Brevi osservazioni sulla nuova disciplina CFC recata dallo schema di decreto ATAD

Di Francesco Nicolosi -

Introduzione

Lo Schema di decreto legislativo (“Schema”), attualmente all’esame del Governo, che recepisce la cosiddetta direttiva 2016/1164/UE (“ATAD”), modifica in maniera significativa la disciplina CFC di cui all’art. 167, TUIR, nonché il regime di tassazione dei dividendi distribuiti da soggetti non residenti di cui all’art. 89 TUIR.

Nel seguito, nel presupposto che il contenuto dello Schema trovi conferma definitiva, si forniranno alcune preliminari considerazioni in merito ad alcune delle problematiche poste dalle suddette nuove discipline.

Presupposti applicativi della nuova disciplina CFC

La nuova disciplina CFC prevede l’imputazione “per trasparenza” del reddito conseguito dal soggetto non residente al soggetto residente che ne detiene il controllo (o una partecipazione agli utili superiore al 50%), a condizione che sussistano le seguenti condizioni: a) livello di tassazione effettivo del soggetto estero inferiore al 50% di quello applicabile in Italia; b) oltre un terzo dei proventi del soggetto non residente sono rappresentati da cd. “passive income” (dividendi, interessi, royalties), da proventi derivanti da attività finanziaria o assicurativa, oppure cessioni di beni/prestazioni di servizi infragruppo a basso valore aggiunto.

Il requisito consistente nel conseguimento di cd. “passive income” ricorda quello attualmente contemplato dall’art. 167, comma 8-bis, TUIR (cd. “CFC White”).

Con riferimento allo svolgimento di attività finanziaria o assicurativa, la nuova disciplina CFC sembra trovare applicazione sulla base del semplice presupposto dello svolgimento delle suddette attività. Il legislatore, in base allo Schema, non si è avvalso della facoltà, contenuta nell’ATAD, di concedere la disapplicazione della disciplina in esame nel caso in cui non più di un terzo dei proventi “passive” dell’entità estera derivi da operazioni con il contribuente o le sue imprese associate. Sarebbe opportuno, come evidenziato in dottrina (cfr. Arginelli – Massimiano, “L’intero reddito della Cfc imputato ai residenti in proporzione agli utili”, in IlSole24ore, 30 agosto 2018), il recepimento della suddetta esimente al fine di evitare un eccessivo aggravio per i gruppi bancari ed assicurativi.

Particolare attenzione merita, infine, l’ultima ipotesi di passive income contemplata dallo Schema, concernente la cessione di beni/prestazione di servizi infragruppo a valore economico aggiunto scarso o nullo. La norma ricalca la previsione contenuta nella vigente disciplina CFC White, distaccandosene in quanto: a) prevede che la disciplina CFC trovi applicazione solamente in presenza di attività cd. “a basso valore aggiunto”; b) contempla anche le compravendite di beni. Per quanto riguarda la prestazione di “attività a basso valore aggiunto”, tale circostanza andrà valutata sulla base di una analisi funzionale, che tenga conto delle funzioni svolte e dei rischi assunti, sulla base delle indicazioni fornite in ambito OCSE (in altre parole, potranno rientrare nell’ambito applicativo della norma in questione le attività che risultino essere tali in base ad una cd. “functional analysis”).

La ricomprensione delle compravendite di beni, prevista dall’ATAD, conferma un orientamento sotto certi profili già espresso con riferimento alla nozione di “servizio infragruppo”, rilevante ai fini dell’applicazione della CFC White, dall’Agenzia delle Entrate. Quest’ultima, infatti, nella Circolare 28 giugno 2011, n. 28/E, in sede di risposta ai quesiti posti nel corso degli incontri con la stampa specializzata (cd. “Telefisco”) – in relazione ad una richiesta di chiarimento nella quale si chiedeva di precisare se rientrassero nella nozione di “servizio infragruppo” le attività consistenti nella “compravendita di merci e prodotti finiti effettuate (in nome e per conto proprio) con controparti appartenenti al medesimo gruppo” – aveva precisato che “[l]’ attività indicata nel quesito, rappresentata nelle sue caratteristiche essenziali, non esclude, in sostanza, la configurabilità di una prestazione di servizi” (cfr. par. 3.1).

