Parametri da coordinare tra loro nella nuova “transazione fiscale”

Di Edoardo Belli Contarini -

Il nuovo “trattamento dei crediti tributari” di cui all’art. 182-ter L.F risulta sicuramente più conveniente rispetto alla versione precedente alle modifiche della legge n. 232/2016; ciò anche perché, oggi, all’erario e all’impresa debitrice in crisi si applica l’analoga disciplina riservata agli altri creditori nell’ambito del concordato preventivo; così ad esempio, si è stabilito che anche i contenziosi tributari pendenti o in fieri possono essere coltivati o iniziati, come avviene per gli altri processi in corso con gli altri creditori.

Soprattutto, nella nuova “transazione fiscale” viene codificato il cd “principio di capienza” – già in vigore nell’ambito del concordato preventivo sub art. 160 L.F. – come regola di soddisfacimento dei creditori privilegiati ovvero come limite massimo alla falcidia concorsuale; e tale principio trova applicazione per tutti i tributi – esclusi quelli locali, in quanto non sono “amministrati dalle agenzie fiscali” – inclusi quelli che prima non erano falcidiabili, come i tributi costituenti risorse proprie dell’UE, l’iva e le ritenute.

Anche tale circostanza agevola dunque l’accesso alla nuova “transazione”; ciò che appare tanto più vero se si considera che l’allineamento del trattamento dei crediti tributari a quello degli altri crediti, sulla falsariga della disciplina del concordato preventivo, ha comportato l’inserimento di un criterio di valutazione valido ai fini del realizzo dei beni aziendali che dovrebbe essere più certo e oggettivo rispetto al passato – i.e. il “valore di mercato attribuibile ai beni o ai diritti sui quali sussiste la causa di prelazione”.

Tuttavia, va sottolineato che al menzionato “principio di capienza” si affianca un’altra condizione imprescindibile – contemplata solamente sub art. 182-ter e non già pure sub art. 160, sebbene già presente in parte qua nel previgente testo – che deve necessariamente coesistere al fine di negoziare un accordo con l’erario, da omologarsi poi dal tribunale competente. Invero, nella nuova norma, una volta inserito il principio di capienza, subito dopo si stabilisce che all’amministrazione finanziaria non può essere riservato un trattamento deteriore o meno vantaggioso rispetto agli altri creditori muniti di privilegio di grado equivalente o inferiore; stessa regola vale anche in relazione alla categoria dei crediti chirografari.

In presenza di questi due distinti parametri – in attesa di chiarimenti da parte dell’Agenzia – si tratta di capire come essi interagiscano tra di loro ed in particolare se l’uno, quello qualitativo afferente il divieto di discriminazione dell’amministrazione finanziaria, possa, e a quali condizioni, prevalere sull’altro, quello quantitativo, concernente la capienza dell’attivo patrimoniale dell’impresa, su cui insistono le garanzie del fisco.

In effetti, se fosse ammissibile, con l’accordo degli altri creditori (diversi dall’ufficio), muniti di privilegio superiore rispetto a quest’ultimo, soddisfare questi ultimi e l’erario, sia pure in misura inferiore rispetto alla integrale capienza del valore di mercato dei beni liquidabili in sede fallimentare, tale soluzione darebbe maggiore respiro finanziario, flessibilità e libertà d’azione all’impresa in crisi e indebitata (anche) con l’amministrazione finanziaria.

Tale modalità di risoluzione  della crisi sarebbe senz’altro auspicabile, considerato anche che – in linea con l’insegnamento della Corte di Giustizia europea del 7 aprile 2016, causa C-546/14 – il giudizio di convenienza ovvero la comparazione, ai fini della perfezione dell’accordo fiscale, deve effettuarsi avuto riguardo, da un lato, alla prosecuzione dell’impresa in crisi e, dall’altro, alla liquidazione fallimentare e quindi alla “svendita” anche in blocco dei beni ovvero con ribassi di prezzi (cfr. pure artt. 68 e ss., nonché artt. 79 e ss. del dpr n. 602/1973), tenendo conto anche dei notevoli costi relativi alla procedura concorsuale.

Inoltre, tale comparazione dovrebbe tenere nella giusta considerazione anche quegli altri preminenti elementi e circostanze che, sia pure ormai dieci anni or sono, la stessa prassi ha definito come assolutamente rilevanti ai fini della positiva valutazione di merito dell’accordo prospettato dal contribuente. Si fa riferimento, in particolare, alla continuità dell’attività produttiva, alla eventuale importanza per la collettività dei beni e/o servizi prodotti dall’impresa, alla difesa dell’occupazione, dell’indotto e del brand (cfr. circolare n. 40/E del 18 aprile 2008).

Anche questi elementi, tutti insieme, dovrebbero far propendere per la conservazione dell’azienda, eventualmente anche a discapito della riscossione parziale dei crediti erariali, rispetto alla integrale capienza dell’attivo fallimentare, fermo rimanendo che a questi ultimi non può riservarsi un trattamento deteriore rispetto agli altri crediti.

Infine, la ricostruzione prospettata del rapporto intercorrente tra i due parametri legali – principio di capienza e parità di trattamento dell’erario – che regolano la falcidia dei crediti tributari, ragionevolmente, dovrebbe essere comunque contestualizzata, avuto riguardo cioè al caso concreto. Nello specifico, dovrebbero tenersi nella giusta considerazione anche altri indicatori economico-finanziari, quali, ad esempio, il cash flow dell’azienda e il margine operativo che si prevede di realizzare durante il periodo di dilazione convenuto con il fisco, al fine di saldare, parzialmente, i debiti erariali; tutto ciò tenendo in debito conto – come accennato prima – pure degli altri primari interessi coinvolti nella gestione della crisi, e protetti financo dalla Costituzione.

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