Intervallo di libera concorrenza e rettifiche in materia di transfer pricing: gli ultimi orientamenti giurisprudenziali e le prime applicazioni del recente decreto ministeriale in materia

Di Gaia Baroni -

(Commissione Tributaria Provinciale Lombardia Milano, Sez. III, sentenza 26 novembre 2018, n. 5445)

1. La disciplina dei prezzi di trasferimento è privilegiato ricettore della maggior parte delle questioni e delle criticità emergenti nella fiscalità internazionale. In particolare, l’estrema tecnicità della materia, insieme con la capillare rete di adempimenti a cui sono chiamati i contribuenti, contribuisce alla frequente presenza di questioni di transfer pricing come materia del contendere davanti alle Commissioni tributarie. La sentenza in commento, emessa dalla Commissione tributaria provinciale di Milano il 26 novembre 2018, si esprime sulla definizione di intervallo di valori utile alla determinazione del corretto prezzo di trasferimento, in conformità con il neo-acquisito principio di libera concorrenza (i.e. arm’s lenght principle), e sull’opportunità per l’Amministrazione finanziaria di operare delle rettifiche direttamente sul valore mediano del medesimo intervallo.

A tal fine, è utile ricordare sin da subito che a livello internazionale la disciplina dei prezzi di trasferimento, è regolata dalle Convenzioni internazionali, siccome dettagliatamente interpretate dalle Linee Guida OCSE (i.e. OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administration) nella loro ultima versione del luglio 2017, che, sebbene non cogenti, rappresentano un caposaldo a cui viene fatto costante riferimento. In Italia, la materia è oggi disciplinata da un sintetico art. 110 comma 7 del T.U.I.R. e dal recente Decreto Ministeriale del 14 maggio 2018 (cfr., sul tema, B. FERRONI, Stabilite le nuove Linee Guida per il Transfer Pricing, in Il Fisco, 2018, 2449 ss.), con interpretazione e applicazione per molto tempo affidata, quanto alla disciplina del Testo unico, a pochi interventi della prassi amministrativa (i.e. le due Circolari dell’Agenzia dell’Entrate n.32 del 1980 e n. 58/E del 2010, e il Provvedimento dell’Agenzia dell’Entrate sugli oneri documentali del 29 settembre 2010).

2. Nella sentenza in commento, una società multinazionale ha fatto ricorso al giudice di prime cure al fine di contestare gli avvisi di accertamento con cui l’Ufficio aveva disconosciuto l’eccessiva deduzione di costi infragruppo. La società in questione – sebbene appartenesse ad un gruppo internazionale e fosse stata coinvolta in delle transazioni intercompany (nello specifico, con la propria controllante tedesca) – non si era avvalsa della facoltà di redigere, per gli anni oggetto di verifica, la Documentazione Nazionale utile ad accedere al regime premiale della penalty protection. L’Ufficio ha dunque proceduto ad un accertamento parziale ex art. 41 bis D.P.R. n. 600/1973, nell’ambito del quale ha altresì effettuato le opportune analisi economiche volte a determinare la conformità al principio di libera concorrenza del prezzo applicato alla società italiana da quella tedesca e ad effettuare le relative riprese a tassazione. In tale ambito, l’Amministrazione finanziaria ha proceduto ad analizzare il transfer price tramite il metodo reddituale TNMM, determinando l’intervallo di libera concorrenza tramite l’indice di redditività ROS (i.e. Return On Sale) e giungendo ad una rosa di società comparabili con la società oggetto di analisi caratterizzate da attività di produzione. Una volta avviata la verifica, la società ha presentato all’Amministrazione finanziaria le proprie analisi economiche, ritenendo applicabile il metodo tradizionale del confronto del prezzo (i.e. CUP), e solo in via corroborativa quello del TNMM, contestandone l’applicabilità e la carenza della motivazione posta a fondamento di tale scelta.

In ispecie, l’Ufficio ha rigettato, senza sufficienti spiegazioni, le analisi economiche presentate dalla società ed ha effettuato un aggiustamento del prezzo di trasferimento direttamente sul valore mediano dell’intervallo interquartile scaturente dall’analisi economica da loro svolta, che ha ovviamente condotto ad un intervallo di libera concorrenza diverso da quello ottenuto dalla società. Quest’ultima, nelle proprie analisi economiche, non solo ha utilizzato un metodo differente per analizzare la transazione, ma ha altresì selezionato delle società comparabili con un profilo funzionale diverso, essendo la società italiana unico distributore ed unico fornitore in Italia per il gruppo nel periodo di imposta accertato.