La dottrina aveva tendenzialmente limitato l’ambito applicativo di tale previsione alle sole ipotesi in cui il soggetto non residente operi nei confronti delle consociate sia in sede di acquisto che in sede di rivendita (cfr. Avolio – Santacroce, “Trading companies” e “Service provider” … ma sono proprio la stessa cosa?”, in Corr. trib., 2013, 38, p. 3058; Covino – Lupi, “CFC, mercato locale e rapporti intragruppo in paesi “White list”: una normativa mediatica da non sopravvalutare”, in Dialoghi tributari, 2014, 6, p. 657), con esclusione delle ipotesi in cui, il soggetto non residente acquisti beni prevalentemente da soggetti terzi indipendenti per rivenderli a società del gruppo. Nella prassi accertativa, si sono riscontrati, tuttavia, orientamenti non uniformi.

Sarebbe dunque opportuno confermare, nella versione finale del decreto legislativo o in via interpretativa, che, in caso di compravendita di beni, la nuova disciplina CFC trova applicazione nella sola ipotesi di attività infragruppo svolte sia in sede di acquisto che in sede di rivendita. Tale limitazione, peraltro, sembrerebbe trovare un appiglio testuale nell’articolo 7, c. 2, lett. (a), punto (vi) dell’ATAD, il quale fa riferimento a “beni acquistati da e venduti a imprese associate”, così prestandosi ad una interpretazione che escluda le ipotesi in cui il soggetto non residente operi sul mercato in ingresso o in uscita.

La disapplicazione della nuova disciplina CFC

La nuova disciplina CFC può essere disapplicata solamente laddove il soggetto non residente svolga un’attività economica effettiva, mediante l’impiego di personale, attrezzature, attivi e locali. Il contribuente ha facoltà di presentare interpello al fine di dimostrare l’esistenza dell’esimente in questione.

In assenza di precisazioni sembrerebbe ragionevole ritenere che l’esimente in questione possa intendersi integrata a) sia laddove il soggetto non residente svolga un’attività industriale o commerciale come sua principale attività (ipotesi possibile dal momento che la nuova disciplina CFC trova applicazione anche nel caso in cui una quota minoritaria dei proventi si rappresentata da “passive income”); b) sia laddove l’attività “passive” svolta dal soggetto non residente non rappresenti una costruzione di “puro artificio” volta ad ottenere un indebito risparmio fiscale (coerentemente con la giurisprudenza UE in tema di liberta di stabilimento e con l’attuale esimente prevista in tema di CFC White). A tal fine, si potrà avere riguardo alle indicazioni contenute nelle Circolari 51/2010 e 23/2011.

Si evidenzia infine che la nuova esimente si differenzia da quella prevista dall’attuale art. 167, comma 5, lett. a), TUIR in quanto (i) in primo luogo non contempla il requisito del radicamento nel mercato dello Stato di insediamento (cfr. Arginelli – Massimiano, op. cit.) e (ii) in secondo luogo non contempla la possibilità di disapplicare la disciplina in presenza di un livello di tassazione analogo a quello applicato in Italia. Tale esimente è stata resa in molti casi sostanzialmente superflua dall’utilizzo del criterio della tassazione effettiva (che sostituisce quello del livello di imposizione nominale) al fine di determinare il livello di imposizione gravante sul soggetto non residente.

La prima differenza determina in parte il superamento di alcune problematiche sorte con l’attuale disciplina, con particolare riferimento ai soggetti non residenti operanti “estero su estero” (in particolare gli istituti di credito), i quali spesso incontravano difficoltà nella dimostrazione dell’esimente in questione (cfr., in merito a tali difficoltà, con riferimento ad esempio agli istituti di credito operanti nel Principato di Monaco, Vacca, Relazione al Convegno “Primo commento alle misure di attuazione della delega fiscale”, Roma, 22 settembre 2015).

