Brevi note in tema di conferimento d’azienda in società residente da parte di stabile organizzazione di società UE

Di Paolo Arginelli e Paolo Valacca -

Ris_63/E_2018

Nella risoluzione 9 agosto 2018, n. 63/E l’Agenzia delle Entrate (di seguito anche “Agenzia” o “Amministrazione”) ha fornito importanti chiarimenti in merito all’applicabilità del regime di neutralità fiscale di cui all’art. 176 del TUIR, richiamato dall’art. 179, comma 2, TUIR, al conferimento d’azienda (o di complessi aziendali) effettuato da una stabile organizzazione (“S.O.”) in Italia di una società fiscalmente residente in uno Stato Membro dell’UE in favore di una società fiscalmente residente in Italia.

Nello specifico, il caso riguarda una S.O. (di seguito, “Alfa”) di una società francese (di seguito, “Beta”) che esercitava, ante conferimento, le seguenti attività:

  • copertura assicurativa contro il rischio di insolvenza dei debitori commerciali; e
  • raccolta e valutazione di informazioni commerciali e di monitoraggio del rischio di insolvenza.

Beta ha deciso di conferire uno dei due rami di attività ad una propria società controllata, fiscalmente residente in Italia (di seguito, “Gamma”), e di attribuire ad Alfa il capitale emesso da Gamma per effetto del conferimento.

L’Agenzia in primis ha rimarcato che un conferimento, a favore di una società residente, di un ramo d’azienda (di una S.O. italiana) di una società residente di un altro Stato Membro dell’UE rientra tra i conferimenti di attivo di cui all’art. 178, comma 1, lett. c), TUIR (viceversa, il conferimento di azienda sita in Italia tra soggetti residenti in diversi Stati Membri rientra generalmente nell’ambito di applicazione dell’art. 178, comma 1, lett. d), TUIR). In relazione a tali operazioni trova applicazione il regime di neutralità fiscale di cui all’articolo 176 del TUIR (richiamato dall’art. 179, comma 2), limitatamente agli elementi patrimoniali della S.O. effettivamente confluiti nella società conferitaria.

Inoltre, l’Agenzia ricorda che l’articolo 176, comma 4, TUIR, secondo cui le partecipazioni ricevute dai soggetti conferenti “si considerano iscritte come immobilizzazioni finanziarie nei bilanci in cui risultavano iscritti i beni dell’azienda conferita”, rileva anche in relazione ai conferimenti di cui all’articolo 178, comma 1, lett. c), TUIR. In merito, l’Agenzia ritiene che “[l]a neutralità fiscale di un simile conferimento è, quindi, in radice condizionata al fatto che, per effetto di detta operazione, la partecipazione nella conferitaria confluisca nella medesima contabilità di cui all’articolo 14, comma 5, del d.P.R. n. 600 del 1973 (della stabile organizzazione “conferente”) da cui “provengono” gli asset conferiti”. Muovendo da tali considerazioni, l’Agenzia conclude che, nell’ipotesi in cui le partecipazioni in Gamma siano assegnate ad Alfa, il conferimento potrà beneficiare del regime di neutralità fiscale previsto dagli artt. 176, 178 e 179 del TUIR.

Ad avviso dell’Amministrazione, nella diversa ipotesi in cui le partecipazioni in Gamma non confluiscano nel patrimonio di Alfa ma siano viceversa assegnate direttamente alla casa madre Beta, ovvero qualora le stesse siano cedute a terzi o assegnate alla casa madre in un momento successivo al conferimento, “le partecipazioni si considereranno realizzate al valore normale ai sensi dell’articolo 179, comma 6, del Tuir”, con la possibilità di usufruire del regime di participation exemption di cui all’art. 87 del TUIR, ove siano soddisfatti i requisiti ivi previsti.

