Riflessioni sulla possibilità di riportare a nuovo le eccedenze di interessi attivi nell’ambito delle operazioni di fusione e scissione

Di Paolo Ronca e Michele Barcellona -

1. Il D.lgs. 29 novembre 2018, n. 142 (c.d. Decreto ATAD) ha provveduto alla riscrittura integrale dell’art. 96 TUIR – relativo al regime di deducibilità degli interessi passivi – con effetti a partire dal periodo d’imposta 2019.

In particolare, per quanto qui di interesse, è stata introdotta la possibilità di riportare a nuovo (senza limitazioni temporali) l’eccedenza di interessi attivi generata nell’ambito del predetto regime, calcolata come differenza tra l’importo degli interessi attivi di periodo, da un lato, e la somma tra interessi passivi di periodo e interessi passivi eventualmente riportati da periodi d’imposta precedenti, dall’altro (nuovo art. 96, comma 6, TUIR).

Tale previsione assume una certa rilevanza:

a) per i soggetti – diversi dagli «intermediari finanziari» di cui all’art. 162-bis, comma 1, lett. a), TUIR – che, in ragione dell’attività svolta, tipicamente maturano in via strutturale eccedenze di interessi attivi (si pensi, ad esempio alle «società di partecipazione non finanziaria», di cui alla lett. c) del medesimo art. 162-bis TUIR – cc.dd. holding industriali – che effettuano finanziamenti fruttiferi in favore di proprie controllate);

b) per i soggetti che intrattengano rapporti commerciali con la pubblica amministrazione, in relazione ai quali si considerano interessi attivi agli effetti dell’art. 96 TUIR anche gli interessi legali di mora;

c) nelle ipotesi in cui, con riferimento alla medesima operazione, si alternino periodi d’imposta caratterizzati da eccedenze di interessi attivi e altri caratterizzati da eccedenze di segno opposto, per effetto dei criteri contabili e delle regole fiscali adottati. Si pensi, ad esempio, al caso di accensione di un finanziamento con tasso di interesse contrattuale inferiore al tasso di mercato, con conseguente rilevazione nel primo periodo d’imposta del “day-one profit” – che dà luogo ad una eccedenza di interessi attivi – e successiva contabilizzazione di interessi passivi al tasso di mercato nei periodi d’imposta seguenti.

2. Premesso che le eccedenze di interessi attivi rappresentano – al pari delle eccedenze di interessi passivi e di ACE, che sono espressamente disciplinate negli artt. 172, comma 7, 173, comma 10 e 181, comma 1, TUIR – una “posizione soggettiva” suscettibile di essere “ereditata” dalla società risultante dalla fusione ai sensi dell’art. 172, comma 4, TUIR, è opportuno chiedersi – alla luce del mutato quadro normativo e in considerazione dell’orientamento espresso in passato dell’Agenzia delle Entrate con riferimento alle eccedenze di ROL – se le eccedenze di interessi attivi soggiacciano o meno alle limitazioni previste dalle citate disposizioni in materia di fusione e scissione, interne e transfrontaliere.

In merito, si ricorda che le disposizioni citate – parimenti modificate dal Decreto ATAD al fine di adeguare i riferimenti ivi contenuti alla nuova formulazione dell’art. 96 TUIR – subordinano il riporto di perdite fiscali, eccedenze di interessi passivi ed eccedenze di ACE al superamento di due test aventi finalità antielusiva (i.e., il test di vitalità e il test del patrimonio netto), facendo salva la possibilità per il contribuente di presentare istanza di interpello al fine di ottenerne la disapplicazione.

Ci si chiede se, a seguito della riformazione, il mancato riferimento alle eccedenze di interessi attivi costituisca una mera “dimenticanza” del legislatore o, al contrario, esprima la volontà di escludere tali eccedenze dall’ambito applicativo delle norme stesse (sul punto, la relazione illustrativa al Decreto ATAD non offre chiarimenti specifici).

Per ragioni di semplicità espositiva, nel prosieguo si farà riferimento al riporto di eccedenze di interessi attivi nel contesto di fusioni domestiche (art. 172 TUIR), tenendo a mente che le medesime considerazioni possono estendersi: (a) sotto un primo profilo, al riporto di eccedenze di ROL e (b) sotto un diverso profilo, alle norme in materia di scissioni domestiche (art. 173 TUIR), nonché in materia di fusioni e scissioni transfrontaliere (art. 181 TUIR), che presentano analoga formulazione normativa.

3. L’interrogativo che ci si è posti trae origine – come anticipato – dalla posizione assunta dall’Agenzia delle Entrate con specifico riferimento alle eccedenze di ROL (Diretta MAP del 31 maggio 2012 – Risposta al quesito n. 7): in particolare, vigente la formulazione dell’art. 172, comma 7, TUIR antecedente alle modifiche che hanno ricondotto al suo ambito applicativo anche le eccedenze di ACE, l’Agenzia ha affermato – seppur incidentalmente ed in mancanza di un chiaro percorso logico-argomentativo – che «In assenza di qualsiasi rinvio all’art. 172, co. 7, del TUIR, in materia di riporto delle perdite fiscali pregresse, deve ritenersi che il trasferimento della quota eccedente di ACE non dovrebbe essere subordinato ad alcuna limitazione […], diversamente da quanto accade invece per il riporto delle eccedenze di interessi passivi o di ROL ai sensi dell’art. 96 del TUIR» [sottolineatura aggiunta].

