Il contrasto ai fenomeni di doppio utilizzo delle perdite fiscali nel contesto del consolidato fiscale nazionale

Di Gabriele Colombaioni -

Conclusioni AG_Campos Sànchez-Bordona_Causa_C-28/17

1.      Introduzione.

Il 21 febbraio scorso l’Avvocato Generale M. Campos Sànchez-Bordona (di seguito “AG”) presso la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (di seguito “CGUE” o “Corte”) ha presentato le proprie conclusioni nella causa C-28/17, NN (di seguito “le Conclusioni”). La causa si inserisce nel filone giurisprudenziale della CGUE relativo alla compatibilità con le libertà fondamentali delle discipline degli Stati Membri relative a forme di consolidato fiscale nazionale.

La causa concerne una società fiscalmente residente in Danimarca a capo di un consolidato nazionale il quale include, in qualità di soggetto consolidato, una società residente fiscalmente in Svezia con stabile organizzazione (di seguito “SO”) in Danimarca. La società capogruppo ha chiesto di poter dedurre dal reddito del consolidato le perdite maturate in capo alla menzionata SO. L’amministrazione finanziaria danese ha negato tale richiesta in quanto, ai sensi della legislazione fiscale danese, tali perdite possono essere dedotte dal reddito del consolidato in Danimarca solo qualora le medesime non possano essere prese in considerazione nello Stato di residenza della società a cui la SO appartiene (la Svezia). Nel caso in questione, a parere dell’amministrazione finanziaria danese, la legge svedese non vieta la presa in considerazione in Svezia delle perdite subite dalla SO in Danimarca. La capogruppo danese ritiene che tale disciplina sia in contrasto con la libertà di stabilimento garantita dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (di seguito “TFUE”).

Nell’analizzare la compatibilità del regime danese in questione con la libertà di stabilimento, l’AG richiama, in primo luogo, le conclusioni raggiunte dalla CGUE nella causa Philips Electronics (sentenza 6 settembre 2012, causa C-18/11): alla luce dell’obiettivo perseguito dal regime danese (prevenzione della doppia deduzione di perdite), la situazione di un gruppo composto esclusivamente da società residenti in Danimarca e quella di un gruppo che include anche società non residenti in Danimarca ma dotate di SO site in tale Stato sono comparabili. Di conseguenza, la disciplina danese determina prima facie una restrizione alla libertà di stabilimento in quanto introduce una disparità di trattamento tra le due situazioni.

Nell’analizzare l’eventuale giustificazione della suddetta restrizione, l’AG suggerisce alla Corte di superare le conclusioni raggiunte nella precedente causa Philips Electronics. In tale causa la Corte era stata chiamata a pronunciarsi su una fattispecie analoga, nella quale la disciplina britannica della tassazione di gruppo impediva ad una società residente nel Regno Unito di utilizzare perdite maturate in capo ad una stabile organizzazione nel Regno Unito di una società non residente facente parte del medesimo gruppo, nell’ipotesi in cui non fosse dimostrato che tali perdite non potessero essere utilizzate in altri Stati (una simile condizione non trovava applicazione nel caso in cui la capogruppo britannica avesse voluto utilizzare perdite maturate da una società del gruppo parimenti residente nel Regno Unito). In tale sentenza la Corte aveva ritenuto che la restrizione provocata dalla legge britannica non potesse essere giustificata dall’obiettivo di impedire la duplice utilizzazione delle perdite, in quanto il fatto che le perdite potessero essere utilizzate nello Stato di residenza della società non influiva sull’esercizio del potere impositivo da parte del Regno Unito in relazione ai redditi e alle perdite derivanti da un’attività esercitata nel proprio territorio (e riconducibili, appunto, ad una SO ivi situata; si vedano i paragrafi 28-33 della causa C-18/11). In tal modo la Corte aveva di fatto negato l’autonoma rilevanza, quale causa di giustificazione, dell’obiettivo di impedire la duplice utilizzazione delle perdite.