Le cd. “catene partecipative” nella nuova disciplina CFC

L’applicazione della nuova disciplina CFC, così come prevista dallo Schema, determina problematiche particolari con riferimento alla fattispecie, invero non univocamente risolta nemmeno nel regime attualmente vigente, delle cd. “catene partecipative” di CFC (trattasi in estrema sintesi dell’ipotesi di controllo di un soggetto CFC svolgente attività di holding di primo livello, il quale, a propria volta, detiene il controllo totalitario di un altro soggetto CFC svolgente attività di holding di secondo livello, etc.; al termine della catena viene frequentemente collocato un soggetto operativo).

In tale ipotesi, non era e non è pacifico se in tale ipotesi dovesse verificarsi o meno una “plurima applicazione” della disciplina CFC, con conseguente effettuazione di una pluralità di imputazioni per trasparenza.

In passato, infatti, la Risoluzione 23 agosto 2007, n. 235/E, in tema di CFC cd. “collegate” di cui all’art. 168 TUIR, non aveva consentito l’esclusione della tassazione per trasparenza dei dividendi che una società CFC black list di primo livello percepiva da CFC black list di secondo livello i cui redditi erano già tassati per trasparenza in capo alla controllante indiretta italiana. A tale conclusione, l’Agenzia delle Entrate giungeva sulla base del fatto che l’art. 3 D.M. 7 agosto 2006, n. 268 consentiva la detassazione dei dividendi corrispondenti a redditi precedentemente imputati per trasparenza nelle sole ipotesi di distribuzione diretta da soggetti non residenti al soggetto non residente.

Sebbene si tratti di una pronuncia risalente, essa non poteva dirsi con sicurezza superata. Infatti, le pur rilevanti modifiche successivamente intervenute nella disciplina CFC non avevano influito in misura sostanziale sull’impianto normativo in base al quale tale risoluzione era stata pronunciata (in particolare, nonostante l’abrogazione della disciplina in tema di CFC cd. “collegate” di cui all’art. 168 TUIR, l’art. 3 D.M. 21 novembre 2001, n. 429, relativo alle CFC cd. “controllate di cui all’art. 167 TUIR, contiene ancora una disciplina analoga)

Sulla base di tale premessa, parte della dottrina (cfr. Miele – Rolle -Russo, Società estere: regime delle CFC ed esterovestizione, Ipsoa, 2011, p. 143) riteneva che “la questione sembra poter trovare soluzione mediante interpello disapplicativo [ora divenuto peraltro facoltativo] incentrato sulla “seconda esimente”” (trattasi dell’esimente, non più prevista dall’ATAD e dallo Schema, consistente nell’assoggettamento ad un livello di tassazione analogo a quello applicato in Italia).

Una conferma sulla possibilità di invocare la seconda esimente per disapplicare l’art. 167 TUIR in capo alla CFC di primo livello poteva peraltro essere rinvenuta anche al par. 7.1. della Circolare 7/2013 (tale Circolare si occupava della applicazione dell’esimente in questione ai fini dell’applicazione della PEX ), ove era evidenziato che una CFC di primo livello estera che detiene a sua volta solamente partecipazioni in società CFC di secondo livello tassate per trasparenza in Italia, può invocare la seconda esimente, in quanto non si verifica l’effetto di localizzare i redditi in Stati o territori a regime fiscale.

Tale percorso argomentativo non può tuttavia più trovare applicazione in base all’assetto normativo previsto dallo Schema, ove, coerentemente con l’ATAD, non è prevista la seconda esimente.

