Persistenti (dis)interpretazioni della Direttiva Madre-Figlia da parte dei giudici tributari italiani

Di Mauro Manca -

La Commissione tributaria regionale di Pescara (sent. n. 6/55/2018) è tornata recentemente ad occuparsi di richieste di rimborso, negandole, avanzate da società non residenti per le ritenute in uscita subite dai dividendi da esse percepiti.

  1. La controversia.

Nel caso in esame, una società residente in Italia aveva subito un accertamento per l’anno 2009 con cui si contestava l’omessa applicazione di ritenute sul flusso di dividendi corrisposto alla società madre residente in Olanda (“Società”). Per quanto rinvenibile nella motivazione della sentenza di primo grado, l’accertamento sarebbe stato fondato sul fatto che il certificato di residenza fiscale della società olandese era successivo al momento della distribuzione del dividendo.

Avendo la società italiana provveduto a versare le ritenute accertate, la Società ha richiesto al Centro operativo di Pescara (“COP”) il rimborso di tale versamento in quanto riteneva applicabile il regime di esenzione recato dalla Direttiva 90/435/CEE del Consiglio, del 23 luglio 1990, nel testo vigente all’epoca dei fatti, concernente il regime fiscale comune applicabile alle società madri e figlie di Stati membri dell’Unione Europea.

Di fronte al silenzio-rifiuto del COP di riconoscere il diritto al rimborso, la Società ha proposto ricorso, respinto dalla Commissione tributaria provinciale di Pescara (sent. n. 1/78/2018). Tra i motivi di rigetto, la Commissione provinciale evidenziava il fatto che “la ricorrente non ha dimostrato, quale società-madre, di avere assolto l’imposta prevista dalla suddetta direttiva”.

Anche in sede di appello, la Società è risultata soccombente. Secondo il giudice del gravame, ad accogliere la tesi difensiva della Contribuente, secondo cui “la locuzione “è soggetta” deve essere interpretata nel senso che basterebbe la mera astratta previsione soggettiva dell’assoggettamento affinché possa sorgere il diritto al rimborso non essendo affatto necessario che si dia prova dell’effettivo e concreto assolvimento dell’imposta”, “si incorrerebbe in una evidente aporia giacché la società residente in un altro stato unionale pur astrattamente soggetta al regime tributario ben potrebbe essere inadempiente per evasione o per mancato accertamento così finendo per ottenere un indebito depauperamento che si vuole scongiurare”. Tale convincimento è ribadito anche rispetto alla “anodina e generica certificazione“ dell’ufficio fiscale olandese poiché “dalla stessa non apprendiamo affatto dell’avvenuto e materiale esborso operato dalla società contribuente”.

  1. Il requisito dell’effettivo assoggettamento ad imposizione della società madre non residente nella recente giurisprudenza della Corte di Cassazione

Il medesimo tema della “effective liability to tax” è stato oggetto anche di pronunce del giudice di legittimità in casi sostanzialmente analoghi (da ultimo, Cass., sez. V, sent. n. 33407/2018).

In tale recente giurisprudenza, la Corte di Cassazione, richiamando diversi suoi precedenti (sent. n. 4771/2017, n. 23790/2017, n. 25585/2017), ha “escluso il rimborso della ritenuta applicata ai sensi dell’art. 27-bis, d.p.r. n. 600/73 […] in assenza di prova di concreta imposizione nello Stato di appartenenza”.

A conforto di tale conclusione, la Suprema Corte cita anche alcuni precedenti giurisprudenziali della Corte di Giustizia UE, in particolare la sentenza Wereldhave (Corte di Giustizia, causa C‑448/15). Secondo la Corte europea, nel caso citato, vertente sull’interpretazione della Direttiva 90/435/CE in relazione a dividendi percepiti da organismi d’investimento collettivo, quando una società madre avente tale natura “beneficia, in forza della normativa del suo Stato membro di stabilimento, di un’aliquota d’imposizione pari a zero per tutti i suoi utili a condizione che questi siano integralmente distribuiti ai propri azionisti, il rischio di doppia imposizione, in capo a tale società madre, degli utili che le sono stati distribuiti dalla sua società figlia è escluso” (par. 40).

