L’utilizzo di società holding “statiche” in ambito internazionale-tributario tra esterovestizione e abuso del diritto.

Di Valentina Buzzi e Alban Zaimaj -

(commento a Cass. 28 maggio 2019, n. 14527)

 

1. La sentenza in commento offre lo spunto per interrogarsi se, e soprattutto a quali condizioni, le holding estere “statiche” possano qualificarsi come autonomi soggetti d’imposta e beneficiare delle direttive fiscali emanate in ambito europeo e delle convenzioni contro le doppie imposizioni.

E ciò perché, nel corso degli ultimi anni, la “legittimità” fiscale delle società holding estere è stata messa in dubbio più volte, sia dalla prassi dell’amministrazione finanziaria, sia da un certo filone della giurisprudenza (si rinvia, in merito, alle ricostruzioni di F. GALLIO, Esenzione da ritenuta sui dividendi UE in presenza di holding non residente “vincolata” alla prova dei fini elusivi, in Il Fisco, 2017, e M. ANTONINI – P. RONCA, Il requisito della sostanza economica delle holding statiche di partecipazioni, in Diritto BancarioOn line, 4.9.2017).

Il caso oggetto della sentenza in esame trae origine da una richiesta di rimborso, ai sensi dell’art. 27-bis d.P.R. 29 settembre 1973 n. 600, della ritenuta del 15% applicata sui dividendi distribuiti nell’anno 2001 da una società italiana alla propria controllante residente nei Paesi Bassi. L’Amministrazione finanziaria ha dapprima erogato il rimborso, ma, a seguito di controlli sostanziali, ha ritenuto la che controllante olandese fosse stata artatamente costituita nei Paesi Bassi allo scopo di beneficiare del regime di tassazione favorevole dei dividendi, negando la spettanza del rimborso.

Dopo essere risultata soccombente in primo grado, l’Amministrazione finanziaria aveva fatto appello alla Commissione tributaria regionale dell’Abruzzo, che ne accoglieva il ricorso, ritenendo, da un lato, che la società olandese fosse “esterovestita” e, dall’altro lato, che fosse stata costituita al solo scopo di godere dei benefici fiscali e non avesse provato di essere l’effettiva beneficiaria dei dividendi percepiti. Avverso la sentenza della commissione tributaria regionale, il contribuente proponeva ricorso in Cassazione.

La Suprema Corte si è pronunciata unicamente sul tema della residenza fiscale della società controllante olandese, ritenendo che il tema della residenza avesse “carattere logicamente antecedente e condizionante” rispetto sia all’interpretazione delle norme nazionali e convenzionali, sia all’individuazione di una fattispecie di abuso del diritto.

2. In merito, dopo avere affermato che la “sede dell’amministrazione” va individuata nella “sede effettiva” della società – ossia nel luogo in cui sono concretamente svolte le attività direzionali e amministrative, dove sono convocate le assemblee e, più in generale, il luogo deputato o stabilmente utilizzato per l’accentramento nei rapporti interni e con i terzi degli organi sociali in vista del compimento degli affari e dell’impulso dell’attività dell’ente –, la Corte di Cassazione ha ritenuto che lo svolgimento di una mera attività di gestione partecipazioni fosse connaturata alla natura di holding, donde l’irrilevanza dell’assenza di movimenti finanziari significativi. Al riguardo, la società aveva adeguatamente dimostrato che l’effettiva attività di amministrazione si svolgeva nei Paesi Bassi, dove avevano luogo i consigli di amministrazione e le assemblee dei soci e dove la società aveva la materiale disponibilità dei locali necessari ai fini dello svolgimento delle predette attività (sul tema, cfr. D. STEVANATO, Holdings statiche e accertamento della residenza fiscale italiana dell’ente estero, in Corr. trib., 2008, pag. 965; G. MELIS, La residenza fiscale delle società, in Giur. It., 2009, 2573; ASSONIME, Imprese multinazionali: aspetti societari e fiscali, in Note e Studi n. 17/2016).

Come detto, la Corte non si è pronunciata né sull’interpretazione delle norme convenzionali né sulla sussistenza o meno di una fattispecie di abuso del diritto, ritenendole tutte questioni la cui rilevanza è subordinata all’accertamento “a monte” della soggettività tributaria domestica ovvero estera della società olandese.

Se può essere condivisa l’affermazione per cui l’individuazione della residenza della società è questione risolutiva rispetto all’interpretazione delle norme convenzionali, lascia invece perplessi il mancato vaglio degli elementi costitutivi la fattispecie di abuso.