In tale contesto, al fine di evitare la penalizzazione derivante da una “plurima” applicazione della disciplina CFC si potrebbe valutare l’applicazione estensiva della norma, contenuta nell’art. 167, comma 7, TUIR (comma 10 in base allo Schema), secondo la quale gli utili distribuiti dai soggetti non residenti non concorrono a formare il reddito dei soggetti controllanti residenti fino a concorrenza dei redditi imputati per trasparenza. Nelle ipotesi di percezione di dividendi, l’applicazione della disciplina CFC potrebbe inoltre essere evitata tenendo conto della equipollenza tra tassazione al 5% e tassazione allo 0% con indeducibilità dei costi (come previsto attualmente, con riferimento alla CFC White, al punto 5, lett. g, del Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate del 16 settembre 2016).

Fino ad oggi la prima delle tesi in esame, pur anch’essa sostenuta in passato in dottrina (cfr. ad es. Piazza, Guida alla fiscalità internazionale 2004, p. 1286; Gaffuri, La disciplina delle CFC, in Manuale di fiscalità internazionale, Dragonetti – Piacentini – Sfondrini (a cura di), 2014, p. 1573-1574), trovava, come detto, un rilevante ostacolo nel fatto che l’art. 3 D.M. 21 novembre 2001 n. 429, precisa espressamente che la regola di non imponibilità dei dividendi corrispondenti a utili già imputati per trasparenza di cui all’art. 167, comma 7, TUIR, trova applicazione solo con riferimento alle distribuzioni direttamente effettuate dalla CFC di primo livello al soggetto residente (e dunque difficilmente se ne sarebbe potuto sostenere l’applicabilità con riferimento alle distribuzioni effettuate dalla CFC di secondo livello alla CFC di primo livello) .

L’ATAD, all’articolo 8, prevede che, “se l’entità distribuisce utili al contribuente e tali utili distribuiti sono inclusi nel reddito imponibile del contribuente, gli importi dei redditi precedentemente inclusi nella base imponibile a norma dell’articolo 7 [e cioè imputati per trasparenza] sono dedotti dalla base imponibile in sede di calcolo dell’importo dell’imposta dovuta sugli utili distribuiti, al fine di evitare una doppia imposizione”. Sebbene la norma citata sembri, ancora una volta, fare riferimento alle distribuzioni dirette (e cioè le distribuzioni che vengono incluse nel reddito imponibile del contribuente), si potrebbe opportunamente valorizzare il riferimento alla necessità di eliminare la doppia imposizione, per confermare la non imponibilità degli utili distribuiti dalla CFC di secondo livello alla CFC di primo livello.

In ogni caso, sarebbe auspicabile che il decreto legislativo regolasse espressamente la questione.

Novità in tema di tassazione dei dividendi

Lo Schema introduce importanti novità anche in merito al regime di tassazione dei dividendi provenienti da società soggette a regimi fiscali privilegiati.

In particolare, sulla base di quanto previsto dallo Schema:

  • in caso di controllo del soggetto non residente, i dividendi saranno assoggettati a tassazione integrale (anziché in misura pari al 95% del loro ammontare) in presenza di un livello di tassazione effettiva inferiore al 50% rispetto a quello applicabile in Italia;
  • in assenza del requisito del controllo, invece, il regime di tassazione integrale troverà applicazione in presenza di un livello di tassazione nominale inferiore al 50% rispetto a quello applicabile in Italia, tenuto conto dell’effetto di regimi speciali che risultino fruibili soltanto in funzione delle specifiche caratteristiche soggettive o temporali del beneficiario e che, pur non incidendo direttamente sull’aliquota, prevedano esenzioni o altre riduzioni della base imponibile idonee a ridurre il prelievo nominale al di sotto del predetto limite.

La tassazione integrale non trova applicazione laddove il contribuente dimostri che dalle partecipazioni, sin dall’inizio del periodo di possesso, non consegue l’effetto di localizzare redditi in uno Stato a fiscalità privilegiata.

Laddove invece il contribuente dimostri l’esercizio di un’attività commerciale effettiva, i dividendi percepiti da soggetti passivi IRES di cui all’articolo 73, c. 1, lett. a) e b) saranno esclusi da imposizione in misura pari al 50%. Inoltre, in tale ipotesi, laddove il contribuente detenga altresì il controllo, lo stesso avrà diritto ad un credito di imposta indiretto (non è stato dunque accolto il suggerimento formulato in dottrina di riconoscere il credito di imposta indiretto solamente in alternativa all’esclusione in misura pari al 50%; cfr. Arginelli – Michelutti, Dividendi black list, regime di tassazione da migliorare, in IlSole24ore, 26 gennaio 2018).