3. Circa la rettifica operata dall’Amministrazione finanziaria direttamente sul valore mediano del range, è opportuno fare alcune precisazioni. A livello italiano, è stata per lungo tempo prassi diffusa degli Uffici (e condivisa, da un certo punto di vista, anche dai contribuenti) quella di operare direttamente le rettifiche sul valore mediano dell’intervallo, il quale veniva ritenuto il valore più rappresentativo dell’arm’s lenght principle. Invero, tale approcio non è mai stato esplicitamente confermato dalle Linee Guida OCSE, ove, al contrario, si è affermato che “If the relevant condition of the controlled transaction (e.g. price margin) is within the arm’s length range, no adjustment should be made” (cfr. OECD Transfer Pricing Guidelines, par. 3.60). Su tale approccio, consacrato nella versione del 2017, si è soffermata una nutrita giurisprudenza di merito (cfr., fra le molte, Comm. trib. regionale Lombardia-Milano, Sez. XXII, sent. 18/06/2015, n. 2725; Comm. trib. prov. Lombardia-Varese Sez. II, sent., 10/04/2018, n. 129), che ha rigettato il rigido modus operandi dell’Amministrazione finanziaria volto ad operare rettifiche direttamente al valore mediano senza prestare particolare considerazione agli altri valori intermedi dell’intervallo interquartile (i.e. quartile superiore e quartile inferiore).

Con il Decreto Ministeriale 14 maggio 2018, recante le linee guida per l’applicazione delle disposizioni previste dall’art. 110 comma 7 del T.U.I.R., il legislatore ha esplicitamente accolto il diverso approccio dell’OCSE, sancendo, all’art. 6, che “si considera conforme al principio di libera concorrenza l’intervallo dei valori risultante dall’indicatore finanziario selezionato in applicazione del metodo più appropriato”, così abbandonando definitivamente il diffuso ma obsoleto orientamento dell’Amministrazione finanziaria.

Visti i precedenti sopra richiamati, la novità della sentenza in esame non risiede tanto nell’avere ribadito l’orientamento che respingeva gli aggiustamenti dell’Amministrazione fatti direttamente al valore mediano, ma nell’aver argomentato tale conclusione proprio sulla base del recente Decreto Ministeriale.

4. Nel dettaglio, il giudice di prime cure si è spinto in affermazione di principio di significativa rilevanza: qualsiasi punto compreso tra il valore minimo ed il valore massimo dell’intervallo deve ritenersi conforme all’arm’s lenght principle. Tale conclusione non era affatto pacifica (cfr., per una sintesi delle diverse posizioni, D. AVOLIO – M. RAVERA, Le nuove linee guida sui prezzi di trasferimento, in Corr. Trib., 2018, 1851 ss. e, ancora, D. AVOLIO – E. DE ANGELIS, L’identificazione e l’uso dei comparables nelle analisi di transfer pricing, in Corr. Trib., 2017, 2933 ss.). Occorre in merito precisare che per “intervallo” si intende l’insieme dei valori di un indicatore finanziario selezionato formati da un valore minimo, un quartile inferiore, una mediana, un quartile superiore e un valore massimo; inoltre, è necessario considerare che, in presenza di un’analisi economica (così come l’analisi di comparabilità alla base) corretta, l’intero intervallo dovrebbe essere rappresentativo di una forbice di valori diversi ma non eccessivamente distanti tra loro (cfr., OECD Transfer Pricing Guidelines, par. 2.79).

A tal proposito, muovendo dal presupposto che “because transfer pricing is not an exact science”, le Linee Guida OCSE hanno delineato (cfr., i paragrafi da 3.55 a 3.62) una serie di circostanze in cui – a seconda dell’affidabilità dei comparable e del loro grado di corrispondenza con la tested party – sarebbe più opportuno considerare affidabile o l’interquartile range (i.e. i valori intercorrenti tra il lower quartile e l’upper quartile) o il full range, ossia ogni valore compreso tra il valore minimo ed il valore massimo, sancendo che “where the range comprises results relatively equal and high reliability, it could be argued that any point in the range satisfies the arm’s lenght principle. Where the comparability defects remain (…), it may be appropriate to use measures of central tendency to determine this point (for instance the median)” (cit. par. 3.62).

Il recente Decreto Ministeriale non ha fornito delle linee operative più chiare sul punto. Ed infatti, esso non definisce esplicitamente il concetto di “intervallo”, né delinea in modo “operativo” cosa debba intendersi per “parimenti comparabile”, ma si limita ad affermare che ogni punto dell’intervallo deve ritenersi conforme al principio di libera concorrenza, non discostandosi, di fatto, da quanto sancito dall’OCSE. Nella sentenza in commento, in piena applicazione del nuovo approccio, il giudice meneghino ha assunto una posizione chiara e scevra di dubbi, affermando che “poichè quest’ultima percentuale [quella a cui si era attestata la società] è compresa tra il minimo ed il massimo, per questo Giudice trovano applicazione le disposizioni del Decreto Ministeriale sopra citato”, dimostrandosi consapevole che, per quanto possa essere svolta in modo rigoroso e corretto, un’analisi economica raramente può raggiungere un grado di comparabilità assoluto.

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