Un primo punto da chiarire è se la mancata assegnazione alla S.O. delle partecipazioni nella conferitaria faccia “saltare” in toto il regime di neutralità di cui all’art. 176 del TUIR, riconducendo l’operazione tra i conferimenti da valorizzare secondo le regole ordinarie di cui all’art. 9 del TUIR. Riteniamo che il regime di neutralità dell’art. 176 del TUIR non venga meno, poiché la disposizione non richiede quale condizione per la sua applicabilità che la partecipazione emessa dal soggetto conferitario confluisca nel patrimonio della S.O. del soggetto conferente non residente in Italia. Tale conclusione è confermata nella risoluzione qui all’esame, ove si afferma: “Qualora la partecipazione ottenuta a fronte del Conferimento venga assegnata alla stabile organizzazione “conferente” e poi trasferita alla sua casa madre ovvero venga assegnata direttamente (all’atto del Conferimento) alla casa madre ovvero manchi all’atto del Conferimento o venga successivamente a mancare la richiamata connessione funzionale, l’eventuale plusvalenza realizzata da detta stabile “conferente” sarà considerata esente (parzialmente) o, in alternativa, l’eventuale minusvalenza indeducibile, solo nel caso in cui la partecipazione in parola possieda i requisiti indicati dall’articolo 87 del Tuir. Infatti, ipotizzare l’applicabilità del regime di participation exemption di cui all’art. 87 del TUIR (di seguito, “PEX”) nel caso di assegnazione diretta della partecipazione alla casa madre all’atto del conferimento presuppone necessariamente che trovi applicazione l’art. 176, comma 4, u.p., TUIR secondo cui “[l]e partecipazioni ricevute dai soggetti che hanno effettuato i conferimenti di cui al periodo precedente o le operazioni di cui all’articolo 178, in regime di neutralità fiscale, si considerano iscritte come immobilizzazioni finanziarie – requisito necessario per l’applicazione della PEX ai sensi dell’art. 87, comma 1, lett. b), TUIR – nei bilanci in cui risultavano iscritti i beni dell’azienda conferita […]”. In senso analogo, l’Amministrazione afferma che “[q]ualora [le partecipazioni di GAMMA, emesse a seguito del Conferimento effettuato da ALFA, non siano attribuite direttamente alla stessa ALFA] ovvero, successivamente al Conferimento, le partecipazioni di GAMMA detenute da ALFA siano traferite a BETA, dette partecipazioni si considereranno realizzate al valore normale ai sensi dell’articolo 179, comma 6, del Tuir

Con riferimento alle partecipazioni nella conferitaria conseguite per effetto del conferimento, la posizione dell’Agenzia delle Entrate sembra dunque essere che, ancorché le partecipazioni siano attribuite direttamente alla casa madre, le stesse confluiscono per un istante nel patrimonio della S.O., assumendo il valore fiscalmente riconosciuto e l’anzianità dell’azienda conferita, per poi essere “assegnate” alla casa madre.

Come rilevato anche dall’Agenzia, detta soluzione risulta coerente con l’authorized OECD approach elaborato dall’OCSE con riferimento al tema dell’attribuzione degli utili alle stabili organizzazioni (OCSE, 2010 Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, Parigi, 2010).

Un secondo aspetto sul quale vale la pena soffermarsi riguarda l’applicabilità dell’art. 179, comma 6, TUIR. Al riguardo, l’Agenzia delle Entrate afferma che l’assegnazione diretta delle partecipazioni nella conferitaria alla casa madre, o il successivo trasferimento delle stesse dalla S.O. alla casa madre, comportano il realizzo delle partecipazioni a valore normale ai sensi dell’art. 179, comma 6, TUIR. La disposizione richiamata non appare pertinente, concernendo la stessa esclusivamente i componenti dell’azienda conferita, dei quali sancisce il realizzo a valore normale qualora gli stessi, per effetto del conferimento, non confluiscono in una S.O. situata Italia, ovvero ne siano successivamente distolti. Tanto premesso, la soluzione fatta propria dall’Amministrazione risulta tuttavia coerente con il principio generale secondo cui tutti i plusvalori maturati in regime (tributario) di impresa devono concorrere alla formazione del reddito dell’impresa medesima (cfr., ad esempio, art. 85, comma 2, e art. 86, comma 1, lett. c) TUIR, che dispongono la tassazione dei ricavi e plusvalenze relativi ai beni assegnati a finalità estranee all’esercizio d’impresa, nonché art. 166 TUIR), di cui l’art. 179, comma 6 TUIR rappresenta una specifica declinazione.