In relazione al prospettato assetto normativo, si possono effettuare le seguenti considerazioni.

Allo stato attuale, dovrebbero trovare ancora applicazione le previsioni della Finanziaria 2018 in base alla quale, sostanzialmente, i dividendi non si considerano come provenienti da uno Stato o territorio a regime fiscale privilegiato laddove siano stati prodotti in uno Stato classificato come “white” nel periodo di imposta di produzione degli utili . Al fine di stabilire tale circostanza occorre avere riguardo ai criteri vigenti nell’anno di formazione (D.M. 21 novembre 2001 e art. 167, comma 4, TUIR).

In secondo luogo, occorre evidenziare che ai fini della disapplicazione del regime di tassazione integrale dei dividendi, è rimasta inalterata la regola in base alla quale è richiesta la dimostrazione dell’assoggettamento ad un congruo livello di tassazione sin dall’inizio del periodo di possesso.

Si potrebbe tuttavia estendere anche ai dividendi la regola, prevista dallo Schema in tema di plusvalenze, secondo la quale, in caso di possesso delle partecipazioni da più di cinque anni, l’imposizione integrale non trovi applicazione laddove sia dimostrato l’assoggettamento ad un congruo livello di tassazione per almeno cinque anni (anziché sin dall’inizio del periodo di possesso). Ipotizzando un intervento ancora più incisivo, si potrebbe valutare l’ipotesi di fornire tale dimostrazione avendo riguardo al solo periodo di formazione, valorizzando il carico fiscale complessivamente gravante sui redditi della CFC (cfr. Arginelli, Riflessioni “a caldo” sulla nuova disciplina degli utili provenienti da paesi a fiscalità privilegiata, in Riv. Dir. Trib. on-line, 22 febbraio 2018: Articolo RDT on-line).

In aggiunta a quanto sopra, si fa notare come, in base all’assetto normativo previsto dallo Schema (il quale prevede criteri distinti per la determinazione della provenienza o meno del dividendo da uno Stato Black list, a seconda della sussistenza o meno di un rapporto di controllo), si possono generare delle distonie di non facile soluzione.

Ad esempio, nel caso in cui il contribuente disapplichi la disciplina CFC dimostrando l’esercizio di un’attività economica effettiva, i dividendi distribuiti dal soggetto non residente potrebbero essere assoggettati a tassazione in misura pari al 50% in capo al controllante (beneficiando altresì del credito di imposta indiretto), laddove il livello di tassazione estero effettivo fosse inferiore al 50% rispetto a quello applicabile in Italia. Tuttavia, in tale ipotesi, laddove il livello di tassazione nominale estero fosse invece superiore al 50% del livello nominale italiano con riferimento al medesimo flusso di dividendi, il socio di minoranza subirebbe la tassazione al 95%. Si potrebbe naturalmente realizzare, anche l’ipotesi inversa (socio di minoranza soggetto a tassazione al 50% a seguito della dimostrazione dell’esercizio di un’attività commerciale effettiva all’estero, e soggetto controllante assoggettato a tassazione in misura pari al 95%).

Tale asimmetria, almeno nelle ipotesi in cui il socio di minoranza viene a subire un trattamento deteriore, potrebbe essere in parte corretta consentendo a questi di avere riguardo eventualmente al livello di tassazione effettivo. Tale possibilità troverebbe peraltro conferma nelle indicazioni attualmente fornite dall’Agenzia delle Entrate nella Circolare 35/2016 (auspicando, come detto, il superamento della posizione per cui tale dimostrazione deve essere fornita con riferimento all’intero periodo di possesso della partecipazione).

Articolo in PDF

Tag:, , ,