La posizione assunta dall’Agenzia con riguardo alle eccedenze di ROL appare criticabile – come in effetti è stata criticata – per una serie di condivisibili ragioni (per le quali si rinvia ad A. TRONCONI, C. ATTARDI, Interessi passivi: l’eccedenza di risultato operativo lordo in caso di fusione, in il fisco n. 8/2018, pp. 730 ss.) e si ritiene che essa non possa fondatamente costituire un ostacolo al riporto a nuovo senza limitazioni delle eccedenze di interessi attivi in occasione di operazioni di fusione o scissione.

4. Prendendo le mosse dal dato letterale della disposizione, si può anzitutto evidenziare come la stessa non ponga alcuna limitazione al riporto a nuovo di tali eccedenze (diversamente da quanto, invece, espressamente previsto per le perdite fiscali, le eccedenze di interessi passivi e le eccedenze di ACE); e, in assenza di una espressa limitazione in tal senso, dovrebbe pianamente trovare applicazione il principio generale di successione della società risultante dalla fusione nelle posizioni soggettive della società incorporata o fusa (art. 172, comma 4, TUIR).

Per altro verso, ragionando in ottica sistematica, la mancata inclusione delle eccedenze di interessi attivi nell’ambito di applicazione della disposizione antielusiva di cui all’art. 172, comma 7, TUIR, sembra essere il frutto di una chiara scelta del legislatore, se è vero – com’è vero – che è intervenuto più volte su tale disposizione, per includere nel relativo campo di applicazione dapprima le eccedenze di interessi passivi (art. 1, comma 33, lett. aa), della legge 24 dicembre 2007, n. 244) e poi le eccedenze di ACE (art. 1, comma, comma 549, lett. c) della legge 232/2016). Ed appare significativo ed eloquente, nella prospettiva in esame, che, malgrado il Decreto ATAD abbia riformulato il comma 7 dell’art. 172 TUIR al fine di garantirne il coordinamento con il nuovo art. 96 TUIR, nemmeno in questa occasione è stato inserito il riferimento alle eccedenze di interessi attivi e alle eccedenze di ROL, accanto al riferimento alle eccedenze di interessi passivi.

5. Sotto altro profilo, è lampante che l’eventuale tentativo di stampo interpretativo volto a subordinare il riporto a nuovo delle eccedenze di interessi attivi a dette limitazioni, ancorché non sia espressamente previsto, significherebbe fare ricorso ad un criterio di integrazione analogica che non può trovare cittadinanza in ambito tributario, con riguardo a disposizioni di carattere sostanziale (in senso lato).

E infatti, in ambito tributario, il ricorso all’integrazione analogica – per quanto concerne gli aspetti sostanziali (e a differenza di quanto invece vale per gli aspetti di carattere procedurale) – deve ritenersi precluso, come riconosciuto dalla quasi unanimità della dottrina di settore [limitandosi alla manualistica, v., per tutti, F. TESAURO, Istituzioni di diritto tributario – Vol. I: Parte generale, 2016, pp. 57 ss.; P. RUSSO, G. FRANSONI, L. CASTALDI, Istituzioni di diritto tributario, 2016, pp. 59-60], non essendo possibile in generale ravvisare l’esistenza di “lacune” in senso tecnico, le uniche che legittimano il ricorso all’analogia, e ancora di più nel caso di specie ove – come evidenziato – il mancato richiamo alle eccedenze di interessi attivi sembra esprimere, per le ragioni illustrate, una precisa scelta del legislatore.

Peraltro, la non applicabilità dei limiti di cui all’art. 172, comma 7, TUIR alle eccedenze di interessi attivi è soluzione esegetica che appare pienamente coerente con la ratio di tale norma, come dimostra il fatto che l’avvenuta estensione di tali limitazioni alle eccedenze di interessi passivi indeducibili e alle eccedenze di ACE sia stata motivata dalla potenziale idoneità di tali componenti ad essere utilizzate, in chiave elusiva, per abbattere direttamente il reddito imponibile della società risultante/incorporante. Diversamente, le eccedenze di interessi attivi, al pari delle eccedenze di ROL, non sono suscettibili di determinare un automatico abbattimento del reddito imponibile della società risultante/incorporante, diversamente dalle perdite fiscali pregresse, dalle eccedenze di interessi passivi e dalle eccedenze di ACE: infatti, il trasferimento di eccedenze di interessi attivi e/o di eccedenze di ROL non determina di per sé alcun vantaggio fiscale in capo alla società risultante dalla fusione, a meno che quest’ultima, nei periodi d’imposta successivi alla fusione, generi un corrispondente ammontare di interessi passivi.

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