In altra quasi coeva sentenza (Cass., sez. V, sent. n. 32255/2018, dep. 13.12.2018), relativa all’applicazione della Direttiva nei confronti di una società madre residente in Lussemburgo, la Suprema Corte affermava che l’esenzione da ritenuta non era nel caso ammissibile in quanto “la società lussemburghese godeva dell’esenzione dei dividendi nel Paese di residenza, per cui non poteva cumulare tale beneficio con quello della restituzione della ritenuta subita sui dividendi in Italia”. Oltre a ciò, secondo la Corte, “la circostanza che in Lussemburgo la società fosse soggetta all’imposta sui redditi non vale ad inficiare il ragionamento dei giudici di appello, poiché l’esenzione dei dividendi secondo la legge lussemburghese evita, comunque, che si possa verificare una doppia imposizione con l’effettuazione della ritenuta sui dividendi all’atto della distribuzione”.

  1. Critica degli arresti giurisprudenziali

Le suddette posizioni giurisprudenziali, di merito e legittimità, non appaiono del tutto condivisibili, per diverse ragioni.

Innanzi tutto, i riferimenti alla giurisprudenza comunitaria non sembrano essere adeguatamente contestualizzati rispetto ai casi oggetto di esame della Corte dell’Unione. In particolare, il riferimento alla sentenza Wereldhave non sembra cogliere nel segno nella misura in cui le società richiedenti l’esenzione dalla ritenuta d’imposta erano enti che, pur assoggettati formalmente ad imposizione nei Paesi Bassi, in quanto società per azioni, potevano però beneficiare di un’aliquota zero dell’imposta sulle società, a condizione di versare integralmente i loro utili ai propri azionisti (il punto è ben chiarito al par. 19 della sentenza della Corte UE). In tali circostanze, quindi, appare del tutto condivisibile la preoccupazione della Corte UE di circoscrivere l’ambito di applicazione della Direttiva solamente a quelle società che risultano effettivamente “assoggettate” a un’imposta sui redditi, con aliquota evidentemente diversa da zero, ipotesi in cui può verificarsi la doppia imposizione oggetto della Direttiva stessa (cfr. P. Arginelli, The Subject-to-Tax Requirement in the EU Parent-Subsidiary Directive (2011/96), in European Taxation, 2017, p. 334; F. Roccatagliata, La società-madre non tassata non può beneficiare del rimborso della ritenuta alla fonte – ritenute alla fonte sui dividendi in uscita: quando la direttiva “madre-figlia” non elimina la doppia imposizione, in GT – Rivista di Giurisprudenza Tributaria, 3/2018, p. 224).

Ben diverso, invece, è il caso in cui i dividendi percepiti dalla società madre non residente possano godere del regime di esclusione (c.d. participation exemption), come nel caso della sentenza Cass. n. 32255/2018. Tale regime, introdotto anche in Italia con la “riforma Tremonti” del 2003, costituisce, come noto, un meccanismo, alternativo a quello del riconoscimento del credito d’imposta, per eliminare la doppia imposizione economica che può colpire i dividendi distribuiti da una società, una prima volta in capo alla società che realizza l’utile, una seconda volta, in capo al socio che percepisce l’utile distribuito.

La medesima preoccupazione di evitare la doppia imposizione economica è ben presente anche nella stessa Direttiva, il cui articolo 4, par. 1, prevede che quando una società madre riceve dividendi dalla “figlia”, lo Stato di residenza della prima, alternativamente, si deve astenere dal sottoporli a tassazione, oppure deve riconoscere un credito d’imposta “per la frazione dell’imposta pagata dalla società figlia a fronte dei suddetti utili”. Volgendosi, poi, al lato dello Stato della fonte, la Direttiva (articolo 5, par.1) prevede che quest’ultimo esenti gli utili distribuiti dalla società figlia dall’applicazione della ritenuta alla fonte.