L’Agenzia riconosce, infine, la possibilità di usufruire della PEX, con l’effetto di limitare eventuali effetti doppia imposizione economica, ove i requisiti per l’applicazione di detto istituto siano soddisfatti. Viceversa, nell’ipotesi in cui tali requisiti non siano soddisfatti, la plusvalenza è integralmente assoggettata ad imposta (sul tema, si veda M. Gusmeroli, The Conversion of a Branch into a Subsidiary under the EC Merger Directive: Still “Rarely Pure and Never Simple”, in European Taxation, Amsterdam, 2009, pag. 567 ss.). L’integrale tassazione della plusvalenza non pare confliggere con la Direttiva 2009/133/CE del 19 ottobre 2009, la quale nulla dispone in merito a tale aspetto, lasciando agli Stati Membri la possibilità di precisare le condizioni alle quali subordinare il rinvio dell’imposizione, in capo alla conferente, sui titoli ricevuti per effetto del conferimento (cfr. CGUE, 19 dicembre 2012, causa C-207/11, 3D I Srl, pp. 29 e 30, ove la Corte ha statuito che “la direttiva 90/434 […] non precisa le condizioni alle quali è subordinato il beneficio, per la società conferente, di un rinvio dell’imposizione delle plusvalenze inerenti ai titoli rappresentativi del capitale sociale della società beneficiaria consegnati come contropartita del conferimento […]. [D]a quanto sopra risulta non già che la direttiva 90/434 vieti agli Stati membri di fissare condizioni siffatte, bensì che essa lascia a questi ultimi […] un margine di manovra che consente loro di subordinare o meno la neutralità fiscale di cui beneficia la società conferente a determinate condizioni di valutazione dei titoli ricevuti in contropartita, come ad esempio la continuità dei valori fiscali, purché tali condizioni non portino al risultato che l’attribuzione di detti titoli in occasione del conferimento d’attivo generi di per sé stessa un’imposizione delle plusvalenze inerenti ai titoli stessi”). L’interpretazione storica della Direttiva supporta la medesima conclusione. Infatti, nella proposta di direttiva COM/1969/5/FINAL del 1969, all’art. 10, par. 3, si prevedeva che “I titoli rappresentativi del capitale sociale della società beneficiaria ricevuti in contropartita del conferimento possono essere stimati dalla società conferente nel suo bilancio fiscale al valore reale dei beni conferiti senza che questa valutazione dia luogo a imposizione”. Tale disposizione venne eliminata dal testo della direttiva adottato dal Consiglio, il che lascia pensare che l’eventuale tassazione della plusvalenza in oggetto non sia in contrasto l’intenzione del legislatore UE (cfr., in senso conforme, CGUE, 19 dicembre 2012, causa C-207/11, 3D I Srl, p. 31; A. Silvestri, Il regime tributario delle operazioni di riorganizzazione transnazionale in ambito CEE, in Riv. Dir. Fin., 1996, n. 4, pag. 669 ss.; R. Michelutti, Il conferimento di attivo e lo scambio di azioni transfrontaliero, in AA. VV., Materiali di Diritto Tributario Internazionale, Milano, 2002, pag. 220, nota 8). Inoltre, tale soluzione garantisce equivalenza tra il trattamento riservato alle S.O. in Italia di soggetti non residenti e quello previsto in capo alle società residenti, le quali assegnino ai propri soci le partecipazioni nel capitale della conferitaria ricevute per effetto del conferimento.

Nonostante (i) la plusvalenza relativa alla partecipazione assegnata alla casa madre non sia effettivamente realizzata e (ii) la casa madre risieda in uno Stato Membro dell’UE (o in un Stato aderente all’Accordo sullo Spazio economico europeo che consenta un adeguato scambio di informazioni e con cui l’Italia abbia stipulato un accordo sulla reciproca assistenza in materia di riscossione dei crediti tributari comparabile a quella assicurata dalla direttiva 2010/24/UE del 16 marzo 2010), risulterebbe, inoltre, formalmente inapplicabile il regime di sospensione o rateizzazione della riscossione disciplinato dagli artt. 166, comma 2-quater, TUIR e 1, commi 1 ss., D.M. 2 luglio 2014, in quanto detto regime opera limitatamente al caso di beni aventi ad oggetto un’azienda o un ramo d’azienda, e non anche in relazione a beni isolati (cfr. art. 11, comma 3, D.lgs. 14 settembre 2015, n. 147). Come già rilevato in dottrina (cfr. P. Arginelli, Stabile organizzazione, Imposte dirette e libertà fondamentali, in S. Mayr – B. Santacroce (a cura di), La stabile organizzazione delle imprese industriali e commerciali, Milano, 2016, pag. 679 ss.; R. Michelutti, Exit tax, doppio binario sul regime delle perdite, in Il Sole 24 Ore del 19 settembre 2018), tale limitazione confligge con il principio di libertà di stabilimento (cfr. sentenze 21 maggio 2015, causa C-657/13; 18 luglio 2013, causa C-261/11; 6 settembre 2012, causa C-38/10). Si rammenta, in merito, che il principio di prevalenza del diritto UE sul diritto interno obbliga, in ogni caso, l’Amministrazione ed il giudice nazionale a disapplicare le norme di diritto interno antinomiche. Detto contrasto verrà comunque meno per effetto del recepimento nell’ordinamento tributario italiano dell’art. 5 della Direttiva 2016/1164 del 12 luglio 2016 (attualmente allo studio dell’esecutivo).

Infine, si ritiene che la soluzione interpretativa elaborata dall’Agenzia delle Entrate sia applicabile anche al caso in cui oggetto di conferimento sia l’unica azienda riferibile alla S.O. in Italia di un soggetto residente in un altro Stato Membro (cfr., in senso conforme, M. Dimonte – M. Gusmeroli, Piena neutralità solo per i conferimenti parziali, in Il Sole 24 Ore del 25 luglio 2018; Assonime, circolare 6 luglio 2005, pagg. 71-72; Ibidem, circolare 12 settembre 2008, n. 51, pag. 21; cfr. la diversa soluzione prospettata in S. Mayr – G. Fort, Conferimento transnazionale di azienda, in G. Cristofori (a cura di), Operazioni di finanza straordinaria, Milano, 2010, pag. 398, secondo cui alla fattispecie troverebbe applicazione l’art. 176, comma 2-bis, TUIR, il quale dispone che, “In caso di conferimento dell’unica azienda dell’imprenditore individuale, la successiva cessione delle partecipazioni ricevute a seguito del conferimento è disciplinata dagli articoli 67, comma 1, lettera c), e 68, assumendo come costo delle stesse l’ultimo valore fiscale dell’azienda conferita”).

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