Invero, l’individuazione di una costruzione abusiva non dovrebbe essere condizionata alla residenza fiscale della società. Una siffatta interpretazione avrebbe, infatti, come conseguenza la configurabilità di un abuso del diritto in presenza di una società holding solamente quando non è residente in Italia, mentre una holding residente non sarebbe mai abusiva. Tale conclusione non pare condivisibile, sia perché potrebbe porsi in contrasto con il principio di non discriminazione e con le libertà fondamentali previste dal Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, sia perché il concetto di costruzione abusiva dovrebbe essere irrelato da quello di residenza fiscale (tutt’al più, l’individuazione della residenza fiscale potrebbe rilevare per determinare se ci sia stato un beneficio fiscale).

3. Quanto al concetto di “abuso del diritto”, su cui – come anticipato – la Cassazione non si è pronunciata, è noto che il legislatore nazionale ha dato attuazione sia alla disposizione antielusiva contenuta nella Direttiva Madre-Figlia (art. 1, para. 2 e 3 della Direttiva 2011/96/UE) sia alla disposizione antielusiva della direttiva ATAD (art. 6 della Direttiva 2016/1164/UE), per il tramite del previgente l’art. 10-bis della l. 27 luglio 2000, n. 212. Per conseguenza, le corti nazionali dovrebbero allinearsi all’interpretazione della nozione di “abuso del diritto” siccome delineata dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, anche se, come si vedrà infra, la giurisprudenza della CGUE non sia uniforme (sul tema, F. GALLO, L’abuso del diritto nell’art. 6 della Direttiva 2016/1164/UE e nell’art. 10-bis dello Statuto dei diritti del contribuente: confronto tra due nozioni, in Rass. trib., n. 2/2018 e, quanto alle origini anche europee della clausola generale, A. CONTRINO e A. MARCHESELLI, Art. 10-bis, L. n. 212/2000 – Disciplina dell’abuso del diritto o elusione fiscale, in C. GLENDI, C. CONSOLO, A. CONTRINO, a cura di, Abuso del diritto e novità sul processo tributario, Milano, 2016, pagg. 3 ss.).

In particolare, sino alla pubblicazione delle c.d. “sentenze danesi”, concernenti l’applicazione delle esenzioni previste dalla Direttiva Madre-Figlia (cause riunite C-116/16 e C-117/16, su cui sia consentito il rinvio a V. BUZZI e A. ZAIMAJ, Le decisioni della Corte di Giustizia sui “casi danesi”: tra abuso del diritto e “beneficiario effettivo”, in Diritto Bancario – On line, 27.2.2019) e dalla Direttiva Interessi-Royalties (cause riunite C-115/16, C-118/16, C-119/16 e C-299/16), la giurisprudenza della CGUE era assai consolidata nel ritenere che una situazione di abuso si potesse configurare esclusivamente in presenza di una costruzione di puro artificio volta a conseguire un indebito risparmio d’imposta (cfr. sul punto A. CORDEWENER, Anti-Abuse Measures in the Area of Direct Taxation: Towards Converging Standards under Treaty Freedoms and EU Directives, in EC Tax Review, n. 2/2017/). L’abuso doveva escludersi se la società presentava una sostanza economica e una presenza fisica in termini di locali, personale e attrezzature (cfr. inter alia sentenza Cadbury Schweppes, C-196/04 del 12 settembre 2006, para. 67).

Con particolare riguardo alle società holding “madri” che invocano l’applicazione della Direttiva Madre-Figlia, nella successiva sentenza Eqiom la CGUE ha confermato che la norma antielusiva deve esclusivamente “ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate a fruire indebitamente di un’agevolazione fiscale” (cfr. sentenza “Eqiom”, C-6/16 del 7 settembre 2017; cfr. inoltre C. SANO’, Allocation of the Burden of Proof Under the Anti-Abuse Rule of the Parent-Subsidiary Directive According to the Most Recent ECJ Case Law, EC Tax Review, 5/2018), a prescindere dal fatto che la società madre sia controllata direttamente o indirettamente da soggetti residenti in Stati non appartenenti all’Unione Europea (i quali, dunque, non possono beneficiare della Direttiva Madre-Figlia).

Nella successiva sentenza Deister Holding, la CGUE non si limita ad affermare che “non risulta da alcuna disposizione della direttiva sulle società madri e figlie che il trattamento fiscale riservato alle persone titolari di partecipazioni in società madri residenti nell’Unione o che l’origine di tali persone incidano in qualche modo sul diritto di tali società di avvalersi delle agevolazioni fiscali previste da detta direttiva”, ma aggiunge, con specifico riguardo alle società holding di partecipazioni, che “…la circostanza che l’attività economica della società madre non residente consista nell’amministrazione di beni economici delle sue società figlie o che i redditi di tale società madre derivino esclusivamente da tale amministrazione non può, di per sé, determinare l’esistenza di una costruzione puramente artificiosa, priva di qualsiasi effettività economica. In tale contesto, il fatto che l’amministrazione di beni economici non sia considerata quale attività commerciale nell’ambito dell’imposta sul valore aggiunto è irrilevante, poiché l’imposta oggetto dei procedimenti principali e l’imposta de qua afferiscono ad ambiti giuridici distinti, che perseguono ognuno obiettivi diversi (sentenza cause riunite C-504/16 e C-613/16 del 20 dicembre 2017, para. 66 e 73; cfr. R. KUZNIACKI, The ECJ as a Protector of Tax Optimization via Holding Companies, in Intertax, n. 3/2019).