A questo proposito, è da ricordare come ogni dividendo distribuito ad un socio (residente o meno in Italia) sia già stato assoggettato ad imposizione in capo alla società figlia al momento dell’applicazione dell’imposta sul reddito da questa realizzato in Italia e l’applicazione della ritenuta in uscita assoggetterebbe nuovamente ad imposizione (doppia imposizione economica) tale medesimo reddito già tassato, a prescindere, nella prospettiva sistematica delineata dalla Direttiva, dalla presenza o meno di un appropriato rimedio contro la doppia imposizione nello Stato di residenza della società madre che, invece, dovrebbe garantire che gli utili d’impresa siano tassati solamente dove siano stati prodotti.

Relativamente al caso trattato dalla Commissione tributaria regionale abruzzese, la situazione appare meno netta. In effetti, al di là delle considerazioni in merito al (asserito patologico) mancato pagamento, da parte della società madre, di alcuna imposta nello Stato di residenza “per evasione o per mancato accertamento”, non si evince dalla motivazione se il mancato pagamento dell’imposta olandese sia dipeso da una esenzione soggettiva, relativa quindi al particolare status della società che ha percepito i dividendi, o piuttosto, sia dipeso da una qualche forma di esenzione oggettiva, relativa, nel caso di specie, agli utili percepiti. La distinzione, evidentemente, non è di poco conto e la sentenza non l’affronta, attribuendo rilevanza al mancato pagamento, parametro che, di per sé, non dovrebbe assumere alcun rilievo. L’errore di prospettiva emerge plasticamente dal richiamo, in via di interpretazione sistematica dell’art. 27-bis, d.p.r. n. 600/73, dell’art. 27, comma 3 del medesimo decreto, a mente del quale i “soggetti non residenti […] hanno diritto al rimborso […] dell’imposta che dimostrino di aver pagato all’estero in via definitiva sugli stessi utili mediante certificazione del competente ufficio fiscale dello Stato estero”. La norma richiamata è, infatti, del tutto inconferente, essendo preordinata all’attenuazione della doppia imposizione giuridica gravante sui dividendi e non, viceversa, all’eliminazione della doppia imposizione economica degli utili prodotti dalla società figlia. Tale diversa finalità giustifica la sussistenza di diversi requisiti di accesso ai due regimi in parola (recati, rispettivamente, dall’art. 27 e dall’art. 27-bis del d.p.r. n. 600/73).

Il mancato pagamento delle imposte estere potrebbe, al più, assumere significato quale elemento indiziario dell’eventuale esistenza di una esenzione totale soggettiva dall’imposizione, che, ai sensi dell’articolo 2, par.1, lett. c) della Direttiva allora vigente, escluderebbe dal regime della Direttiva la società beneficiaria dei dividendi, con l’effetto di consentire l’applicazione della ritenuta in uscita italiana. Diversamente, ove il mancato “effettivo e materiale esborso” da parte della Società fosse l’effetto dell’esenzione da tassazione dei dividendi percepiti, l’applicazione della ritenuta italiana non sarebbe ammissibile, risultando in contrasto con il testo ed il disegno sistematico della Direttiva. Infatti, come detto sopra, quest’ultima prevede un duplice meccanismo per evitare la doppia imposizione degli utili societari comunitari, richiedendo allo Stato di residenza della società madre di astenersi dal sottoporre tali utili ad imposizione o di riconoscere un appropriato credito d’imposta (articolo 4), e allo Stato di residenza della “figlia” di non applicare alcuna ritenuta in uscita (articolo 5).

In effetti, nel caso di specie, dal testo della motivazione della sentenza a disposizione, sembra evincersi che la società olandese abbia lo status di “cooperativa” (cooperatief) e che, come tale, sia non solo residente in Olanda, ma anche ivi assoggettata all’imposta sul reddito delle società (cfr. articolo 2(1), Vpb (vennootschapsbelasting, legge olandese del 1969 sull’imposta sul reddito delle società); fonte: IBFD Research Platform), come richiesto dall’articolo 2 della Direttiva, il cui Allegato, alla lettera j), contemplava tale forma sociale tra quelle ammissibili a godere del regime di esenzione.

