è nessun diretto rapporto tra il contribuente e il Treasury. Nel secondo modello di questi accordi, invece, i dati vengono trasmessi dagli intermediari finanziari direttamente al Treasury. Questo secondo modello, in particolare, non richiede la reciprocità in quanto gli Stati Uniti non sono obbligati a trasmettere alcun dato a Stati Membri della UE. In conclusione la normativa FATCA si applica anche al di fuori del territorio degli Stati Uniti e per di più in via unilaterale, sovente senza effettiva reciprocità. Queste peculiari caratteristiche fanno sì che si determinino una serie di problematiche: in primo luogo gli intermediari finanziari sostengono costi maggiori in quanto hanno importanti obblighi addizionali di reporting; in secondo luogo si determinano problematiche per cittadini americani per nascita (i cd. “Accidental Americans”) che però vivono nella UE, essendo questi costretti a trasmettere dati agli Stati Uniti stessi pur non avendo alcun contatto economico e sociale con tale Paese. Ma la questione più importante è che il trasferimento di dati fiscali a un paese terzo quali gli Stati Uniti determina una serie di problematiche che sono state individuate da diverse autorità europee di protezione dei dati: in ispecie le garanzie di protezione sancite dall’ordinamento comunitario non necessariamente trovano una corrispondenza nell’ordinamento degli Stati Uniti. Il Parlamento Europeo nel luglio del 2018 ha fornito una serie di indicazioni per affrontare questo problema. Inoltre nel maggio del 2018 è stato adottato a livello UE il Regolamento generale per la protezione dei dati. Da ultimo il European Data Protection Supervisor ha annunciato che emanerà guidelines da utilizzare per la modificazione degli IGAs in un senso di reciprocità e di rispetto della normativa europea della protezione dei dati. Inoltre numerose disposizioni del Regolamento generale per la protezione dei dati sono suscettibili di essere applicate direttamente al trasferimento di dati fiscali a paesi terzi onde garantirne una protezione equivalente a quella comunitaria. In conclusione la situazione si presenta in continua evoluzione: certamente le guidelines annunciate colmeranno una lacuna ed al contempo le norme del regolamento troveranno più concreta e diretta applicazione anche ai dati fiscali, oltre a dati di altra natura. Sono inoltre auspicabili interventi unilaterali da parte della UE nei confronti degli Statti Uniti riguardo al FATCA e nei confronti in generale di Paesi terzi nel senso di limitare il trasferimento fuori dalla UE soltanto dei dati fiscali che siano oggetto di una adeguata protezione anche nei Paesi di destinazione. Al contempo si auspica che le politiche multilaterali che avevano animato le iniziali negoziazioni e applicazioni del FATCA nella UE siano oggetto di un ravvivato sforzo da entrambe le parti dell’Atlantico al fine di ristabilire una completa reciprocità sia del flusso dei dati che dei livelli di protezione di essi.
This article analyzes FATCA legislation and its application at international and EU level in light of recent developments concerning the protection of tax information transferred to non-EU countries, in light of the recent General Data Protection Regulation (GDPR) and other guidelines issued by EU Authorities. It first provides a global overview on exchange of tax information and of the FATCA mechanisms applied through intergovernmental agreements. The study then describes the extraterritorial nature and negative externalities of FATCA, in particular the potential conflicts with EU law, with specific attention to the right of FATCA data protection under the GDPR. It concludes with suggestions for bilateral and unilateral EU-U.S. policies, with final remarks on a multilateral approach.