I principi dalla CGUE sanciti nelle citate sentenze Eqiom e Deister Holding sono peraltro rinvenibili anche in una pronuncia della Corte di Cassazione relativamente ad un caso che verteva sull’accertamento della residenza fiscale nonché della qualità di beneficiario effettivo di pagamenti di dividendi di una subholding francese controllata da una società statunitense, ai fini della fruizione del credito d’imposta sui dividendi previsto dalla convenzione contro le doppie imposizioni Italia-Francia (cfr. Cass., 21 dicembre 2016, nn. 27112, 27113, 27115 e 27116).

In particolare, secondo i giudici della suprema Corte, l’analisi se la subholding possa beneficiare delle norme convenzionali e comunitarie deve essere svolta avuto riguardo all’oggetto e alla natura della holding stessa. La circostanza che la società “madre” detenga, tra le proprie attività, unicamente delle partecipazioni e l’eventualità che essa stessa sia a sua volta controllata da altra società non residente in uno Stato UE non “comprovano …, di per sé, l’artificiosità ovvero la strumentalità…” di quest’ultima. Al contrario l’unico fattore normativamente rilevante è costituito “dalla padronanza ed autonomia di governo ed indirizzo delle partecipazioni detenute, sia nel trattenimento ed impiego” dei dividendi ricevuti.

 

4. Le “sentenze danesi”, tuttavia, segnano un parziale cambio di rotta della CGUE. Con tali sentenze, infatti, la Corte afferma che una costruzione abusiva può, ad esempio, ravvisarsi dai seguenti elementi:

  • quando nell’ambito di un gruppo di società, caratterizzato da una struttura puramente formale e che non riflette la realtà economica, è collocata una “entità interposta” tra la società che eroga i dividendi (o gli interessi) e la società che ne è la beneficiaria al fine di evitare le imposte alla fonte;
  • gli interessi (o i dividendi) sono ritrasferiti, integralmente o quasi, entro un breve lasso di tempo, dalla società percettrice a una entità che non potrebbe beneficiare della direttive fiscali;
  • la società interposta deve ritrasferire gli interessi a un soggetto terzo che non potrebbe beneficiare delle direttive fiscali, con la conseguenza che essa realizza unicamente un utile imponibile insignificante;
  • la società interposta non svolge un’effettiva attività economica, che vada al di là della mera percezione di dividendi (o interessi) e del loro ritrasferimento ad altre entità del gruppo;
  • vi è una “finanziarizzazione” del gruppo, ossia la presenza di contratti intra-gruppo che regolano diversi flussi finanziari tra le varie entità;
  • la società percettrice non risulta avere – non solo a causa di obblighi legali o contrattuali, ma anche solo di fatto – un effettivo potere di utilizzare i dividendi o gli interessi ricevuti (Cfr. E. DELLA VALLE e F. FRANCONI, Beneficiario effettivo e divieto di pratiche abusive nelle sentenze “danesi”, in Il Fisco, n. 16/2019).

Sembra, quindi, che gli elementi indiziari costitutivi la fattispecie di abuso, poc’anzi menzionati, superino per certi versi il concetto di “costruzione di puro artificio” (i.e. non si limitino alla verifica della “sostanza economica” delle società, in termini di personale, uffici e attrezzature) ed impongano un’analisi ben più ampia, avente ad oggetto l’intero gruppo societario coinvolto nell’operazione. Di talché, elementi quali la residenza dei soci della società “madre” in Stati terzi o la presenza di una holding il cui unico ruolo è quello di percepire redditi passivi – considerati elementi irrilevanti ai fini della individuazione di un caso di abuso in Eqiom o Deister Holding – diventano, unitamente ad altri, indizi di abuso nelle “sentenze danesi”.

In conclusione, quindi, la “legittimità” tributaria delle società holding di partecipazioni in ambito internazionale – e, pertanto, l’assenza di una fattispecie di abuso – deve essere valutata non soltano in relazione alla genuinità della società holding estera, bensì anche con riguardo al ruolo ed alle funzioni che la società stessa svolge nel più ampio ambito del gruppo cui essa appartiene ed alle caratteristiche organizzativo/economiche di tale gruppo, sulla base degli elementi indiziari forniti dalla CGUE nelle “sentenze danesi”.

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