L’AG afferma che l’introduzione nel diritto dell’Unione Europea di disposizioni finalizzate a contrastare forme di doppia deduzione (incluso il fenomeno del doppio utilizzo delle perdite fiscali) dovrebbe suggerire alla Corte il necessario superamento di tale precedente. In particolare, l’AG menziona (si vedano paragrafi 66-70 delle Conclusioni) l’articolo 9 della Direttiva (UE) 2016/1164 del Consiglio, del 12 luglio 2016, recante norme di contrasto alle pratiche di elusione fiscale che incidono direttamente sul funzionamento del mercato interno (cd. ATAD), così come modificata dalla Direttiva (UE) 2017/952 del Consiglio, del 29 maggio 2017, recante modifica della direttiva (UE) 2016/1164 relativamente ai disallineamenti da ibridi con i paesi terzi (cd. ATAD II). Tale articolo prevede una disposizione di contrasto a forme di disallineamento da ibridi che determinano una doppia deduzione delle perdite fiscali. Ai sensi della citata Direttiva, i disallineamenti da ibridi includono casi in cui le perdite riferibili alle attività di una SO sono utilizzabili in più giurisdizioni (tipicamente lo Stato nel quale la SO è situata e lo Stato di residenza della società a cui la SO appartiene).

Secondo l’AG, la menzionata evoluzione del diritto europeo dovrebbe suggerire alla Corte una modifica della propria giurisprudenza, tale per cui la prevenzione del duplice utilizzo delle perdite dovrebbe essere ritenuta un motivo di interesse generale idoneo a giustificare, in via autonoma, una restrizione di una libertà fondamentale, a prescindere dunque da qualunque considerazione concernente la lotta contro l’evasione fiscale (paragrafi 72-73).

L’AG conclude, quindi, che la restrizione introdotta dalla disciplina danese può essere ritenuta giustificata dalla necessità di prevenire il duplice utilizzo delle perdite. Tuttavia, affinché la restrizione non vada oltre quanto necessario ad assicurare l’ottenimento di tale obiettivo, è necessario che al contribuente sia comunque consentita la possibilità di prendere in considerazione le perdite generate dalla SO in Danimarca, qualora lo stesso sia in grado di dimostrare di avere esaurito le possibilità di utilizzare dette perdite in Svezia (paragrafi 82-83). Ciò in quanto, come risulterebbe anche dalla logica della ATAD, forme di contrasto al duplice utilizzo delle perdite determinano un effetto sproporzionato qualora causino una doppia non deduzione delle stesse (paragrafi 76-77).

2.   Le Conclusioni dell’AG e le disposizioni dell’ATAD

Un primo commento riguarda il coordinamento tra le Conclusioni e le disposizioni della ATAD. Invero, sebbene l’AG si ispiri alle disposizioni dell’ATAD II nel suggerire alla Corte di concludere a favore della compatibilità della disciplina danese con la libertà di stabilimento, l’applicazione della disciplina danese sembrerebbe portare ad un risultato non conforme a quello che dovrebbe derivare dall’applicazione dell’articolo 9 della ATAD (così come modificato dalla ATAD II).

Ai sensi dell’articolo 9, c. 1 della ATAD (così come modificato dalla ATAD II),

1.   Nella misura in cui un disallineamento da ibridi determini una doppia deduzione:

  1. la deduzione è negata nello Stato membro corrispondente alla giurisdizione dell’investitore e
  2. se non è negata dalla giurisdizione dell’investitore, la deduzione è negata nello Stato membro corrispondente alla giurisdizione del pagatore.

Non di meno la deduzione è ammissibile alla compensazione a fronte di un reddito a doppia inclusione, generato nel periodo d’imposta di riferimento o successivo

Inoltre, ai sensi dell’articolo 2, c. 9 della ATAD, (così come modificato dalla ATAD II) ai fini dell’applicazione del menzionato articolo 9, si intende per

“«doppia deduzione», una deduzione dello stesso pagamento, delle stesse spese o delle stesse perdite nella giurisdizione in cui il pagamento ha origine, le spese sono sostenute o le perdite sono subite (giurisdizione del pagatore) e in un’altra giurisdizione (giurisdizione dell’investitore). Nel caso di un pagamento da parte di un’entità ibrida o di una stabile organizzazione la giurisdizione del pagatore è la giurisdizione in cui l’entità ibrida o la stabile organizzazione è stabilita o situata;

[…]

«reddito a doppia inclusione», qualsiasi elemento di reddito incluso a norma delle leggi di entrambe le giurisdizioni in cui si è verificato il disallineamento”.

Alla luce delle disposizioni sopra riportate le Conclusioni sono incoerenti rispetto alla soluzione legislativa proposta dalla ATAD sotto due profili.