Ebbene, se tali circostanze fossero effettivamente presenti nel caso in commento, la Commissione tributaria regionale di Pescara, sarebbe incorsa nel medesimo “errore sistematico” in cui è incorsa la Corte di Cassazione nelle pronunce sopra brevemente commentate. Pretendere da un soggetto, residente in uno Stato che abbia adottato il meccanismo dell’esenzione al fine di evitare la doppia imposizione sugli utili societari, un “materiale esborso“ per imposte dovute su tali redditi di partecipazione, confligge con il testo e lo spirito della Direttiva, dando altresì luogo ad un evidente fenomeno di doppia imposizione economica.

Infine, e incidentalmente, viene da osservare come il Giudice tributario, stante la riconosciuta rilevanza del punto in questione, avrebbe forse potuto avvalersi, con tutte le cautele procedurali richieste dalla norma, anche dei poteri a lui conferiti dall’articolo 7, co.1, D. L.gs. n. 546/1992, ai sensi del quale le commissioni tributarie, ai fini istruttori e nei limiti dei fatti dedotti dalle parti, esercitano tutte le facoltà di accesso, di richiesta di dati, di informazioni e chiarimenti conferite agli uffici tributari da ciascuna legge d’imposta (cfr. Corte Costituzionale n. 109/2007). In tal modo avrebbe forse potuto acclarare in via officiosa le ragioni del mancato “esborso” fiscale in Olanda.

  1. Conclusioni

Così precisato l’esatto contesto normativo rilevante nei casi in esame, emerge immediatamente come la pur condivisibile preoccupazione dei giudici nazionali di evitare che la Direttiva possa essere invocata per dar luogo a fenomeni di abuso del diritto comunitario (o di quello nazionale), non possa essere estesa anche a casi come quelli prima ricordati, dove l’esenzione dall’imposizione nello Stato di residenza non costituisce un’ipotesi di “esenzione soggettiva” ai sensi dell’articolo 2, par.1, lett. c) della Direttiva nel testo allora vigente, ma al più un’ipotesi di “esenzione oggettiva” dei dividendi, pienamente legittima ai sensi dell’articolo 4, par. 1.

A conferma di tali conclusioni, può anche citarsi la Circolare n. 32/E del 8 luglio 2011 emanata per chiarire il trattamento dei rimborsi delle ritenute applicate sui dividendi corrisposti alle società e agli enti residenti nell’Unione europea, in conseguenza della sentenza della Corte di giustizia del 19 novembre 2009, causa C-540/07, che contiene un implicito riconoscimento della legittimità del regime pex anche nei confronti delle società madri residenti negli altri Stati dell’Unione.

Invero, come già osservato da autorevole dottrina (cfr. G. Maisto, Temi attuali sull’interpretazione della Direttiva madri-figlie, par. 2.2, in AA.VV, La tassazione dei dividendi intersocietari, in (a cura di) G. Maisto, Quaderni della Rivista di Diritto Tributario, Giuffrè, 2011), è “singolare” che il tema dell’assoggettamento ad imposizione nel Paese di residenza non sia stato meglio disciplinato nella Direttiva, in modo da fugare ogni dubbio sul punto. Tuttavia, la sintetica ricostruzione sistematica sopra proposta e la giurisprudenza della Corte di Giustizia (la cui sentenza nella causa Wereldhave appare del tutto peculiare in ragione del profilo soggettivo del percipiente gli utili distribuiti) sembrano costituire riferimenti ermeneutici sufficientemente fondati per concludere che gli orientamenti che si stanno affermando nella giurisprudenza italiana, di merito e di legittimità, non possono essere ritenuti conformi alle previsioni della Direttiva madre-figlia e della giurisprudenza della Corte di Giustizia, legittimata a interpretare il diritto dell’Unione. Quest’ultima infatti, già nella causa Cobelfret (sentenza del 12 febbraio 2009, Causa C-138/07) aveva ben chiarito che “al fine di assicurare l’obiettivo della neutralità, sotto il profilo fiscale, della distribuzione di utili da parte di una società controllata con sede in uno Stato membro alla sua controllante stabilita in un altro Stato membro, la direttiva 90/435 mira ad evitare una doppia imposizione di tali utili in termini economici, vale a dire ad evitare che gli utili distribuiti siano colpiti una prima volta a carico della società controllata, e una seconda volta a carico della controllante” (par. 29).

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