In primo luogo, nei rapporti tra due Stati Membri (quali la Danimarca e la Svezia), troverà tendenzialmente applicazione la disposizione di cui all’articolo 9, c. 1, lett. a) dell’ATAD. Ciò in quanto entrambi gli Stati sono vincolati ad attuarne le disposizioni. Di conseguenza, la deduzione delle perdite sarà eventualmente negata da parte dello Stato Membro di residenza della società di cui la SO è parte, in qualità di “giurisdizione dell’investitore”. Al contrario, nella fattispecie oggetto della causa principale che ha dato luogo al rinvio pregiudiziale in commento, la deduzione viene negata da parte dello Stato di localizzazione della SO (la Danimarca) quale “giurisdizione del pagatore”.

In secondo luogo, l’AG sembra trascurare completamente il fatto che l’utilizzo delle perdite in entrambe le giurisdizioni potrebbe essere giustificato dal fatto che i redditi della SO potrebbero, in anni precedenti o successivi, essere assoggettati ad imposizione sia in Danimarca sia in Svezia (e, quindi, potrebbero qualificarsi come “redditi a doppia inclusione”, situazione che giustificherebbe una doppia deduzione ai sensi dell’articolo 9, c. 1 ATAD). Si segnala, peraltro, che la duplice presa in considerazione di utili e perdite di una SO è circostanza assolutamente fisiologica nel caso in cui lo Stato di residenza della società adotti un sistema di tassazione basato dei redditi ovunque prodotti da soggetti residenti (cd. worldwide taxation principle) e adotti il metodo del credito d’imposta per eliminare la doppia imposizione giuridica (come nel caso dell’Italia, in assenza di una opzione per la branch exemption).

3.      Il possibile impatto sulla disciplina del consolidato fiscale nazionale italiano

A seguito delle modifiche alla disciplina del consolidato fiscale nazionale introdotte dal cd. Decreto Internazionalizzazione (D. Lgs. 14 settembre 2015, n. 147), il quale ha emendato il comma 2 dell’articolo 117, introdotto il comma 2-ter nello stesso articolo e introdotto il comma 1-bis nell’articolo 120, le società non residenti con stabili organizzazioni in Italia possono essere incluse nel perimetro del consolidato fiscale nazionale (con esclusivo riferimento ai redditi ed alle perdite relativi alle anzidette stabili organizzazioni) sia in qualità di consolidanti, sia in qualità di consolidate (in quest’ultimo caso, limitatamente ai casi in cui le SO appartengano a società residenti in altri paesi dell’Unione Europeo o dello Spazio Economico Europeo).

A differenza della disciplina danese oggetto della causa in commento, la disciplina italiana non prevede alcun limite all’utilizzo delle perdite delle SO italiane connesso alla possibilità che tali perdite possano essere utilizzate nello Stato di residenza della società cui appartiene la SO. Ebbene, un’eventuale conferma, da parte della CGUE, delle Conclusioni potrebbe indurre il legislatore italiano a modificare la disciplina del consolidato fiscale nazionale introducendo una disposizione simile a quella prevista dal diritto danese e determinando, quindi, l’impossibilità di dedurre dal Reddito Complessivo Globale del consolidato le perdite realizzate dalle SO italiane incluse qualora non sia dimostrata l’impossibilità di utilizzare le perdite nello Stato di residenza delle società estere. Tale disciplina dovrebbe, tuttavia, essere coerenziata con la norma recata dal summenzionato articolo 9, c.1 ATAD, al quale l’Italia dovrà dare attuazione entro il 31 dicembre 2019. Ne consegue che, a partire dal 2020, le perdite conseguite in Italia da SO di società residenti in altri Stati membri dell’UE saranno in ogni caso deducibili dal Reddito Complessivo Globale del consolidato, stante l’obbligo di eliminare la doppia deduzione imposto dalla ATAD agli Stati UE di residenza di tali società.

A titolo di conclusione, si segnala che, con riferimento alle SO italiane di società residenti in Stati diversi dagli Stati membri dell’Unione Europea e dello Spazio Economico Europeo che abbiano optato in qualità di consolidanti per il consolidato fiscale nazionale italiano, l’Italia dovrà implementare una disposizione conforme a quella di cui all’articolo 9, c. 1, lett. b) della ATAD, negando, quindi, l’utilizzo delle perdite maturate da tale SO nella misura in cui le stesse siano utilizzate nello Stato di residenza della società (in casi diversi da quello di compensazione di un reddito a doppia inclusione). Anche in questo caso, il termine per il recepimento della disposizione è fissato al 31 dicembre 2019.

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